Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения.

Приказ или распоряжение характеризуются следующими признаками:

• это требование начальника к подчиненному, которое вытекает из отношений подчиненности между ними, изданное в пределах компетенции начальника;

• требование носит властный характер и предписывает выполнение каких-либо действий или воздержание от выполнения каких-либо действий;

• требования имеют установленную законом форму;

• требование носит обязательный характер для подчиненного.

Приказ или распоряжение является обязательным в случае, если они отданы соответствующим лицом в пределах его компетенции и в установленной законом форме.

Приказы (распоряжения) являются законными, если они не противоречат действующим нормативным актам и носят обязательный характер, что обеспечивается возможностью наступления юридической ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной) в случаях их невыполнения.

Вред, причиненный лицом, исполнившим обязательный для него приказ или распоряжение, не влечет для этого лица уголовной ответственности, а к уголовной ответственности в этом случае привлекается лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

Если лицо знало, что исполняет незаконный приказ, и во исполнение него совершило умышленное преступление, то оно подлежит уголовной ответственности на общих основаниях, так как в этих случаях они осознают общественно опасный характер совершаемых ими деяний, предвидят неизбежность или возможность наступления общественно опасных последствий, желают наступления этих последствий или же сознательно их допускают либо относятся к ним безразлично.

Если начальник вместе с подчиненным, действующим по его заведомо незаконному приказу (распоряжению), совместно выполняли объективную сторону соответствующего умышленного преступления, они несут ответственность за преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

В случае если лицо совершает преступление по неосторожности во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, то оно уголовной ответственности не подлежит. К уголовной ответственности в этом случае привлекается только лицо, отдавшее незаконный приказ.

Лицо, знавшее о незаконности приказа и в связи с этим отказавшееся от его исполнения, также не несет уголовной ответственности за неисполнение приказа или распоряжения.

Причинение вреда правоохраняемым интересам в результате исполнения незаконного приказа (распоряжения) при отсутствии условий правомерности рассматривается законодателем как обстоятельство, смягчающее наказание (п. «ж» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса РФ).

В тех же случаях, когда подчиненный принуждается к выполнению преступного приказа, например под угрозой оружия, причинение вреда рассматривается по правилам крайней необходимости, т. е. вред, причиненный в результате исполнения преступного приказа, должен быть меньше предотвращенного угрожаемого вреда.

Исполнение приказа или распоряжения в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, в российском уголовном законодательстве предусмотрено впервые.

В соответствии с ч. 1 ст. 42 УК РФ, не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность (ч. 2 ст. 42 УК РФ).

Под приказом или распоряжением следует понимать исходящее от конкретного органа или обладающего законными правомочиями лица правовое требование, отданное в установленном порядке и с соблюдением надлежащей формы, обязывающее действовать строго определенным образом. Требование может быть обращено как к одному лицу, так и к нескольким лицам. Обычно такие приказы или распоряжения отдаются лицами, наделенными определенными правомочиями давать гражданам необходимые для обязательного исполнения предписания и требовать выполнения ими приказов и распоряжений, вытекающих из служебных и иных обязанностей и отношений, в органах власти, управления, организациях, учреждениях.

Причинение вреда правоохраняемым интересам при исполне­нии приказа (распоряжения) не влечет уголовной ответственности, если приказ является законным, т. е. отданным в установленном порядке лицу, обязанному его выполнить, в рамках компетенции, с соблюдением надлежащей формы. Приказы (распоряжения) являются законными, если они не противоречат действующим нормативным актам и носят обязательный характер, что обеспечивается возможностью наступления юридической ответственности (дисци­плинарной, административной, уголовной) в случаях их невыпол­нения.

Незаконными признаются приказ или распоряжение, явно противоречащие Конституции РФ, другим нормативным актам. Незаконным приказ (распоряжение) может признаваться и в случаях, когда он отдается неправомочным лицом либо с нарушением установленной формы.

Правомерность причинения вреда при исполнении обязательных приказов и распоряжений определяются критериями, относящимися к приказу или распоряжению, и относящимся к исполнению приказа.

К первой группе следует отнести: обязательность при­каза (распоряжения) и отсутствие заведомо незаконного для ис­полнителя характера приказа или распоряжения.

Ко второй группе следует отнести: относимость действий (бездействия) именно к исполнению приказа или распоряжения и отсутствие в действиях (бездействии) исполнителя признаков умышленного преступления.

Однако даже в случае, когда приказ (распоряжение) был отдан компетентным лицом с соблюдением предписанной законом формы, его исполнение не исключает ответственности, если очевиден его незаконный или даже преступный характер.

В случаях исполнения преступного приказа (распоряжения) к ответственности за вред, причиненный правоохраняемым интересам, должны быть привлечены как исполнитель приказа (распоряжения), так и лицо, отдавшее его. При этом лицо, отдавшее преступный приказ (распоряжение), является соучастником преступления, совершенного исполнителем.

Незаконность приказа (распоряжения) должны осознавать оба субъекта. Об этом свидетельствует указание законодателя на признак заведомости. Исходя из буквального толкования ст. 42 УК РФ, совершение в результате исполне­ния незаконного приказа (распоряжения) неосторожного преступ­ления уголовной ответственности не влечет.

В тех же случаях, когда подчиненный принуждается к выполнению преступного приказа, например, под угрозой оружия причинение вреда рассматривается по правилам крайней необходимости, то есть вред, причиненный в результате исполнения преступного приказа, должен быть меньше предотвращенного угрожаемого вреда. В случае выполнения преступного приказа (распоряжения) соблюдение условий крайней необходимости (ст. 39 УК РФ) освобождает исполнителя от ответственности за вред, причиненный в результате исполнения такого приказа или распоряжения.

Причинение вреда правоохраняемым интересам в результате исполнения незаконного приказа (распоряжения) при отсутствии условий правомерности рассматривается законодателем как обстоя­тельство, смягчающее наказание (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

В статье 42 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ) закреплены условия правомерности исполнения незаконного приказа, согласно данной статье не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность .

Определение понятия приказа закреплено в ст. 39 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации (далее – УВС ВС РФ), согласно которой «Приказ – распоряжение командира (начальника), обращенное к подчиненным и требующее обязательного выполнения определенных действий, соблюдения тех или иных правил или устанавливающее какой-либо порядок, положение» .

Приказ может быть отдан в письменном виде, устно или по техническим средствам связи одному или группе военнослужащих.

Обсуждение (критика) приказа недопустимо, а неисполнение приказа командира, отданного в установленном порядке, является преступлением против военной службы согласно ст. 332 УК РФ.

Таким образом, существуют следующие условия правомерности исполнения незаконного приказа.

Приказ должен быть незаконным, законный приказ не влечет уголовную ответственность, поэтому и «исключать» ответственность не приходится.

Приказ должен быть обязательным для лица, его получившего, при отсутствии обязанности, когда лицо могло действовать самостоятельно, вовсе нельзя говорить об исключении уголовной ответственности.

Обязательность приказа для лица обуславливается двумя критериями: во-первых, он должен быть отдан соответствующим компетентным лицом, в подчинении которого находится лицо, принимающее приказ, во-вторых, должна быть соблюдена надлежащая форма отдачи приказа.

В соответствии с ч. 2 ст. 42 УК РФ лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа, несет уголовную ответственность на общих основаниях.

Заведомость означает явность, очевидность для исполнителя того факта, что приказ, отданный ему, является преступным. Осознание этого должно иметь место еще до начала исполнения приказа. «Заведомость» указывает на единственно возможную форму вины в совершенном преступлении – умысел – и исключает возможность совершения неосторожного преступления во исполнение приказа.

Таким образом, приказ для лица носит обязательный характер. Его невыполнение предполагает возможность наступления одного из видов юридической ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной).

Уголовную ответственность за реализацию незаконного приказа несёт лицо, отдавшее его. Ситуация, когда исполнитель не осознаёт незаконный характер приказа, выступает не чем иным, как посредственным причинением, когда лицо, отдавшее приказ, фактически совершает преступление посредством использования другого лица, не осознающего обстоятельства содеянного. Если исполнитель осознаёт незаконность приказа, но тем не менее выполняет его, содеянное должно рассматриваться как соучастие в совершении преступления .

Исполнитель, осознававший незаконность приказа, несет уголовную ответственность за причинение вреда в результате совершенного им во исполнение приказа умышленного преступления наряду с начальником, отдавшим приказ. При этом лицо, отдавшее преступный приказ, несет уголовную ответственность как организатор преступления .

Однако в теории уголовного права имеется и другая точка зрения, согласно которой отдача незаконного приказа должна квалифицироваться как подстрекательство к преступлению .

В своих разъяснениях Пленум Верховного суда РФ уточняет, что действия лица, издавшего незаконный приказ, следует рассматривать при наличии к тому оснований как подстрекательство к совершению преступления или организацию этого преступления и квалифицировать по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации со ссылкой на ч. 3 или 4 ст. 33 УК РФ. Лицо, издавшее заведомо незаконный приказ лицу, не осознавшему незаконность такого приказа или распоряжения и исполнившему его, подлежит ответственности как исполнитель преступления .

Неисполнение заведомо незаконного приказа в соответствии со ст. 42 УК РФ исключает уголовную ответственность.

Однако стоит отметить противоречивость норм Уголовного кодекса и Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации. Согласно УК РФ заведомо незаконный приказ может не исполняться лицом, которому был отдан такой приказ, однако нормы УВС ВС РФ закрепляют обязательность исполнения приказа, при том что его отдал надлежащий субъект в надлежащей форме. Приказ должен быть выполнен, и только после этого его можно обжаловать. Данное правило закреплено в ст. 43 УВС ВС РФ, согласно которой «Приказ командира (начальника) должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок. Выполнив приказ, военнослужащий, несогласный с приказом, может его обжаловать. Подчиненный, не выполнивший приказ командира, отданный в установленном порядке, привлекается к уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации».

В свою очередь, в ст. 41 вышеуказанного Устава говорится, что приказ (приказание) должен соответствовать федеральным законам, общевоинским уставам и приказам вышестоящих командиров.

Командирам запрещается отдавать приказы (приказания), не имеющие отношения к исполнению обязанностей военной службы или направленные на нарушение законодательства Российской Федерации. Командиры, отдавшие такие приказы (приказания), привлекаются к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Приказ формулируется ясно, кратко и четко без употребления формулировок, допускающих различные толкования.

Однако нельзя говорить о безусловном характере приказа. Как отмечалось выше, обязательным для подчиненного будет приказ, отданный надлежащим лицом, в надлежащей форме, который отдан по службе, в интересах службы и касается сферы военно-служебных отношений. При этом лицо, отдавшее приказ, не имеет права отдавать его, заведомо зная, что он незаконный.

Воинские уставы исходят из презумпции их законности и соответствия интересам службы. Исходя из содержания ст. 30 и 38 – 41 УВС ВС РФ, незаконный приказ в принципе «в теории» невозможен. Однако на деле незаконные приказы всё же существуют . Факт осознания исполнителем приказа его незаконности играет важную роль, так как при отсутствии такого осознания отсутствует признак виновности, а это служит основанием исключения уголовной ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 42 УК РФ. При этом если лицо осознавало незаконность приказа, но заявило об этом командиру, такое заявление является обстоятельством, смягчающим наказание.

Наряду с осознанием и не осознанием исполнителем приказа незаконности такового вполне возможны ситуации, когда лицо не знает этого наверняка, но лишь сомневается в законности приказа. В данном случае уголовная ответственность также не может наступать .

При этом приказ не должен быть явно незаконным. Согласно ч. 2 ст. 33 Римского статута Международного уголовного суда «все люди наделены разумом и совестью». Существует так называемая «теория умных штыков», согласно которой любой человек должен понимать недопустимость отдельных деяний, поскольку их противоправность осознаётся в любом случае, и доказывать обратное бессмысленно. Поэтому некоторые приказы в любом случае должны осознаваться как заведомо незаконные.

Лицо, получившее приказ, должно соблюдать законодательство РФ, однако какой нормативный правовой акт должен соблюдать военнослужащий в приоритете – Уголовный кодекс РФ или Устав ВС ВС РФ?

Однозначной точки зрения нет, но поскольку незаконные приказы не должны исполняться, при осознании его незаконности, лицо, получившее незаконный приказ, должно отказаться от его исполнения.

Таким образом, исполнение приказа является одним из обстоятельств, исключающих уголовную ответственность при соблюдении определенных условий, и первостепенным условием является волевой момент, осознание или заблуждение по поводу незаконности приказа.

Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 года N 63-ФЗ // Электронная система «Консультант плюс», Ст. 42.

Указ Президента РФ от 10 ноября 2007 г. N 1495 «Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации» // Электронная система «Консультант плюс», Ст. 39.

Дорогин Д. А. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность: проблемы теории и практики. М.,-2017. С. 67-72.

Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учебник / Под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2015. С. 113, 114.

Соломоненко И. Соучастие в исполнении незаконного приказа // Российская юстиция. 2000. N 5. С. 40, 41.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»// Российская газета — Федеральный выпуск. №5031 (207)

Тищенко А.Г. Должен ли исполняться военнослужащим незаконный приказ? //Электронный ресурс/ https://www.lawmix.ru/comm/5613

Дорогин Д.А. Исполнение приказа в условиях военной службы как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность // Право в Вооруженных Силах. 2016. № 4. С. 90-98.