Договор о концессии

Содержание

Коммерческая концессия

id=».D0.9F.D0.BE.D0.BD.D1.8F.D1.82.D0.B8.D0.B5_.D1.84.D1.80.D0.B0.D0.BD.D1.87.D0.B0.D0.B9.D0.B7.D0.B8.D0.BD.D0.B3.D0.B0″>Понятие франчайзинга

В общем смысле, франчайзинг — это «аренда» товарного знака или коммерческого обозначения. Использование франшизы регламентируется договором между франчайзером (тот, кто предоставляет франшизу) и франчайзи (тот, кто её получает). Содержание договора может быть различно, от простого до очень сложного, содержащего мельчайшие подробности использования товарного знака. Как правило, в договоре регламентируется сумма отчислений за использование франшизы (она может быть фиксированная, единоразовая за определённый период, составляющая процент от продаж). Требование отчислений может и отсутствовать, но в таком случае франчайзи обязуется покупать у франчайзера определённое количество товара/работ/услуг.

Отдельным пунктом договоров могут служить условия использования товарного знака/бренда. Эти требования могут быть как очень простыми (например, франчайзи имеет право использовать бренд в конкретной отрасли), так и жёсткими (например, франчайзи обязуется использовать оборудование в магазине в точном соответствии с требованиями франчайзера — от размеров и цвета полок до униформы персонала).

Филип Котлер выделяет следующие моменты франчайзинга:

  • Франчайзер получает отчисления за использование своего товарного знака, ноу-хау, часто обеспечивает поставки сырья, компонентов, обучение персонала.
  • Франчайзи покупает (выплачивает взносы) право ведения бизнеса по схеме, разработанной франчайзером. Франчайзи сам несёт затраты на подготовку, запуск и работу своего участка.
  • Франшиза — система, описывающая все аспекты и условия ведения бизнеса, чтобы он соответствовал требованиям франчайзера.
  • Паушальный взнос (от нем. Pauschale «толстый кусок») — стоимость франшизы, фиксированная сумма, которую франчайзи платит франчайзеру на начальном этапе. Составляет: 9-11 % от общих стартовых затрат. Включает: бизнес-бук (регламент организации деятельности), бренд-бук (правила построения и использования элементов фирменного стиля, рекламы), управление и обучение персонала, методики продаж, рецептуры и технологии, формы учёта, отчётности, инструкции и т. д.
  • Роялти — ежемесячный платёж за использование товарных знаков, патентов или иных авторских прав, принадлежащих франчайзеру. Может составлять 2-6 % от оборота/выручки или быть фиксированной суммой.
  • Рекламный взнос — ежемесячный платёж для проведения глобальных рекламных и маркетинговых кампаний. Может составлять 1-3 % от оборота/выручки или быть фиксированной суммой.

Виды франчайзинга

  • Товарный. Используется, в основном, в торговой сфере. Франчайзи получает право реализовывать товары, выпущенные франчайзером или под его торговой маркой. Франчайзинговый договор регламентирует технологию продаж, ассортимент услуг и товаров и четкие правила использования торговой марки производителя. Пример — фирменный магазин по продаже обуви или одежды.
  • Производственный (промышленный). Франчайзи получает право на производство и продажу продукции под фирменным знаком франчайзера. Франчайзи получает технологию и ключевое сырье, оговариваются требования к производственному процессу, объёму выпускаемой продукции, её качеству, планы продаж, квалификация персонала, отчетность.
  • Сервисный. Франчайзи предоставляется право заниматься определенным видом услуг под торговой маркой франчайзера, который обеспечивает партнера оборудованием, рекламной и маркетинговой технологией. Кроме поддержки, компания-франчайзер осуществляет контроль за работой. Пример сервисного франчайзинга — сеть химчисток.
  • Бизнес-формат. Франчайзер передает партнеру не только права продаж, но и лицензию на организацию данного вида бизнеса. В документах четко оговаривается концепция бизнеса, даются подробные инструкции по обучению сотрудников, требования к оформлению интерьера, к униформе персонала. Регламентируется рекламная политика, ведение отчетности, взаимоотношения с поставщиками товара.
  • Обратный. Франчайзер передаёт права на ведение бизнеса под своим брендом. При этом франчайзер обеспечивает франчайзи полным ассортиментом товаров согласно агентскому договору. Исключение составляет алкогольная продукция — она должна поставляться согласно договорам поставки. Агентское вознаграждение франчайзи получают по итогам продаж, франчайзер выплачивает им установленный в договоре процент.

История возникновения франчайзинга

Рынок услуг

Прототипом современной системы франчайзинга принято считать систему продаж и обслуживания швейных машин Зингера. Основатель всемирно известной компании «Singer Sewing machine company» Исаак Зингер стал родоначальником современного франчайзинга. Начиная с 1851 года, фирма Зингера заключала с дистрибьюторами товара письменный договор на передачу франшизы, договором передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определённой территории Соединённых Штатов.

На момент организации первой в мире полноценной франчайзинговой системы фирма Зингера обеспечила массовое производство швейных машин, позволяющее поддерживать самые конкурентные цены, но при этом не имела налаженной системы сервиса, которая позволила бы организовать обслуживание и ремонт машин на всей территории США. В связи с этим и была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово-независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определённой территории. Эти первые франшизы, по своей сути, были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины.

В 1920-х годах в США начал развиваться стандартный товарный франчайзинг. По принципу франчайзинга начали строить свои взаимоотношения с владельцами розничных магазинов крупные оптовые поставщики. Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительно многочисленные скидки, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость.

После кризиса в экономике США 1930 года франчайзинг начали осваивать нефтеперерабатывающие компании. Так появились первые сетевые бензоколонки, принадлежавшие независимым франчайзи. Как правило, заправочные станции передавались мелким местным предпринимателям на условиях аренды.

Классический товарный франчайзинг, распределяющий в системе франчайзер — франчайзер товары, и услуги начал видоизменяться только в 1950-х годах.

В 1945 году Рэй Крок, будущий основатель компании Мак Дональдс, заинтересовался причинами популярности одного небольшого ресторана в San Bernardino на Западе США. В результате он обратился к владельцам успешного ресторана и вскоре получил лицензию на право купли-продажи таких же ресторанов. В 1955 году Рэй Крок основал компанию Мак Дональдс Систем, Инк., которая является родоначальником франчайзинга бизнес формата (Business Format Franchisings), то есть франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передаётся целая система ведения бизнеса.

В Россию франчайзинг пришёл в середине 90-х годов. Одним из основателей этого рынка, действующим до сих пор, стала компания ГМР Планета гостеприимства — в 1997 году они вышли на рынок с мастер-франшизой «Sbarro». В том же году начала активную работу ГК Спортмастер, которая привела в Россию именитые зарубежные спортивные и одежные бренды (Kettler, Columbia, o’Neil), и начала развивать собственные мультибрендовые магазины (Footerra, Спортландия). Активно развивалась и франшиза VKO — туроператора, который позже объединился с Mostravel и Вояж Киев и образовали TUI Россия и СНГ.

В том же году была создана Российская Ассоциация франчайзинга.

2003 год — проведена первая выставка франшиз BUYBRAND Expo. В России на тот момент работает не более 10-15 франчайзинговых компаний.

В 2004 году в Россию пришли бренды «Sela» и «Subway». В этот же год издается журнал «Франчайзинг в России».

В середине двухтысячных годов на рынке России появились франшизы Milavitsa, 2ГИС, Бэби-клуб, Алфавит, BERGhoff, Азимут отель, Национальный банк сбережений, News Media (газеты «Жизнь» и «Твой день»), EVITA, Кофеин и многие другие. Компания «Fransh стратегия роста» выпустила первый печатный каталог франшиз в России, а также была основателем первого российского интернет-каталога франшиз «БиБосс».

Кризис 2008 года больно ударил по игрокам рынка франчайзинга — в течение 2008—2009 года многие компании либо прекратили свою франчайзинговую деятельность, либо покинули рынок России. Восстанавливаться ситуация начала только к 2010 году, а в 2011 году количество франчайзеров почти в 2 раза превысило докризисные показатели.

Производство товаров

В производстве товаров также встречается франшиза. Одной из известных компаний, использующих товарную франшизу, является компания Пепси.

Кризисные явления конца 2014 года сказались в первую очередь на компаниях, зависящих от импорта товаров либо ингредиентов. Это существенно изменило расстановку сил на рынке франчайзинга в России. По результатам рейтинга портала БиБосс, почти все иностранные одежные бренды ушли во вторую половину сотни лучших франшиз, освободив свои позиции российским производителям, а также компаниям, не зависящим от импорта — сфере услуг и IT-предприятиям. Кроме того, существенный рост по итогам 2014 года также показала отрасль микрофинансирования — населению стали требоваться мгновенные займы в большем объёме, что привело к росту продаж франшиз этой категории.

Франчайзинг по российскому праву: договор коммерческой концессии

В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются договором коммерческой концессии.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определённом объёме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объёма использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определённой сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведённых пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Преимущества франчайзинга

Преимущества для франчайзера

Для франчайзера преимущества заключены в нескольких аспектах:

  • Рост бизнеса не требует усложнения менеджмента. Функции региональных менеджеров выполняют бизнес-партнёры, которые мотивированы не только высоким доходом, но и несут часть бизнес-рисков. Это упрощает администрирование для франчайзера.
  • Снижается потребность в капитале. Каждый франчайзи самостоятельно несёт затраты на подбор и обучение персонала, контроль качества, рекламу, покупку оборудования и расходных материалов. Совокупно это существенные бесплатные вложения в инфраструктуру бизнеса правообладателя, которые не требуют усилий по их привлечению и контроля использования.
  • Роялти и увеличение продаж. Помимо платы за франшизу, вполне возможен рост продаж ключевой продукции, так как франчайзи обязаны покупать определённые договором партии товара, расходных материалов или иной продукции/услуг. Стабильный доход позволяет планировать его на будущее, а значит, планировать развитие новых направлений.
  • Реклама. Развитие франчайзинговой сети является отличной рекламой бренда, не требующей специальных финансовых вложений.

Преимущества для франчайзи

Использование проверенной бизнес-системы

Прежде чем предлагать свою франшизу на рынке, франчайзер должен «довести до ума» свою бизнес-систему, отработать все бизнес-процессы и доказать эффективность своего бизнеса. Более того, франчайзер для эффективного развития франчайзинговой сети должен иметь флагманское предприятие, на основании которого и происходит клонирование бизнеса. Поэтому, приобретая франшизу, предприниматель приобретает уже проверенную и отработанную бизнес-модель, которая доказала свою эффективность.

Возможность выбора отрасли

Потенциальный франчайзи имеет возможность ознакомиться с бизнесом франчайзера до этапа инвестирования собственных средств. Это можно сделать на основе открытой информации — коммерческого предложения франчайзера и его действующих предприятий, как собственных, так и партнёрских.

Возможность снизить риски

Открывая партнёрское предприятие, при хорошо проработанной франчайзинговой программе, франчайзи становится частью «семьи», то есть, в отличие от открывающегося независимого предприятия, франчайзер не оставляет партнёров один на один с множеством проблем и рисков начинающего бизнеса.

Удачный выход на рынок обеспечен

Одним из основных требований к франшизоспособному бизнесу является востребованность предоставляемых компанией-франчайзером товаров или услуг. Поэтому, покупая успешную бизнес-идею и начиная свою деятельность под уже известным брендом, франчайзи к началу открытия своего предприятия уже имеет круг лояльных бренду потребителей.

Минимальные затраты на рекламу и маркетинг

В связи с тем, что франчайзи начинает вести свою деятельность как часть известной сети, его затраты на первоначальную рекламу сводятся к обеспечению рекламы открытия франчайзингового предприятия на локальном рынке. Так же дело обстоит и с текущей рекламой, которая направлена на «раскрутку» франчайзинговой сети в данном конкретном регионе.

Получение доступа к базе знаний франчайзера

Франчайзер, предоставляя партнёрам свою бизнес-систему, передаёт не только отлаженный механизм, но и «инструкцию» по её эффективному использованию. Франчайзер обучает своих партнёров тому, как нужно эффективно строить бизнес, учитывая все его специфические особенности.

Гарантированная система поставок

Так как франчайзинг, как правило, для компаний является приоритетным направлением деятельности, и партнёры — франчайзи — имеют самые лучшие условия, франчайзер стремится обеспечить данное направление наибольшими ресурсами, в том числе это касается и вопросов поставки.

Диверсификация

Покупка франшизы может быть вариантом диверсификации из смежной отрасли, что позволяет снизить затраты и время на расширение бизнеса.

Слабые места договора коммерческой концессии

  • Недостаточная защита конфиденциальной информации. Несовершенство законов отражается на трудности осуществления полной сохранности коммерческой тайны. Данный недостаток системы отражается как на франчайзерах, так и на их франчайзи: из-за опасения разглашения важной информации владельцы франшизы не включают во франчайзинговый пакет все данные, касающиеся ведения бизнеса.
  • Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда франшизные предприятия оказываются убыточными из-за действия субъективных факторов (некомпетентное руководство, несоблюдение производственных стандартов и рекомендаций франчайзера и т. п.), и неудачливые франчайзи дискредитируют весь бренд в целом.
  • Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда бывшие франчайзи выходят из франшизной сети и открывают собственное дело под уникальным брендом, при этом используя все технологии, наработки и рекомендации, которые когда-то предоставил им франчайзер. В этом случае бывшие партнёры превращаются в прямых конкурентов, и единственный способ, доступный франчайзерам для предотвращения такого поворота событий — это опять-таки предоставление неполных данных о своей бизнес-системе.
  • Солидарная ответственность за качество продуктов. По сути, такой род ответственности подразумевает совместное ведение бизнеса, а франшиза как раз-таки предполагает, что франчайзи обладает гораздо большей автономностью, чем филиал головной компании. Франчайзер контролирует только те стороны предпринимательской деятельности своего франчайзи, которые предусмотрены договором коммерческой концессии — головная компания не вправе заходить за его рамки и не может воспрепятствовать франчайзи, даже если в его бизнесе присутствует недобросовестность. При этом ответственность за нарушение качества франчайзер и франчайзи несут вместе.
  • Изменение условий договора о коммерческой концессии при его продлении, которое возможно только при обоюдном согласии. Разумеется, франчайзи, который желает пролонгировать пользование франшизой, не согласится на ухудшение условий, и это часто идёт вразрез с бизнес-интересами франчайзера, поскольку ситуация на рынке может кардинально измениться с момента подписания договора, и владелец франшизы, вкладывавший свои ресурсы в развитие бренда, несёт убытки.

Известные компании-франчайзеры

Существует множество компаний, которые предоставляют «бизнес под ключ». При этом следует отметить, что название «компания-франчайзер» не означает, что компания занимается исключительно развитием франчайзинга, но так же может работать с дистрибьюторами, либо самостоятельно.

Рынок услуг и торговля

  • Вопреки расхожему мнению, только 15 % ресторанов McDonald’s в мире принадлежат непосредственно корпорации McDonald’s; все остальные являются собственностью генеральных (национальных) дистрибьюторов (франчайзи). Условия использования очень жёсткие — договором регламентируются даже такие мелочи, как цветовая гамма и размер столиков.
  • Известный производитель спортивной одежды Columbia sportswear company в настоящее время полностью перешёл на продажи по франчайзингу. Условия использования не очень жёсткие, главные требования — наличие торговой площади не менее 100 кв. м. в отдельно стоящем здании на проходной торговой улице или в торговом центре и стартовая закупка товара минимум на 80 тыс. долларов.
  • В России франчайзинговой деятельностью известны компании 1С (в 2019 году насчитывается около 7000 франчайзи), X5 Retail Group — 8 363 универсама «Пятёрочка», 539 супермаркетов «Перекрёсток», 91 гипермаркета «Карусель», 194 магазинов «Перекрёсток Экспресс» (на 31 декабря 2016 года).
  • METRO Cash & Carry предлагает франшизу розничной торговли «Фасоль» (на конец 2017 года около 300 магазинов).

Коммерческая концессия.

  1. Понятие и место коммерческой концессии в гражданском праве.

  2. Элементы и содержание договора коммерческой концессии.

Литература

Авилов Г.Е. Коммерческая концессия. Сб. статей «ГК РФ. Часть 2»

Вопрос №1.

Термин «коммерческая концессия» был закреплен в ГК с момента принятия второй части. До указанного времени этот институт не был известен российскому праву, а использовался в зарубежном законодательстве. Так, в американском праве, под коммерческой концессией понимают договор франчайзинга, который известен со времен Великой депрессии и который получил развитие в континентальной системе права в послевоенные годы, в частности французскому законодательству известен договор франшизы. В переводе с английского и французского коммерческая концессия означает льготу или привилегию. Так, например, государство всяческими способами пытается привлечь инвесторов.

В российском законодательстве понятие коммерческой концессии противостоит понятию «концессии», под которым подразумевается система государственных мер, предоставляемых инвестору для вложения инвестиционных потоков. Под концессией подразумевается также вид предприятий, которые используют в своей деятельности новые технологии, основанные на результатах исключительных прав.

Современный российский законодатель употребляет коммерческую концессию в трех значениях:

  1. как институт гражданского права,

  2. как договор,

  3. как обязательство.

Коммерческая концессия как институт гражданского права представляет из себя совокупность юридических норм, регулирующих отношения между правообладателем и пользователем, по поводу передачи последнему комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю на такие объекты, как товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческое обозначение, секреты производства (ноу-хау) и иные объекты исключительных прав.

Исключительные права – это права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Бывают двух видов:

  • имущественные (их можно передать от правообладателя третьим лицам)

  • неимущественные (например, права наследования, право доступа).

Договор коммерческой концессии – это соглашение, по которому одна сторона, именуемая правообладателем, предоставляет другой стороне, пользователю, за вознаграждение на определенный срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Данный договор по своим юридическим характеристикам следует относить к консенсуальным сделкам, т.к. договор считается заключенным, когда между правообладателем и пользователем, достигнуто соглашение по существенным условиям договора, а именно предмету, размеру вознаграждения, форме договора.

Это возмездная сделка, поскольку в счет услуг правообладателя по передаче комплекса исключительных прав, правообладатель имеет право на получение вознаграждения от пользователя. Встречное удовлетворение предполагает, что пользователь по соглашению сторон уплачивает правообладателю вознаграждение (плату по договору). Форма вознаграждения может устанавливаться различными способами: в размере фиксированных платежей, в виде периодических платежей, которые начисляются от выручки или оптовой цены товара, иные формы, установленные соглашением сторон (например, смешанный способ).

Данный договор порождает взаимные обязательства сторон, а именно права и обязанности у правообладателя комплекса исключительных прав и у пользователя с установлением их ответственности по отношению другу к другу.

Договор коммерческой концессии преследует следующие цели в гражданском обороте:

  1. Продвижение определенных товаров, работ и услуг на товарном рынке с использованием объектов исключительных прав;

  2. Рекламирование товаров, работ и услуг с использованием комплекса исключительных прав;

  3. Данный договор является формой опосредования отношений в сфере предпринимательской деятельности, когда пользователь приобретает право использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Договор коммерческой концессии следует отличать от смежных договоров:

  • от договора цессии (договор уступки права) по предмету, которым является передача комплекса исключительных прав, а не передача имущественного права. Сторонами в договоре цессии могут быть любые субъекты гражданского права, а в коммерческой концессии – только субъекты предпринимательской деятельности. Цессия оформляется в том же виде, что и основной договор, по которому уступаются права. Коммерческая концессия оформляется в простой письменной форме и к ней предъявляется требование о ничтожности несоблюдения формы договора. Кроме того, договор коммерческой концессии требует государственной регистрации в органе по государственной регистрации ЮЛ (налоговый орган), а также при передаче патентных прав – в исполнительном органе по интеллектуальной собственности (патентной ведомство).

  • от договора доверительного управления по тем основаниям, что в доверительном управлении оказываются услуги по распоряжению имуществом, а в коммерческой концессии услуги по использованию комплекса исключительных прав.

  • от договора аренды. Предметом аренды выступают индивидуально-определенные и непотребляемые вещи, а в коммерческой концессии – комплекс исключительных прав на определенные объекты интеллектуальной собственности. В договоре аренды имущество передается во временное владение и (или) пользование, а в коммерческой концессии исключительные права передаются для использования без возникновения у пользователя права собственности на них.

  • от агентирования и комиссии коммерческую концессию отличает то, что пользователь выступает как самостоятельный участник гражданского оборота, он действует от своего имени и за свой счет.

Большинство специалистов относит коммерческую концессию к разновидности договоров возмездного оказания услуг. Существуют мнения о том, что это самостоятельный договорный тип, который следует включать в обязательства по передаче на срок или без указания срока комплекса исключительных прав.

Термин «коммерческая концессия» может употребляться в значении гражданско-правового обязательства. Для данного правоотношения свойственны определенные признаки:

  1. оно возникает на основании специального договора и относится к договорным обязательствам,

  2. оно может одновременно порождать у пользователя имущественные и неимущественные права на объекты исключительных прав у пользователя

  3. по способу защиты такое правоотношение относится к относительным правоотношениям, в нем заранее установлены стороны, определены их права и обязанности, закреплена имущественная ответственность.

Вопрос №2.

Договор коммерческой концессии включает в себя следующие элементы, установленные в законодательства:

Стороны,которые именуются правообладателем и пользователем.Правообладатель– это субъект предпринимательской деятельности в форме коммерческой организации или ИП, который имеет право передать пользователю принадлежащие ей (ему) исключительные права в комплексе для использования в предпринимательской деятельности за плату с указанием или без указания срока.Пользователь– это субъект предпринимательской деятельности в форме коммерческой организации или ИП, имеющий право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, переданных пользователю с указанием или без указания срока за плату. Статус указанных лиц может включать в себя следующие элементы:

  1. государственную регистрацию в уполномоченных органах,

  2. правоспособность и дееспособность в связи с использованием комплекса исключительных прав,

  3. организационно-правовую форму коммерческой организации и статус предпринимателя.

Предмет договора. В широком смысле слова – это услуги правообладателя по передаче пользователю с целью использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав на такие объекты как товарные знаки, знаки обслуживания, иные объекты интеллектуальной собственности, коммерческую информацию или ноу-хау. В ранее действовавшей редакции закона объекты интеллектуальной собственности делились на 2 вида: обязательные и альтернативные. К обязательным закон относил фирменное наименование, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию. К альтернативным объектам закон относил знаки обслуживания, товарные знаки и т.п. В новой редакции закона объектами исключительных прав являются товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческие обозначения и ноу-хау.

Ноу-хау– секреты производства или сведения личного характера, которые используются в производственных, технических, экономических, организационных и тому подобных целях.

Фирменное наименование– закон подразумевает обозначение коммерческой организации, которое индивидуализирует ее в гражданском обороте. Фирма фиксируется в учредительных документах, включается в ЕГРЮЛ и отражается при гос.регистрации ЮЛ.

Коммерческое обозначение– индивидуализирует предпринимательскую деятельность ЮЛ с помощью спец. обозначений, которые не относятся к фирменному наименованию. Они не включаются в учредительные документы и не фиксируются в ЕГРЮЛ. Коммерческое обозначение может принадлежать только коммерческим ЮЛ.

Закон определяет в качестве объектов исключительных прав товарные знаки и знаки обслуживания.

Форма.По общему правилу договор заключается в простой письменной форме. К нему предъявляется требование об обязательной гос. регистрации в органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Если требование о гос. регистрации не было соблюдено, то договор считается ничтожным.

Вознаграждение. Оно устанавливается по соглашению сторон в форме фиксированных платежей или периодических платежей, которые исчисляются от выручки или оптовой цены товара. Иные способы вознаграждения могут быть определены участниками договора.

Определение в договоре ограниченийправ правообладателя и пользователя. На правообладателя могут быть возложены следующие ограничения:

  • запрет передачи аналогичного комплекса исключительных прав конкурентам пользователя,

  • запрет на использование комплекса исключительных прав на определенной территории,

  • отказ правообладателя от получения необходимых документов для использования исключительных прав самостоятельно.

Пользователь может внести следующие ограничения:

  • запрет на получение аналогичных прав от конкурентов правообладателя,

  • согласование с правообладателем внешнего и внутреннего оформления рекламы, упаковок товаров, использование рекламы для индивидуализации помещений, в которых производятся товары, работы и услуги пользователем исключительных прав. Список ограничений не может подлежать расширительному толкованию.

Права и обязанности пользователя и правообладателя.

Пользователь несет следующие обязанность:

  • Пользователь должен использовать фирменное наименование и коммерческое обозначение в том виде, в котором это закреплено в договоре.

  • Пользователь должен обеспечивать соответствие качества товаров, работ и услуг, производимых пользователем качеству услуг, работ и товаров, производимых правообладателем.

  • Должен соблюдать инструкции и указания правообладателя, имеющие целью использование комплекса исключительных прав.

  • Оказывать покупателям и заказчикам дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы товар приобретался у правообладателя.

  • Не разглашать секреты производства и коммерческую информацию, полученную конфиденциальным путем об исключительных прав.

  • Пользователь может предоставлять такое количество субконцессий, о которых он договорится с правообладателем. Договоры субконцессии – это соглашения, которое заключается правообладателем, пользователем и третьим лицом, относительно передачи последнему всего комплекса исключительных прав или их части. Субконцессия является производным договором от коммерческой концессии и заключается при наличии следующих условий:

    • Предметом субконцессии являются все виды исключительных прав, входящих в комплекс или их определенная часть.

    • Договор заключается с согласия правообладателя.

    • Субконцессия заключается на срок, не превышающий действие срока в коммерческой концессии.

    • Форма договора субконцессии должна соответствовать форме договора коммерческой концессии (письменный договор, требующий регистрации в органе по интеллектуальной собственности).

  • Пользователь должен информировать правообладателя об использовании фирменного наименования, коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания и иных средств индивидуализации с соблюдением двух требований:

    • использование должно осуществляться очевидным способом (открыто и добросовестно),

    • использование должно соответствовать условиям договора коммерческой концессии.

Пользователь имеет право:

  • Использовать переданные ему результаты исключительных прав в соответствии с договором и ограничениями, обременениями об их использовании.

  • Получить от правообладателя инструкции, руководства и лицензии по использованию исключительных прав.

  • Передать комплекс исключительных прав в целом или его часть в субконцессию.

  • Расторгнуть договор коммерческой концессии, заключенный на неопределенный срок, уведомив правообладателя за шесть месяцев (в противном случае может понести неустойку). Расторжение договора может состояться по соглашению участников (сторон), а при недостижении соглашения в судебном порядке. Суд должен определить срок прекращения прав пользователя комплексом исключительных прав, обязать вернуть правообладателю необходимую документацию.

  • Обладает преимущественным правом на заключение договора коммерческой концессии при переходе прав к новому правообладателю.

Правообладатель по договору коммерческой концессии несет следующие обязанности:

  • Передает пользователю техническую, коммерческую и иную документацию, которая необходима для использования комплекса исключительных прав. Составной частью этой обязанности является инструктаж пользователя.

  • Выдать пользователю лицензии, а при окончании срока их действия переоформить их.

В договоре могут быть предусмотрены иные обязанности правообладателя. Они носят дополнительный характер. Это такие обязанности как:

  • произвести гос. регистрацию договора коммерческой концессии,

  • оказывать пользователю консультационные и иные услуги, в т.ч. по повышению профессиональной квалификации,

  • контроль за качеством товаров, работ и услуг.

Права правообладателя:

  • Внесение изменений в договор,

  • Дача согласия по коммерческой субконцессии,

  • Получение вознаграждения,

  • Досрочное расторжение договора, если пользователь не исполняет условия соглашения и нарушает возложенные на него обязанности

  • Прекратить договор, если он заключен без указания срока (предупредить за 6 месяцев)

  • Ограничить использование комплекса исключительных прав

  • Расторгнуть договор в суде или по соглашению сторон.

Концессия в сфере ЖКХ – что это?

Концессией называется форма партнерства государства с инвесторами. Концессионные соглашения в сфере ЖКХ – это привлечение средств инвесторов к реконструкции тех объектов, которые на основании соглашений могут быть переданы в пользование на определенный период в руки частных инвесторов.

При этом партнер-инвестор обязуется вложить серьезные средства в строительство или реконструкцию государственного имущества и эксплуатировать переданные объекты, получая доход.

Таким образом, концессия – государственно-частное партнерство (далее – ГЧП), признанное наиболее удачным выходом обновить и оздоровить сферу ЖКХ за счет инвесторских вложений, при этом объекты остаются в собственности государства. Выгодна такая форма обеим сторонам.

ГЧП регламентируется такими законодательными актами:

  1. Законом № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».
  2. ПП РФ № 748 «Об утверждении типового концессионного соглашения».

Передавая в концессию объекты водо- и теплоснабжения, водоотведения, государство на законодательном уровне закрепило за собой право выступать (в лице субъекта РФ) стороной концессионного соглашения.

Важно! Доступ иностранным инвесторам полностью закрыт, партнерами могут быть только отечественные компании.

В коммунальной сфере концессионные соглашения возможны при таких условиях:

  • долгосрочность действия контрактов;
  • наличие четко очерченного круга задач и обязательств, подлежащих безусловному выполнению по реконструкции или строительству объектов;
  • инвестиции имеют верхний предел, сверх которого частник не обязан вкладывать средства;
  • показатели, которых должен достичь концессионер, среди которых – энергоэффективность, качество, надежность;
  • алгоритм возврата средств, истраченных инвестором (если к конечной дате концессионного соглашения возмещение прошло не в полной мере).

Разумеется, ГЧП не является стопроцентно беспроигрышным вариантом, есть и негативные стороны.

Плюсы и минусы

К плюсам концессионных соглашений для государства можно отнести:

  • возможность усовершенствовать (реконструировать, модернизировать) объекты ЖКХ, не расходуя бюджетные средства;
  • переданное во временное пользование частникам, имущество все же продолжает оставаться в муниципальной или государственной собственности;
  • партнерство оставляет право наблюдать за хозяйствованием частных инвесторов и контролировать этот процесс.

При ближайшем рассмотрении концессия оказывается на практике не настолько радужным партнерством: подготовку проекта, а также документации на организацию конкурса и его проведение, кадастрового учета земель и пр. производить следует на условиях софинансирования (из регионального и местного бюджетов минимум 20% от общей суммы затрат).

Минус концессии также в том, что готового вложить огромные суммы инвестора не так просто найти, чаще всего на партнерство выражают желание представители малого бизнеса или бывшие МУП (унитарные предприятия), не располагающие необходимыми финансами.

Для поддержки концессионных проектов организован Фонд содействия реформированию сферы ЖКХ, направление усилий концессионеров при этом должно концентрироваться на объекты ЖКХ некрупных населенных пунктов (до 250 тыс. жителей).

Обеспечение финансами реализации концессионных проектов по реконструкции или строительству объектов в сфере ЖКХ предполагается на таких условиях: вкладывают средства инвестор, местный и региональный бюджеты в размере не меньше 40% от общей цены мероприятий, при этом доля инвестора должна составлять минимум 20%. Фонд может субсидировать реализацию проекта, но предел его помощи ограничен 300 млн. руб.

Если концессионер не сумел выполнить в обусловленные соглашением сроки запланированный объем мероприятий и допустил существенную задолженность Фонду, то данный проект можно отнести к неудавшимся.

При этом не стоит обвинять во всем только концессионера: многие сети тепло- и водоснабжения настолько изношены, что потери энергоносителей не удается покрыть тарифными ставками, а проводить реконструкцию и получать доход при таких условиях нереально трудно, при этом еще и отдавая долги Фонду и иным кредиторам.

Порядок заключения концессионного соглашения

Потенциальный инвестор, решившийся стать партнером государства в возрождении коммунального хозяйства, должен выбрать объект, который устроит его в масштабе, характере перестройки, объемах вложений и пр., к примеру — котельную. После этого он должен заявить в орган местной власти о своем намерении.

Субъектом РФ подготовлены проекты, выполнена работа по проведению конкурса. Если претендентов несколько, то конкурс состоится, и по итогам изучения документации каждого участника будет выбран партнер.

Если претендент остался в единственном числе, то ему и поручат важнейшую миссию инвестора без проведения торгов (ст. 37 Федерального закона «О концессионных соглашениях»). Избраннику могут предъявить требования по корректировке его программы, особо удачные варианты могут быть приняты без изменений.

Концессионное соглашение – своего рода договор, содержащий такие пункты:

  1. описание объекта, в отношении которого заключается соглашение;
  2. срок действия;
  3. концессионную плату – ее размеры, форма платежей, их периодичность;
  4. плату концедента – размеры, структура платежей на реконструкцию или строительство объекта ЖКХ и его использование;
  5. условия досрочного расторжения;
  6. методы и средства разрешения противоречий;
  7. гарантии банка;
  8. реквизиты и подписи сторон – инвестора, муниципалитета и субъекта РФ.

Также должна быть обусловлена передача документации и в натуре объектов ЖКХ, принимаемых в распоряжение инвестором.

Когда передача объектов ЖКХ частным инвесторам затруднена?

Для передачи в концессию необходимо, чтобы сети, котельные, подстанции и пр. объекты ЖКХ были официально оформлены в право собственности муниципалитета или государства, тогда можно права делегировать.

Выходит, что эти объекты будут эксплуатироваться компанией, не имеющей прав владения, а только пользования в течение времени, обусловленного трехсторонним соглашением. Поэтому на все переходящие под концессию недвижимое имущество сферы ЖКХ должно быть оформлено обременение в виде передачи прав пользования.

В этом вопросе возникает масса сложностей:

  • далеко не все трассы, сети, строения оформлены, как положено, и на них зарегистрированы права собственности;
  • часть объектов, на которые вся документация в порядке, имеют задолженность по оплате.

Правительством принимаются меры по урегулированию всех подобных проблем на законодательном уровне. Статистика показывает, что в 2017 г. концессии в сфере ЖКХ растут по объемам инвестиций и по числу успешных проектов с обнадеживающими результатами.

Передача муниципальной собственности в концессию: преимущества и недостатки

Управление муниципальной собственностью является основой социально-экономического развития местного самоуправления. Рациональное и эффективное использование находящихся в распоряжении органов местного самоуправления активов позволяет решать текущие задачи развития территории. Главная цель управления муниципальной собственностью — обеспечение максимальной пользы жителям муниципального образования. В условиях возрастающих потребностей общества и недостаточностью финансовых ресурсов муниципальных образований для обеспечения этих потребностей, повышение эффективности использования муниципальной собственности приобретает особую актуальность.

Привлечение частных инвестиций в муниципальную экономику при условии сохранение муниципальной собственности на основные фонды позволяет решить задачи социально — экономического характера, стоящие перед органами местного самоуправления. Одной из таких форм государственно-частного партнерства является концессия.

Термин «концессия» происходит от латинского понятия «concessio» (разрешение) и означает уступку, послабление, соглашение, скидку. Он имеет множество различных трактовок и охватывает широкий круг объектов, к которым могут относиться государственное и муниципальное имущество, а также отдельные виды деятельности органов государственной власти или органов местного самоуправления.

Российский исследователь государственно-частного партнерства В. Г. Варнавский определяет концессию как «передача частной компании объекта государственной (муниципальной) собственности для строительства, модернизации, реконструкции, эксплуатации, управления, обслуживания и т. д. на определенных, закрепленных в договоре условиях, на возвратной и платной основе, в соответствии с концессионным законодательством».

Федеральный закон о Концессионных соглашениях № 115-ФЗ от 21.07.2005 создает правовую основу регулирования концессионных отношений, включая процедуру заключения, изменения и прекращения договоров концессии.

Целью Федерального закона является «привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям»

Согласно статье 5 Федерального закона о Концессионных соглашениях № 115-ФЗ, сторонами концессионного соглашения являются:

1) Концедент — Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, субъект Российской Федерации (орган государственной власти субъекта Российской Федерации), муниципальное образование (орган местного самоуправления).

2) Концессионер — индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо

Концедент и концессионер руководствуются различными, практически противоположными целями: органы местного самоуправления выполняют основную задачу по удовлетворению потребностей общества, а целью концессионера является извлечение прибыли. В рамках соглашения достигается баланс по вопросу управления объектом концессии и достижения сторонами поставленных задач.

В своем исследовании Жукова Н.С предлагает схему концессионного механизма, который на наш взгляд отражает взаимодействие органов власти, частного инвестора, и потребителей услуг и товаров создаваемых концессионером в процессе осуществления деятельности по управлению объектом концессии.

Рис. 1 Схема функционирования концессионного механизма

Концессионное соглашение заключается посредством проведения конкурса. Концедент, действуя в интересах общества, предоставляет концессионеру на срок, определенный соглашением, права владения и пользования вновь создаваемым или реконструируемым недвижимым имуществом, которое является или будет являться в последствии объектом муниципальной собственности, на условиях обязательного инвестирования средств в объект концессии. При этом срок соглашения определяется с учетом объема инвестиций в создание и/или реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, а так же других обязательств концессионера по концессионному соглашению. Возврат затраченных инвестором средств происходит путем эксплуатации объекта концессии в коммерческих целях.

Выделим ряд особенностей концессионного соглашения, определенных законодательством:

— недопустимо изменение целевого назначения объекта, передача концессионером в залог или отчуждение имущества;

— риск повреждения или случайной гибели объекта концессионного соглашения возлагается на концессионера, если не оговорено иное;

— возможность страхования риска случайной гибели или повреждения имущества за счет концессионера;

Важным условием концессионного соглашения является концессионная плата, которая может вноситься не только в виде фиксированных платежей, но и в виде передачи концессионером части имущества в пользу муниципального образования, а так же доли продукции или доходов концессионера. Периодичность платежей, согласно законодательства, так же достаточно вариативна. Допускается внесение концессионной платы как на всем протяжении соглашения, так и в отдельные периоды. Не исключается и полное отсутствие платы по концессионному соглашению.

Контроль органами местного самоуправления осуществляется в рамках соглашения и без вмешательства в хозяйственную деятельность концессионера.

Концессия муниципальной собственности является, несомненно, перспективным способом решения задач и проблем социально-экономического развития муниципального образования за счет привлечения бизнеса. Можно выделить следующие преимущества концессии для органов местного самоуправления:

­ привлечение частных инвестиций, снижение расходов бюджета муниципального образования

­ обеспечение эффективного использования муниципального имущества

­ сохранение целевого назначения имущества

­ решение социальных задач за счет средств частных партнеров

­ наличие возможности выбора инвестора посредством проведения конкурса; планирование и контроль за его деятельностью

­ привлечение профессиональных и опытных инвесторов для решения муниципальных задач

­ создание новых рабочих мест

­ обеспечение поступлений в бюджет муниципального образования

­ получение обществом более качественных услуг

­ передача рисков частным инвесторам

­ возможность возникновения права муниципальной собственности на движимое\недвижимое имущество, созданное или приобретенное концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной соглашением

­ возможность поступления в муниципальную собственность части продукции и/или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной соглашением

К недостаткам концессионного соглашения в отношении муниципальной собственности относятся:

­ возможность перехода созданного или приобретенного в процессе реализации концессионного соглашения движимого\недвижимого имущества в собственность концессионера, если соглашением не предусмотрен переход в муниципальную собственность

­ приобретение концессионером прав собственности на продукцию и доходы, полученные в результате осуществления деятельности, предусмотренной соглашением

Основным преимуществом концессионного соглашения является условие непременного инвестирования средств в объект соглашения, при сохранении имущества в муниципальной собственности, то есть данный вид соглашения выступает как альтернатива приватизации.

Однако на практике концессионные соглашения относительно объектов муниципальной собственности широко не распространены. Это связано с наличием большого количества объектов социально значимых для общества, но не приносящих доход и как следствие не привлекательных для инвестора. Такого рода ограничение в применении концессии является существенным недостатком.

Литература:

1. Жукова Н. С.Концессионный механизм реализации государственной инновационной политики /Жукова Н.С// «Проблемы современной экономики» — 2011-№ 4(40) . URL:http://www.m-economy.ru/art.php≤nArtId=3776(дата обращения: 30.09.2013)

2. Варнавский В. Г. Концессии — на службу России /Варнавский В.Г// «Российское предпринимательство»- 2002- № 11(35) Стр. 22–27

3. О концессионных соглашениях. Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ URL http://www.consultant.ru/popular/o_koncessionnyh_soglashenijah/(дата обращения: 30.09.2013).

Добавить комментарий