В соответствии с Законом о защите конкуренции (ЗоЗК) в нашей стране под экономической концентрацией понимаются сделки или другие действия в сфере бизнеса, которые оказывают прямое влияние на состояние конкуренции в данной сфере.

Если принять за данность, что любые сделки или деятельность компаний может оказать влияние на рынок, то тем более важно точно определить содержание и перечень конкретных сделок, которые подпадают под действие антимонопольного законодательства и являются предметом контроля.

Договоримся о терминах

В европейском юридическом пространстве теория конкурентного права использует подобный термин, а в американском (в частности, антитрестовском законодательстве) используется понятие, приближенное к понятию экономической концентрации, но больше ориентированное на случаи «слияния» бизнеса и компаний.

В свою очередь российский термин охватывает более широкий круг деятельности предприятий: сделки консолидации и слияния, влияющие на конкуренцию и, соответственно, подпадающие под контроль закона о конкуренции.

Почему так важно понимать, какие критерии определяют понятие экономической концентрации в законодательстве разных стран?

В связи с тем, что влияние степени развития рыночных факторов в разных странах различно и, несмотря на унификацию экономических законов, развитие и роль ЭК неоднородна. Не всегда понятие имеет отрицательное значение, поэтому и правовое поле, регулирующее объединение и взаимодействие участников рынка, различно.

В странах ЕЭС

В европейских странах традиционно слияние и укрупнение бизнеса регламентируется временными рамками в отношении взаимодействия и контроля.

Под экономической концентрацией здесь понимается усиление или ослабление контроля в длительном периоде или на долгосрочной основе, обусловленное:

• Слиянием бизнеса в результате реорганизации или поглощения нескольких структур одной или несколькими более крупными, переход независимых и самостоятельных в хозяйственном отношении организаций или их подразделений под юрисдикцию какой-либо одной.
• Установлением финансового контроля в прямом или косвенном значении одним или несколькими лицами над другим (другими) хозяйствующим субъектом, либо частью организации. Это сделки, которые по содержанию являются приобретением активов или ценных бумаг компаний с переходом управляющих полномочий. Основа сделки может быть договорной и любой другой и означает переход возможности влияния на конкуренцию от одного лица к другому.

Важным фактором является показатель долгосрочности, длительный период времени в срезе которого проводится контроль над экономической концентрацией. Однако под внимание проверяющих органов не попадают сделки, связанные с приобретением пакетов акций с целью перепродажи, которые осуществляют хозяйствующие финансовые или кредитные организации.

Также исключение составляет передача полномочий одного юридического лица другому в связи с процедурой банкротства или ликвидации.

За океаном

В отличие от европейского рынка, в США государственный контроль за экономической концентрацией осуществляется «мягко», так как на практике юридическое понятие термина не применяется.

Например, в «Руководстве горизонтального слияния», являющемся по сути подзаконным (дополняющим основной закон) актом, используется иной термин — «рыночная концентрация». Понятие касается зависимости рынка от количества фирм и их долей, действующих или присутствующих на рынке в определенный период времени.

Это регулирование касается в основном действий финансовых и кредитных организаций, их относительном влиянии на приобретение мажоритарных бумаг и активов.

Контроль над состоянием конкуренции регулируется актом Харта-Скотта-Родино и актом Клейна. Зачастую законодательство страны трактует термин более широко, подразумевая под «слиянием» два различных взаимодействия бизнес-структур: как приобретение, так и слияние.

В России

В российском законодательстве сделки экономической концентрации понимаются более конкретно, целенаправленно и трактуются с точки зрения «родового понятия».

Под слиянием организаций в российском правовом поле понимается присоединение одного юридического лица или хозяйствующего субъекта к другому на основании передаточных актов.

В эпоху кризисов наиболее остро стоит вопрос о том, что считать экономической концентрацией, как она влияет на конкуренцию между различными субъектами или участниками рынка. ЗоЗК и антимонопольные регламенты регулируют особенности правовых норм контроля.

Достаточно сказать, что многие сделки как виды экономической концентрации (слияния или реорганизации бизнеса) в нашей стране невозможны без предварительного согласования и получения разрешительных документов у антимонопольного органа.

Установлены перечни условий и особенностей для осуществления контроля за отдельными категориями хозяйствующих структур, прежде всего эти особенности касаются бизнеса финансовой сферы.

Контроль за экономической концентрацией финансовых организаций

Существует ряд условий для осуществления сделок с участием финансовых организаций, при которых требуется предварительное согласие антимонопольного органа.

Эти признаки условно разделяют на две основные группы:

• финансовые показатели, характеризующие совокупный объем сделок финансовой организации;
• правовое и экономическое содержание совершаемых сделок или действий по объединению, слиянию.

Причем регулируется система определения признаков экономической концентрации нормативными актами Правительства РФ: для каждой категории финансовых структур и организаций устанавливаются свои условия, в зависимости от особенностей рынков финансовых услуг.

Предельные или пороговые значения стоимости активов

Существует понятие пороговых значений стоимости активов финансовых организаций. Суммарная стоимость активов и определяет обязанность обращения организаций для согласований с антимонопольным органом различного рода присоединений и слияний одной организации с другой.

Обязательно получение разрешительных документов, если согласно последним балансам суммарная стоимость активов превышает следующие значения:

1. Кредитные организации — от 24 млрд рублей.
2. Компании, занимающиеся сделками микрофинансирования или лизинга — 3 млрд рублей.
3. Валютные и фондовые биржи — 1 млрд рублей.
4. Страховые компании. (за исключением медицинского страхования) — 200 миллионов рублей.
5. Ломбарды и страховые медицинские компании соблюдают порог в 100 млн руб.

При этом под размером балансовой стоимости активов понимается та, которая актуальна на день обращения организации в антимонопольный орган.

Сделки и конкуренция

Определены пороговые значения и в отношении деятельности, проводимой финансовыми организациями с акциями и активами.

Так, например, экономическая концентрация и антимонопольное право взаимодействуют при осуществлении различных сделок, совершаемых между хозяйствующими субъектами на территории РФ в следующих случаях.

Действия:

• слияние или присоединение одной финансовой структуры к другой;
• объединение коммерческих организаций;
• слияние коммерческих организаций или присоединению одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации;
• создание такой коммерческой организации, у которой уставной капитал оплачен акциями или активами финансовой организации, сюда же относятся и приобретение прав на активы финансовых организаций, обозначенные в ст. 29 ФЗ «О защите конкуренции»;
• объединение финансовой организации с коммерческой или присоединение коммерческой к финансовой.

Сделки:

• связанные с приобретением доли или акций финансовой организации, в случае, если они превышают пороговые значения;
• по приобретению активов, выходящих за величину, определенную нормативными актами Правительства РФ (на сегодня сумма не должна превышать 10 процентов общей стоимости активов финансовой организации);
• по приобретению прав на осуществление функций исполнительного органа финансовой организации и др.

Возможности развития регулирования экономической концентрации

За последнее время в финансовой сфере страны усиливается процесс слияний и поглощений, в связи с чем меняется и содержание понятий, подпадающих под воздействие антимонопольного регулирования.

Увеличилось количество критериев, наполняющих термин «экономическая концентрация», хотя «Закон о защите конкуренции» пока остается без особых изменений.

Эти критерии можно определить как:

• растущее или уменьшающееся количество организаций, например, снижение субъектов малого и среднего бизнеса;
• рыночная плотность взаимодействующих структур;
• колебания удельного веса рыночных субъектов;
• отсутствие или наличие представительской власти, возможности материального влияния;
• объединение и консолидация ведущих игроков рынка;
• качество взаимоотношений между олигополистами, подверженными воздействию несовершенной конкуренции.

Фактически, чем точнее будет расследовано каждое слияние или поглощение, с учетом условной вертикали (производитель-потребитель) и горизонтали (производитель — конкурент другого производителя), тем лучше для совершенствования и развития отечественного рынка и рыночных отношений.

Зачастую экономическая концентрация сдерживает недобросовестную конкуренцию, способствует развитию новых отраслей народного хозяйства, но часто и наносит непоправимый вред многим хозяйствующим субъектам, особенно если речь идет о сговорах и тайных сделках.

Главная задача регулирования и развития контроля заключается в создании субъектами рынка режимов законных взаимодействий между прямыми конкурентами — хозяйствующими организациями с потребителями.

Для более широкого охвата всего спектра рассматриваемого понятия вполне могут потребоваться дополнительные антимонопольные зонды.

Например, такие как создание новых коммуникационных отраслей с целью совершенствования антимонопольного законодательства. Разделение уровней проверок, в зависимости от отрасли народного хозяйства, где может наблюдаться усиление или ослабление процесса экономической концентрации.

Под экономической концентрацией понимаются, прежде всего, сделки, связанные с созданием и реорганизацией коммерческих организаций при определенных условиях, сделки с акциями и долями также при определенных условиях (размер активов, выручка от реализации и др.) и некоторые другие сделки, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции .

Формы экономической концентрации

В мировой практике принято различать три вида экономической концентрации (для ее обозначения употребляется термин <слияние>): горизонтальную, вертикальную и конгломератную. Критерием классификации слияний являются взаимоотношения между участниками экономической концентрации — субъектами хозяйствования в сфере конкуренции.

Горизонтальное слияние определяется как слияние, при котором один субъект хозяйствования приобретает другого субъекта, производящего и продающего те же самые или аналогичные товары в том же самом регионе. Горизонтальные слияния представляют существенную опасность для конкуренции.

Вторым видом экономической концентрации являются вертикальная концентрация, при которой один из участников концентрации приобретает или потребителя, или поставщика своих товаров.

Вертикальная экономическая концентрация может создать препятствия для вступления на рынок других субъектов хозяйствования либо понуждать (побуждать) других субъектов осуществлять подобную вертикальную концентрацию, с тем, чтобы выдержать конкуренцию. Это, в свою очередь, может ограничивать доступ на рынок потенциальных субъектов предпринимательства. Целью вертикальной концентрации, участниками которой являются субъекты хозяйствования, занимающие доминирующее положение на рынке, может быть создание препятствий вступления на рынок других субъектов, участие которых на рынке будет мешать получению ими сверхприбыли вследствие использования такого положения. Следовательно, вертикальная концентрация способна оказать существенное негативное влияние на действующие рынки, конкурентные отношения, в частности, посредством создания препятствий вступления на рынок. Противодействие этой угрозе, возникновению указанных негативных последствий и составляет цель антимонопольного законодательства, препятствующего осуществлению вертикальной экономической концентрации, которая способна нанести вред конкуренции.

Третий вид концентрации — это конгломератная концентрация, участниками которой являются субъекты хозяйствования, не действующие на одном и том же или на вертикально связанных уровнях рынка. Эта концентрация включает все другие случаи концентрации, которые не охватываются горизонтальными и вертикальными видами концентрации. Это, в частности, может быть концентрация, участники которой:

а) не находятся в договорных хозяйственных отношениях между собой;

б) являются субъектами хозяйствования, производящими однотипную продукцию, однако не являющиеся конкурентами ввиду их действия на различных географических рынках;

в) являются субъектами хозяйствования, функционально связанными при производстве или сбыте продукции .

Разграничение различных видов экономической концентрации имеет не сугубо теоретическое значение, но большой практический смысл, поскольку существенные отличия между ними предопределяют необходимость различного подхода при их анализе антимонопольными органами для решения вопроса о разрешении или отказе в разрешении на ее осуществление. Наибольшую угрозу для конкуренции представляет горизонтальная концентрация, поскольку она способна усиливать положение субъекта хозяйствования на рынке, непосредственно воздействует на рыночную структуру и создает препятствия вступления на рынок. Поэтому законодательство в большинстве государств, прежде всего, регулирует этот вид концентрации.

Однако в законодательстве учитывается и то, что другие виды концентрации (вертикальная и конгломератная), хотя не охватывают субъектов, действующих на одном и том же рынке, но также способны оказать вредное воздействие на конкуренцию, устанавливать либо увеличивать препятствия вступления на соответствующие рынки, устранять с рынка конкурентов либо иным образом создавать реальную угрозу для конкуренции .

Экономическая концентрация – ч. 21 ст. 4 – сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

Лицо, являющееся объектом экономической концентрации – ч. 22 ст. 4 – лицо, активы которого приобретаются. Но вообще-то объектом является не само лицо, а его активы.

Контроль за экономической концентрацией. Расширена сфера экстерриториального действия закона, введена ст. 26.1, где ставятся определенные рамки, какие действия и сделки подлежат такому контролю – когда сделки заключены за пределами РФ на основании ФЗ О конкуренции — подлежат гос. контролю ряд сделок и действий в сумме более чем 1 млрд рублей.

Предварительный и последующий контроль. Предварительный – в определенных случаях для того, чтобы совершить сделку или действие по реорганизации или созданию коммерческой организации, необходимо получить предварительное согласие антимонопольного органа. Но неполучение такого согласия не влечет ничтожность сделки, а влечет ее оспоримость.

Последующий – в ряде случаев хоз. субъекты и их должностные лица обязаны уведомлять антимонопольные органы об уже совершенных действиях и сделках в течение определенного времени (обычно в течение 45 дней с даты совершения сделки или осуществления действия).

Сейчас предлагается отменить последующий контроль, в нем нет смысла, он ничем не отличается от предварительного – предоставляются те же документы, правовые последствия те же. Этот уведомительный порядок надо отменить.

Предварительный. 1) Действия по реорганизации хоз. субъектов и по созданию хоз. субъектов. Но не все виды реорганизации: только те формы, которые направлены на укрупнение хозяйствующего субъекта (слияние и присоединение).

По слиянию: контролю подлежат сделки и действия, если а) суммарная стоимость активов сливающихся лиц превышает 7 млрд рублей; либо если б) суммарная выручка таких лиц за последний календарный год превышает 10 млрд рублей.

Те же правила действуют в случае присоединения.

Создание: контролю подлежит, если уставный капитал оплачивается акциями/долями/имуществом другой коммерческой организацией; лицо приобретает права влияния и контроля на акции/доли/имущество, предусмотренные ст. 28 ФЗ; те же значения по суммарной стоимости и выручке.

2) Сделки с акциями и долями. Суммарная стоимость активов и суммарная выручка – те же параметры. Добавляется еще один параметр: суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает 250 млн рублей (это правило необязательно, если лицо включено в реестр).

Т.о., два параметра: в первом или то, или другое, + второй параметр.

+ Есть еще особые параметры. а) В отношении акций: контрою подлежит приобретение голосующих акций, если лицо получает возможность распоряжаться более чем 25% таких акций. Если меньше, то контроль не нужен, даже если получается превышение указанных выше числовых параметров.

В отношении долей: если приобретается доля с возможностью таким образом распоряжаться 1/3 долей общества. Если меньше, то контроль не нужен.

б) + Подлежит контролю приобретение акций (долей) в ООО не менее чем 1/3 и не более чем 1/2 , если лицо получает право распоряжаться более чем 50% указанных акций (долей). То есть здесь речь идет о докупании – у лица уже были акции (доли) и оно еще докупает.

в) + Подлежит контролю приобретение акций (долей), если ранее приобретатель распоряжался от 50% до 75%, в случае если у него появится возможность распоряжаться более чем 75%.

3) Получение в собственность, пользование, владение находящимся на терр-ии РФ хоз. субъектом основных производственных средств и нематериальных активов (из числа производственных средств исключены земельные участки), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 25% балансовой стоимости имущества лица, отчуждающего этот предмет.

4) Приобретение в результате одной из сделок прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской дея-ти на терр-ии РФ или осуществлять функцию исполнительного органа.

5) Приобретение более чем 50% голосующих акций юр. лица, учрежденного за пределами РФ, либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким лицом предпр. дея-ти.

Последующий. Ст. 30 ФЗ.

Коммерческая организация – о ее создании в случае слияния, если сумма активов превышает 400 млн рублей. То же самое о присоединении.

Сделки или иные действия, указанные в ст. 27 и 28, осуществляются без предварительного согласия, но с последующим уведомлением, если соблюдаются в совокупности следующие условия: а) сделки и иные действия осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц; б) перечень лиц, входящих в одну группу, должен быть представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в определенной форме не позднее чем за 1 мес до совершения таких действий; в) перечень лиц, входящих в группу лиц, не изменился по сравнению с представленным в антимонопольный орган.

Орган в теч 14 дней с указанием оснований направляет уведомление о получении перечня и о размещении его на официальном сайте ФАС. Либо ФАС уведомляет о нарушении, несоблюдении условий (не соблюдена форма и т.п.).