Недружественные слияния и поглощения

Заикин Валерий Юрист компании Ernst & Young Law
Калашников Георгий Юрист компании «EY Law»
Ernst & Young Law

Оглавление журнала

Приведенные примеры из российской практики не являются исчерпывающими — их выбор определялся частотой упоминания в открытых источниках информации и соответствием предложенной классификации. Необходимо отметить, что некоторые из указанных инструментов защиты могут применяться и в повседневной практике управления независимо от угрозы со стороны недружественной компании.

Мировой рынок трансграничных и национальных слияний и поглощений в последние годы бурно развивается. Количество и объем сделок слияний и поглощений значительно возросли. И здесь Россия играет не последнюю роль1. Недавний всплеск слияний и поглощений, в частности в нефтегазовом секторе России, говорит о том, что Россия наравне с США, Японией и Европой становится равноценным игроком на рынке корпоративных слияний и поглощений.

Мировая практика показывает, что в большинстве случаев слияния и поглощения проводятся по взаимному согласию высшего управленческого персонала обеих компаний. Однако нередка и практика враждебных слияний и поглощений, когда руководящий состав компании-«мишени» не согласен с готовящейся сделкой и осуществляет ряд противозахватных мер2. В этом случае организация, которая хотела бы приобрести заинтересовавшую ее компанию, обращается непосредственно к ее акционерам в обход руководящего состава.

Мировой опыт защиты от враждебных поглощений

В мировой практике известна целая система противозахватных мер, которые применяют как менеджеры, так и акционеры в целях противостояния нежелательным сделкам. По своей природе все противозахватные мероприятия делятся на экономические и правовые. Возможна также их комбинация, когда экономическая мера усиливается правовой (и наоборот).

Основные виды защиты от нежелательного поглощения, по общему правилу, делятся на те, которые эффективны:

до публичного объявления о намерении поглотить компанию-;
после подобного объявления3.

Защита компании до публичного объявления о ее поглощении

Среди средств защиты компании от поглощения до публичного объявления о сделке можно выделить следующие меры, наиболее часто используемые на мировом рынке слияний и поглощений:

внесение изменений в устав компании («противоакульи» поправки к уставу — shark repellents). Среди таких изменений выделяют следующие:
- ротация совета директоров: совет делится на несколько частей, при этом каждый год избирается только одна часть;
- сверхбольшинство: утверждение сделки слияния сверхбольшинством акционеров;
- справедливая цена: ограничивает слияния акционерами, владеющими более чем определенной долей акций в обращении, если не платится справедливая цена (определяемая формулой или соответствующей процедурой оценки);
изменение места регистрации компании. Учитывая разницу в законодательстве отдельных регионов, выбирается то место для регистрации, где можно проще провести противозахватные поправки к уставу и облегчить себе судебную защиту;
«ядовитая пилюля» (poison pill)4. Подобные меры применяются компанией в целях уменьшения своей привлекательности для потенциального захватчика. Например, существующие акционеры наделяются правами, которые в случае покупки значительной доли акций захватчиком могут быть использованы для приобретения обыкновенных акций компании по низкой цене — обычно за половину рыночной цены;
выпуск акций с более высокими правами голоса. Распространение обыкновенных акций нового класса с более высокими правами голоса позволяет менеджерам компании-«мишени» получить большинство голосов без владения большей долей акций;
выкуп с использованием заемных средств — покупка компании или ее подразделения группой частных инвесторов с привлечением высокой доли заемных средств. Акции компании, которую выкупают таким способом, больше не продаются свободно на фондовом рынке. Если при выкупе компании группу инвесторов возглавляют ее менеджеры, такую сделку называют выкупом компании менеджерами.

Защита компании после публичного объявления о ее поглощении

Среди средств защиты компании от поглощения после публичного объявления о сделке отметим следующие:

защита Пэкмена (Pac-Man defense) — контрнападение на акции захватчика;
судебная тяжба. Возбуждается судебное разбирательство против захватчика за нарушение антимонопольного законодательства или законодательства о ценных бумагах;
слияние с «белым рыцарем» (white knight). В качестве варианта защиты от поглощения можно использовать вариант объединения с дружественной компанией, которую обычно называют «белым рыцарем».
«зеленая броня» (greenmail). Некоторые компании делают группе инвесторов, угрожающей им захватом, предложение об обратном выкупе с премией, т. е. предложение о выкупе компанией своих акций по цене, превышающей рыночную (а также, как правило, цену, которую уплатила за эти акции данная группа);
заключение контрактов на управление. Компании заключают со своим управленческим персоналом контракты на управление, в которых предусматривается высокое вознаграждение за работу руководства. Это служит эффективным средством увеличения цены поглощаемой компании, так как стоимость «золотых парашютов» (golden parachutes) в этом случае существенно возрастает;
реструктуризация активов — покупка активов, которые не понравятся захватчику или создадут антимонопольные проблемы;
реструктуризация обязательств — выпуск акций для дружественной третьей стороны или увеличение числа акционеров, выкуп акций с премией у существующих акционеров.

Иные средства защиты

Средства защиты от враждебных поглощений, перечисленные выше, — это лишь часть применяемых в мировой практике. Среди иных можно также отметить следующие:

«макаронная оборона» (macaroni defense). Компания-«мишень» выпускает на большую сумму облигации, которые по условию выпуска должны быть погашены досрочно по более высокой цене в случае поглощения компании. Следовательно, стоимость погашения облигаций возрастает, когда над компанией нависает угроза поглощения (подобно тому как макароны разбухают во время варки), делая поглощение чрезмерно дорогим;
«политика выжженной земли» (scorched-earth policy). Метод, используемый компанией-«мишенью» для того, чтобы сделаться менее привлекательной для покупателя. Например, она может согласиться на продажу наиболее привлекательных частей своего бизнеса, называемых «драгоценностями короны» (crown jewels), или назначить выплату всех задолженностей немедленно после слияния компаний;
«белая броня» (whitemail). Компания-«мишень» продает большое число своих акций дружественной компании по цене ниже рыночной. Это ставит потенциального «захватчика» в положение, когда он должен будет купить примерно столько же акций, но по «вздутой» цене, чтобы захватить контроль над компанией. Этот метод помогает нынешнему руководству компании сохранять свое положение;
«белый кавалер» (white squire) — брокер, приобретающий меньше акций, чем в контрольном пакете компании.

Российская практика защиты от враждебных поглощений

Российская практика корпоративных слияний и поглощений формировалась на фоне неразвитой правовой базы в области корпоративного права и отсутствия исторически сложившихся, эволюционных экономических отношений, что и сделало враждебные поглощения наиболее эффективным методом корпоративной стратегии в России. По сути, методы враждебных поглощений и соответствующие меры защиты, применяемые в России на начальном этапе становления государственности, претерпели определенные изменения только благодаря развитию корпоративного законодательства. Исключительно в связи с этим процессом некоторые средства, применяемые для защиты от враждебных поглощений, уже не могут быть столь же эффективными, как на заре становления корпоративного рынка России. В результате новых законодательных изменений средства защиты от враждебных поглощений, применяемые в России, перестали носить исключительно административный характер и приближаются к средствам защиты, широко используемым во всем мире.

Ниже мы рассмотрим наиболее распространенные в России экономические и правовые методы сопротивления потенциальному захватчику, которые используются руководством (акционерами) компании-«мишени»:

покупка акций компаниями, принадлежащими руководству, или выкуп компанией собственных акций, в том числе с последующей их продажей работникам и администрации (принадлежащих ей компаний) для увеличения доли «инсайдеров» в ущерб внешним акционерам. Такая стратегия получила широкое распространение в России во второй половине 1990-х гг. — примером могут служить действия менеджмента некоторых металлургических предприятий;
контроль за реестром акционеров, а также ограничение доступа к реестру акционеров или манипуляции им. Данный метод эффективен при комплексных мерах защиты: его использование без каких-либо дополнительных средств не может предотвратить поглощение. Пример такой комплексной тактики — действия одного из региональных фармацевтических предприятий. В конце 1990-х гг. компания подверглась атаке со стороны московского фармацевтического холдинга, который намеревался купить на вторичном рынке контрольный пакет акций, но благодаря комплексным мероприятиям, в число которых входил жесткий контроль реестра акционеров, поглощение не состоялось;
изменение размера уставного капитала компании, в частности целенаправленное уменьшение («разводнение») доли конкретных «чужих» акционеров путем размещения акций новых эмиссий на льготных условиях среди администрации и работников, а также дружественных внешних и псевдовнешних акционеров. Данный метод применялся практически всеми крупными компаниями в нефтегазовой отрасли, в первую очередь с целью консолидации, создания максимально управляемой корпоративной структуры. Таким образом, уменьшается риск поглощения за счет слаженных действий всех структурных подразделений компании;
привлечение местных властей для введения административных ограничений деятельности «чужих» посредников и компаний, скупающих акции работников. Один из примеров — отказ одной из региональных администраций продавать пакет акций бюджетообразующего предприятия, которое было объектом атаки финансового холдинга и крупного металлургического комбината;
судебные иски о признании недействительными определенных сделок с акциями, поддерживаемые местными властями. Яркий пример подобной тактики — корпоративная война, развернувшаяся за крупнейшие лесопромышленные объекты России.

Иные средства защиты

Список используемых в России средств защиты от враждебного поглощения не ограничивается мерами, описанными выше; более того, отсутствуют какие-либо ограничения на расширение арсенала методов как для проведения поглощения, так и для защиты от враждебных корпоративных действий. Следует еще раз подчеркнуть российские особенности средств защиты — помимо уже описанных мер приведем ряд способов, характерных для российских компаний:

местных властей руководством в случае, если предприятие является бюджетообразующим;
введение различных материальных и административных санкций по отношению к работникам-акционерам, намеревающимся продать свои акции «постороннему» покупателю;
формирование двоевластия в компании (два общих собрания, два совета директоров, два генеральных директора);
вывод активов или реорганизация компании с выделением ликвидных активов в отдельные структуры и т. д.

На данном этапе развития российского рынка корпоративных слияний и поглощений очевидна национальная составляющая, отражающая особенности развития рыночных отношений в стране. Большинство средств защиты от враждебных поглощений, применяемых в России, не могут быть однозначно квалифицированы в соответствии с признанными мировыми институтами корпоративного поглощения, так как не только спектр средств получения контроля над компанией-«мишенью», но и средства защиты от такого поглощения не подпадают под стандартные критерии, принятые в международной практике. Тем не менее хочется отметить сдвиг в российском корпоративном законодательстве. Сдвиг, безусловно, позитивный.

Примечание

Так, среди крупнейших слияний и приобретений в 2003 г. специалисты выделяют следующие: ТНК (Россия) и BP PLC (Великобритания), Оренбургнефть (Россия) и ТНК (Россия), Лензолото (Россия) и Норильский никель (Россия), Rouge Industries (США) и Северсталь (Россия) и др. (отчет компании Ernst & Young о рынке слияний и приобретений в России от 24 марта 2004 г.).
Рудык Н. Б., Семенкова Е. В. Рынок корпоративного контроля: слияния, жесткие поглощения и выкупы долговым финансированием. М.: Финансы и статистика, 2000.
См. Patrick A. Gaughan. Mergers, Acquisitions and Corporate Restructuring. Third Edition. University Edition. John Wiley & Sons, Inc. Pp. 165-234; Gerhard Picot. Handbook of International Mergers and Acquisitions. Preparation, Implementation and Integration. Palgrave Macmillan, 2002. Pp. 99-101.
Способ был изобретен корпоративным юристом Мартином Липтоном (Martin Lipton), который впервые его опробовал в 1982 г. с целью защиты компании «Эль Пасо Электрик» (El Paso Electric) от поглощения со стороны Дженерал Американ Ойл (General American Oil).

Версия для печати

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Недружественные поглощения как угроза экономической безопасности акционерных обществ»

Актуальность исследования. Современное состояние экономико-правового пространства России, в котором осуществляется финансово-хозяйственная деятельность отечественных и иностранных предприятий, представляет собой в определенной степени открытую и эффективную рыночную систему, где используется весь спектр организационно-экономических решений, накопленных развитыми зарубежными странами.

В последние годы российские предприятия стали уделять все большее внимание вопросам обеспечения собственной безопасности, тем самым, принимая на себя функции, ранее находившиеся в ведении государства. Вопросы защиты своей собственности от недружественных и преступных посягательств стали прерогативой самих субъектов экономических отношений.

Процессы слияний и поглощений хозяйствующих субъектов в России успели пройти за свою недолгую историю несколько этапов развития. Последствиями системного кризиса 1998 года явилось поглощение финансово-промышленными группами многих отечественных предприятий, оставшихся без оборотных средств. В настоящее время происходит реструктуризация приобретенных активов и легализация совершенных юридических процедур.

Вместе с тем, происходит резкий рост сделок с недружественным установлением контроля над юридическими лицами.1 Последствиями

Контроль над юридическим лицом или корпоративный контроль предполагает принадлежность известного количества акций или иных инструментов, отражающих долю в основном капитале (долей, паев), предопределяет возможность влиять на осуществление юридическим лицом хозяйственной деятельности, распоряжаться имуществом, принадлежащим юридическому лицу. (цит. по Степанов Д.И. Корпоративные споры и реформа процессуального законодательства / Вестник Высшего арбитражного Суда РФ. 2004. №2) недружественных поглощений являются остановленные производства, ликвидированные рабочие места. Инструментарием указанных процессов выступают подкуп должностных лиц, фальсификация судебных решений, силовые захваты.

В выступлении Председателя Правительства РФ Михаила Фрадкова на отчетной коллегии МВД России в 2005 году прозвучали слова о необходимости «покончить с криминальным переделом собственности, в том числе путем недружественного поглощения».1 Одной из основных задач МВД России было названо противодействие экономическим преступлениям.

В настоящее время ситуация с недружественными поглощениями такова, что представляет значительную угрозу для экономической безопасности России, так как происходит сокращение производства в стратегически важных отраслях промышленности, рост социальной напряженности, снижение инвестиционной привлекательности отечественной экономики. Указанные процессы в совокупности представляют собой проблему, имеющую системный характер и требующую немедленного решения.

Определяя экономическую безопасность предприятия, действующего в подобных условиях, можно говорить о такой форме его организации и методах ведения им финансово-хозяйственной деятельности, при которых дистанцируются, либо эффективно отражаются существующие в области его работы угрозы, и при этом обеспечивается удовлетворение потребностей работников и владельцев, конкурентоспособность на внутренних и внешних рынках, динамичное развитие. Любое предприятие, функционирующее в организационно-правовой форме акционерного общества, представляет собой уязвимый с многих сторон субъект экономической деятельности. Направлениями возможной атаки могут являться правовая, финансовая составляющие работы предприятия, а точками приложения — компьютерные системы, человеческие ресурсы, системы документооборота.

1 Лашкина Е. Версия премьера Фрадкова // Российская газета. 2005. 17 февр.

Существующие наработки в области поиска организационно-правовой формы, наиболее полно учитывающей баланс интересов государства, рынка и работника, получают в России лишь незначительное распространение, несмотря на успешное развитие таких форм в развитых зарубежных государствах. Причиной тому является слабая просветительская работа государства, лоббирование и иное противодействие распространению существующей в России организационно-правовой формы закрытых акционерных обществ работников со стороны финансово-промышленных групп, претендующих на легкое получение контроля над самостоятельными субъектами экономической деятельности.

Процессы глобализации, усиление конкуренции по всем отраслям экономики в совокупности с несовершенным законодательством, неразвитостью финансовых рынков и инфраструктуры, с отсутствием выработанной практики делового оборота, а также со значительной криминализацией экономической деятельности, заставляют исследовать многие, ранее не столь актуальные, проблемы, напрямую относящиеся к обеспечению экономической безопасности России.

В этой связи возрастает роль государственных органов в вопросах формирования правового поля для финансово-хозяйственной деятельности предприятий, в том числе арбитража — при разрешении споров хозяйствующих субъектов, а также создания иных условий для развития законодательно обеспеченного и притягательного для инвестиций экономического пространства. Назрела необходимость в исследовании вопросов вмешательства органов внутренних дел в конфликты хозяйствующих субъектов.

Актуальность и недостаточная разработанность затронутых проблем предопределили выбор темы диссертационной работы.

Степень разработанности темы. В настоящее время изучению различных аспектов экономической безопасности уделяется значительное внимание. Существенный вклад в развитие вопросов национальной безопасности внесли такие ученые, как Л.И.Абалкин, С.Ю.Глазьев, В.К.Сенчагов и др.1 В исследование вопросов теории и практики экономической безопасности предприятия свой вклад внесли С.О.Грунин, О.В.Климочкин, В.П.Мак-Мак, Н.Н.Потрубач, О.Г.Фокина, В.ИЛрочкин и др. Проблемы взаимосвязи экономической безопасности хозяйствующих субъектов с криминализацией экономических отношений исследуются в работах В.Ф.Гапоненко, В.М.Есипова, А.А.Крылова, Р.Н.Марченко и др.3 Исследованию особенностей функционирования предприятий различных организационно-правых форм посвятили свои работы С.Д.Могилевский, И.Т.Тарасов, С.Н.Федоров, и др.4

Вместе с тем в исследованиях вышеперечисленных авторов не отражен комплексный подход к обеспечению экономической безопасности хозяйствующего субъекта с акционерным капиталом с позиций сохранения корпоративного контроля; вопросы разработки организационно-экономических схем безопасности, построения механизмов преодоления

3 Есипов В.М. Криминализация экономических отношений в России: Монография. М.: МИ МВД России, 2001; Крылов A.A. и др. Экономическая безопасность: теоретические и практические аспекты деятельности ОВД. Учеб. пособие. М., 2002; Марченко Р.Н. Предупреждение преступлений в сфере экономической деятельности и экономическая безопасность. Учеб. пособие. М., 2001 и др.

4 Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. М., 2004; Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000 и др. криминализации процессов слияния и поглощения хозяйствующих субъектов не имеют единых методологических основ.

Исследование этих и иных вопросов обеспечения экономической безопасности акционерных обществ, разработка комплексного подхода к их решению представляют значительный интерес для современного развития страны, как с теоретической, так и с практической точек зрения.

Объектом исследования V система обеспечения экономической безопасности акционерных обществ.

Предметом исследования являются организационно-экономические и правовые отношения, с одной стороны, между хозяйствующими субъектами, и, с другой стороны, между государственными органами, связанные с нейтрализацией недружественных поглощений как угрозы экономической безопасности акционерных обществ.

В качестве гипотезы исследования предполагается, что для защиты от недружественных поглощений для акционерных обществ возрастает роль организационно-экономических преобразований, направленных на рационализацию организационной структуры и производственных процессов, при одновременном формировании государственными органами условий для обеспечения их экономической безопасности.

Цель диссертационного исследования состоит в разработке методических основ и практических рекомендаций по совершенствованию системы и механизмов обеспечения экономической безопасности акционерных обществ в части их защиты от недружественных поглощений.

Задачи исследования:

— определить содержание и роль экономической безопасности акционерного общества в системе обеспечения экономической безопасности страны, и показать место недружественного поглощения в сфере его угроз;

— выявить особенности осуществления операций слияния и поглощения акционерных обществ в современной России, оценить масштабы применения недружественных схем поглощения хозяйствующих субъектов и степени их влияния на экономическую безопасность государства;

— показать состав, место и роль государственных органов и общественных организаций в вопросах регулирования процессов консолидации хозяйствующих субъектов;

— провести анализ стратегий и методов недружественного поглощения акционерных обществ, и возможностей последних по обеспечению собственной экономической безопасности посредством организационных и правовых преобразований;

— разработать и обосновать основные направления повышения экономической безопасности российских отраслей промышленности в части слияний и поглощений в эпоху глобализации экономического пространства;

— обосновать предложения, направленные на декриминализацию процессов слияния и поглощения акционерных обществ на современном этапе;

— разработать комплекс мероприятий по использованию возможностей систем информационного моделирования для повышения экономической безопасности акционерных обществ.

Методологическая база и методы исследования. В основу методологии исследования положены такие методы общенаучного познания, как историко-логический, анализ, абстрагирование, синтез, статистических группировок, эмпирических наблюдений и экспертных оценок. В исследовании были применены экономический, исторический, правовой, формально-логический анализ.

Эмпирическая база исследования представлена определенным количеством фактического и статистического материала, собранного в ходе изучения рассматриваемых вопросов и использованного в обобщенном виде. В работе использованы отчетные документы по экономической и финансовой деятельности акционерных обществ, участвующих в процессах объединения, зарубежные научные источники, освящающие осуществление процессов консолидации хозяйствующих субъектов развитых зарубежных стран.

Научная новизна исследования заключается в том, что впервые теоретические и прикладные аспекты обеспечения экономической безопасности рассмотрены применительно к акционерным обществам с учетом появления угроз и рисков, присущих современным условиям развития российской экономики.

Проведенный анализ позволил разработать и обосновать ряд научных положений и методических рекомендаций. В работе сформулированы понятия, касающиеся сущности экономической безопасности акционерного общества и недружественного поглощения как ее угрозы; проведен анализ механизмов слияний и поглощений хозяйствующих субъектов и приведена классификация технологий защиты акционерных обществ от недружественных поглощений; на основе анализа российского и зарубежного опыта выявлены пути совершенствования деятельности государственных органов в указанной сфере, сформулированы предложения по определению места и роли в корпоративных конфликтах органов внутренних дел; предложены методические рекомендации по использованию систем информационного моделирования для обеспечения экономической безопасности акционерных обществ.

Положения, выносимые на защиту:

1. Уточненное определение понятия «экономическая безопасность акционерного общества» — такое состояние акционерного общества, при котором обеспечивается неразрывная связь между рациональным использованием внешних и внутренних ресурсов для повышения уровня его капитализации через устойчивый рост курсовой стоимости его акций с одной стороны, а также минимизацией и оптимальным преодолением угроз, связанных с возможностью реализации прав, предоставляемых этими акциями, недружественными акционерами — с другой.

2. Авторское определение понятия «недружественное поглощение акционерного общества» — установление юридического контроля над акционерным обществом, получение физического распоряжения его активами, вопреки воле и интересам его органов управления, акционеров и работников.

3. Обоснование и определение роли и места экономической безопасности акционерных обществ как структурного элемента системы экономической безопасности страны.

Акционерные общества являются самой распространенной организационно-правовой формой предприятий в России. От степени защищенности их интересов, возможностей развития зависит состояние отраслевых групп предпринимательских структур, регионов и государства в целом. Безопасность таких организаций не может существовать обособленно, но входит в единую государственную систему обеспечения безопасности в конкретных ее видах.

4. Раскрытие и обоснование роли и места государственных органов и общественных организаций в вопросах регулирования процессов консолидации хозяйствующих субъектов.

В условиях рыночной экономики государство должно не только не нарушать работу механизмов саморегуляции, но также создавать благоприятные условия для их эффективной работы. Общественные организации, объединяющие профессиональных участников различных секторов рынка, их законодательные инициативы, являются связующим звеном между государственными законодательными органами и участниками экономической деятельности.

5. Классификация угроз экономической безопасности хозяйствующих субъектов в условиях глобализации экономических отношений на основе анализа конкурентоспособности отраслей российской промышленности.

Слияния и поглощения, являясь распространенными экономическими приемами повышения уровня капитализации хозяйствующих субъектов, предоставляют транснациональным корпорациям, в условиях глобализации экономических отношений, возможность распространять свое влияние на новые экономики. При дальнейшей интеграции России в мировое экономическое пространство, у российских хозяйствующих субъектов появляются новые угрозы их экономической безопасности, среди которых такие, как увеличение налогового бремени на средние и малые предприятия, угроза факту существования отраслей, где спрос сохраняется благодаря низким ценам на неконкурентоспособную продукцию. Преодоление данных угроз возможно путем совместного с государственными органами разрешения проблем, стоящих перед отечественными предприятиями.

6. Предложения по преодолению криминализации отношений в процессах слияний и поглощений акционерных обществ.

Скорейшей реализации требуют такие меры, как установление алгоритма процедур слияния и поглощения, принятие единого пакета нормативных актов, их регулирующих; установление запрета на участие государственных органов в корпоративных конфликтах вне рамок их ‘ законодательно закрепленных обязанностей; формирование и внедрение правил делового оборота. Для открытых акционерных обществ, -образованных в процессе приватизации бывшей госсобственности, но не имеющих необходимости функционировать в форме публичного предприятия, необходимо разработать механизмы преобразования в иные закрытые организационно-правовые формы, предусмотрев при такой реорганизации защиту прав существующих акционеров.

7. Методические рекомендации по использованию возможностей современных систем информационного моделирования для обеспечения экономической безопасности акционерных обществ.

Деятельность любого предприятия можно представить в виде совокупности взаимосвязанных моделей, отражающих информационную картину его устройства и функционирования. С помощью подобной совокупности моделей появляется возможность анализировать деятельность предприятия на различных участках и в различных аспектах. Использование средств реинжиниринга бизнес-процессов должно значительно сократить опасные зоны предприятия, а также привести к осуществлению над ними повышенного контроля служб безопасности хозяйствующего субъекта. Сферами применения результатов реинжиниринга могут быть: вопрос об изменении организационно-правовой формы предприятия; анализ финансовых потоков при внедрении на предприятии системы управления стоимостью.

Обоснованность и достоверность полученных результатов обеспечивается методологией, примененной в ходе исследования, которая базируется на принципах системного подхода к исследуемой проблематике, а также на существующих результатах научных исследований по вопросам обеспечения экономической безопасности акционерных обществ.

В ходе исследования были использованы нормативные акты федерального, регионального и ведомственного уровней, определяющие формы и методы обеспечения экономической безопасности финансово-хозяйственной деятельности акционерного общества государственными и негосударственными органами; статистические данные, отражающие экономические показатели сделок по слиянию и поглощению в отраслях экономики и на отдельных предприятиях; результаты служебной деятельности МВД России, арбитражной практики.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования заключается в выделении одного из видов угроз экономической безопасности акционерного общества в разряд ключевых и прогрессирующих, а также выработке направлений противодействия эскалации данной угрозы при условии эффективного взаимодействия государственных органов, объединений участников рынка и самих субъектов хозяйствования.

Научные положения и выводы, содержащиеся в работе, могут найти свое применение в следующих областях:

— при дальнейшем совершенствовании государственного регулирования в области обеспечения экономической безопасности акционерных обществ;

— в деятельности органов внутренних дел для принятия решения о той или иной степени участия в спорах хозяйствующих субъектов;

— при подготовке учебных программ и учебно-методических материалов в ведомственных и общегражданских высших образовательных учреждениях.

Апробация результатов исследования и внедрение. Основные научные результаты работы нашли свое отражение в пяти публикациях. Выводы и предложения, полученные автором в ходе исследования, докладывались и обсуждались на международной конференции «Информатизация и информационная безопасность правоохранительных органов» в 2004 г. (г. Москва), всероссийской научно-методической конференции «Пути дальнейшего повышения эффективности и качества образовательного процесса в высшей школе» в 2004 г. (г. Самара), научно-практической конференции «Правоохранительные механизмы обеспечения экономической безопасности и противодействия экономическим и налоговым преступлениям» в 2005 г. (г. Москва).

Предложения автора апробированы на практике в ЗАО «НП «Набережночелнинский картонно-бумажный комбинат» при разработке концепции экономической безопасности предприятия в 2005 г. Результаты исследования внедрены в учебный процесс Национального института бизнеса при подготовке учебно-методических материалов по курсу «Экономическая безопасность», в научную деятельность при разработке п.9 (04-2) Плана научной деятельности Академии управления МВД России на 2005 г. «Совершенствование структурного построения МВД России» и в учебный процесс Академии управления МВД России при подготовке учебно-методических материалов по курсу «Экономическая безопасность».

Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, заключения, библиографии и приложений.

Под недружественным поглощением юридических лиц будем понимать совершение различных гражданско-правовых и иных предпринимательских сделок и процессов, осуществляемых вопреки воле акционеров (участников) общества, руководящих органов юридического лица, направленных на перераспределение корпоративного контроля в поглощаемом обществе и (или) получение контроля над активами, основными средствами поглощаемого юридического лица.

В научной литературе выделяется ряд признаков недружественного поглощения:

— захват происходит в результате спланированных действий либо бездействия;
— при захвате нарушаются нормы действующего законодательства;
— отсутствует воля собственника поглощаемой организации;
— результатом захвата становится контроль над соответствующей организацией либо ее активами.

Каждое поглощение, осуществляемое недружественным способом, имеет свои особенности. Хотя, конечно, есть разработанные и применяемые технологии и способы, которые наиболее часто используются при поглощении.

Необходимо отметить, что недружественное поглощение — это определенный процесс, который условно можно разделить на несколько этапов.

Первый этап — выбор и оценка компании-цели.

Второй этап — подготовительный. На данном этапе при недружественном поглощении захватчиками детально изучаются документы компании-цели (учредительные документы, протоколы, ежеквартальные отчеты, бухгалтерская документация, планы приватизации); изучается структура акционеров (участников) юридического лица, выявляются недовольные участники или акционеры общества; выясняется наличие «темных» пятен в руководящей деятельности генерального директора общества и членов совета директоров, изучается правовая история создания юридического лица и т.д.

Третий этап — выбор стратегии поглощения.

Четвертый этап — реализация выбранной стратегии поглощения, окончательное оформление сделки (сделок).

Многие технологии, используемые при недружественном поглощении, описаны в юридической литературе. При этом технологии, применяемые при недружественном поглощении, могут носить как явно незаконный характер, так и создавать видимость применения законодательных норм.

Перечислим некоторые из применяемых в практической деятельности способов недружественного поглощения юридического лица.

1. Формирование параллельных органов управления и (или) незаконное проведение собраний акционеров (участников) общества и принятие решений, связанных, как правило, со сменой генерального директора поглощаемого юридического лица, совета директоров, принятие решения об одобрении крупной сделки по отчуждению объектов недвижимости или ценных бумаг, находящихся на балансе юридического лица; внесение изменений в учредительные документы поглощаемого юридического лица.

Так, для создания параллельных органов управления в обществе захватчики проводят внеочередные общие собрания акционеров с повесткой дня, содержащей, как правило, вопросы об избрании новых органов управления общества — генерального директора и (или) совета директоров.

Также необходимо отметить, что при избрании новых органов управления, особенно генерального директора, захватчики дополнительно направляют письма в банки, в налоговые органы, основным партнерам общества, в регистрирующие органы, в которых извещают о смене генерального директора, что, несомненно, приводит к дестабилизации деятельности общества.

Ранее, до вступления в силу Федерального закона от 19 июля 2009 г. № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», в соответствии с которым в Арбитражный процессуальный кодекс РФ были внесены изменения, установившие, что корпоративные споры, связанные с назначением или избранием, прекращением, приостановлением полномочий и ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления, рассматриваются в арбитражных судах РФ по месту нахождения юридического лица, распространенным был способ «подкрепления» законности избрания на должность генерального директора. Так, захватчик имел право обратиться в суд общей юрисдикции с соответствующим исковым заявлением о восстановлении генерального директора общества на работе и приятии «нужных» захватчику обеспечительных мер. При этом законодательство содержало ряд «уловок», связанных с подсудностью и сроками вступления в законную силу решения о восстановлении на работе. В соответствии с п. 6 ст. 29 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее — ГПК РФ) иски о восстановлении трудовых прав (т.е. иск о восстановлении на работе) могут предъявляться в суд по месту жительства истца. Таким образом, вновь избранный генеральный директор мог зарегистрироваться в любом субъекте Российской Федерации (Республика Дагестан, Республика Ингушетия, Республика Хакасия, Чеченская Республика) и подать по месту своей регистрации в суд общей юрисдикции исковое заявление о восстановлении его на работе на основании решения внеочередного общего собрания акционеров.

Принятое судом общей юрисдикции решение о восстановлении на работе в соответствии со ст. 211 ГПК РФ подлежало немедленному исполнению. Это означало, что в день вынесения решения суда судьей выдавался соответствующий исполнительный лист. Решение суда и выданный исполнительный лист являются обязательными и действуют на всей территории Российской Федерации. Для обжалования подобного решения в вышестоящий суд законодательством предусмотрено всего 10 дней (суд кассационной инстанции в том же субъекте Российской Федерации).

Помимо решения суда и выданного исполнительного листа, как правило, захватчиком «заказывались» обеспечительные меры. Обеспечение иска в соответствии со ст. 139 ГПК РФ допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда. При этом мерами по обеспечению иска могли быть: запрещение бывшему генеральному директору осуществлять свои полномочия в качестве директора (выдавать доверенности (в том числе для участия в судебных процессах), распоряжаться имуществом общества, созывать собрания по вопросам, связанным с формированием органов управления общества и иные меры).

При помощи решения суда, принятого в соответствии с действующими ранее правовыми нормами, «избранный» подобным образом генеральный директор ранее мог легализовать свое отношение к обществу и требовать у прежнего генерального директора предоставить ему печать общества, бланки строгой отчетности, ключи от кабинетов и сейфов, всю необходимую правовую, экономическую и финансовую документацию.

2. Формирование параллельно действующих реестров акционеров, совершение иных манипуляций с реестром акционеров, например, когда реестродержателем (по договоренности с захватчиком) производится незаконное списание акций с лицевого счета владельца контрольного пакета, открытого в реестре акционеров.
3. Воспрепятствование акционеру (участнику) юридического лица осуществить одно из своих основных прав, предусмотренных федеральным законодательством, — право на участие в управлении юридическим лицом.

Для воспрепятствования акционеру осуществлять право голоса на собрании акционеров или участников юридического лица, как правило, используются обеспечительные меры, предусмотренные АПК РФ, а также меры принудительного исполнения, установленные Федеральным законом «Об исполнительном производстве».

Так, обеспечительные меры, предусмотренные АПК РФ, являются наиболее распространенным способом для создания препятствий при реализации права голоса владельца акций.

Наиболее часто используемой обеспечительной мерой для блокировки осуществления акционером голосования являются запрет акционеру голосовать определенным количеством принадлежащих ему акций по определенным вопросам повестки дня; запрет счетной комиссии регистрировать акционера для участия в собрании акционеров; запрет счетной комиссии учитывать принадлежащие акционеру акции при подсчете голосов по определенным вопросам повестки дня. Кроме того, как правило, обеспечительная мера сопровождается наложением ареста на акции в целях недопущения возможности акционера передать акции другому акционеру или третьему лицу.

Федеральный закон «Об исполнительном производстве», предусматривающий право судебного пристава-исполнителя наложить арест на ценные бумаги, также активно используется захватчиками для наложения запрета на распоряжение ценными бумагами, в том числе на право продавать ценные бумаги, предоставлять в качестве обеспечения собственных обязательств или обязательств третьих лиц, а также передавать ценные бумаги для учета прав другому депозитарию или держателю реестра.

4. Уменьшение доли участия акционеров в уставном капитале юридического лица («размытие» пакета акций).

Как указывалось ранее, поглощение осуществляется не только незаконными способами, но и при помощи так называемых «лазеек», имеющихся в законодательстве. Одним из таких «законных» способов поглощения является размытие пакета акций акционеров. Суть его заключается в том, что акционерами общества принимается решение о выпуске привилегированных акций. В соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах» акционерное общество имеет уставный капитал, который состоит из обыкновенных акций определенной номинальной стоимости. Каждый акционер, участвуя в собрании акционеров, обладает одним голосом по правилу — одна акция — один голос. Однако федеральный закон допускает выпуск привилегированных акций, которые имеют определенные особенности. Привилегированные акции по общему правилу не являются голосующими. Акционеры, приобретающие привилегированные акции, рассчитывают не на участие в управлении обществом, а на получение дивидендов, которые, как правило, выше, чем по обыкновенным акциям. Однако в определенных случаях привилегированные акции могут стать голосующими. Перечень случаев перечислен в Федеральном законе «Об акционерных обществах». Данным обстоятельством и пользуются для размытия пакета акций.

Так, акционерами принимается решение произвести дополнительный выпуск акций другой категории, т.е. привилегированных акций с номинальной стоимостью значительно меньшей, чем номинальная стоимость обыкновенных. Это возможно, так как Федеральный закон «Об акционерных обществах» указывает лишь на то, что номинальная стоимость обыкновенных акций должна быть одинаковой (п. 1. ст. 25), а к номинальной стоимости привилегированных акций требований не предъявляет (ст. 32).

Существует единственное требование Федерального закона «Об акционерных обществах», состоящее в том, что номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25 % от уставного капитала. Для этого «правильно» рассчитывается номинальная стоимость привилегированных акций дополнительного выпуска. Учитывается, что номинальная стоимость может быть самой незначительной, так как чем она меньше, тем больше их количество, а значит, и возможность получения большего количества голосов на собрании акционеров в том случае, если привилегированные акции станут голосующими.

В связи с тем, что законодательство не содержит требований по размеру номинальной стоимости привилегированных акций, у органа, осуществляющего государственную регистрацию выпуска акций, не имеется правовых оснований для отказа в регистрации выпуска акций в связи с определением номинальной стоимости привилегированных акций в столь малом размере.

5. Незаконное приобретение прав на акции (доли) юридического лица.

Можно выделить несколько способов незаконного приобретения прав на акции (доли) юридического лица. Первый способ связан с подделкой документов.

Указанный способ в отношении долей в обществах с ограниченной ответственностью активно применялся захватчиками до вступления в силу Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», предусмотревшего нотариальный порядок оформления сделок с долями общества.

До этого времени действующее законодательство предусматривало, что достоверность данных, представляемых заявителем, в том числе и решения, связанные с изменением состава участников общества, подтверждались только заявителем, подлинность подписи которого должна быть нотариально засвидетельствована. Это означало, что единственной гарантией достоверности представляемых данных являлась добросовестность заявителя. Ни регистрирующий орган, ни нотариус, ни иные органы или лица не вправе были проверять достоверность данных об учредителях юридического лица и других сведений, вносимых в государственный реестр юридических лиц.

Этим объяснялось значительное число случаев изменений в составе участников обществ с ограниченной ответственностью по поддельным протоколам при отсутствии соответствующего корпоративного решения. При этом никакой значимой ответственности за такого рода деяния законодательством не устанавливалось, а отыскать лиц, реально инициировавших процесс изменения состава участников общества, практически невозможно.

Для приобретения прав на акции захватчики подделывают передаточное распоряжение, т.е. документ, необходимый для внесения соответствующего изменения в реестре акционеров. Захватчиком фальсифицируется договор, на основании которого акционер якобы произвел отчуждение акций в пользу третьего лица (захватчика) с последующим списанием акций со счета акционера в реестре.

Второй способ связан с обращением взыскания на акции по каким-либо несуществующим обязательствам. Технология достаточно проста. Захватчик якобы заключает с компанией- целью договор, например, на оказание услуг, в соответствии с которым обязуется оказывать перечисленные в договоре услуги, а компания-цель их оплатить. Захватчиком подготавливаются соответствующие отчеты об оказанных услугах, подписываются акты оказанных услуг и иные, предусмотренные договором документы. Однако оплата работ или оказанных услуг, естественно, компанией-целью не осуществляется. В этом случае захватчик обращается с исковым заявлением в судебные органы. Через некоторое время захватчик получает «законное» решение суда о взыскании денежных средств по несуществующему договору. После вступления решения суда в законную силу возбуждается исполнительное производство, в рамках которого возможно обращение взыскания на акции.

Третий способ связан с манипуляцией реестром акционеров, с созданием параллельных реестров, с хищением реестров и т.д.

6. Использование процедуры банкротства юридического лица.
7. Воспрепятствование осуществлению деятельности юридического лица.

Воспрепятствование осуществлению деятельности юридического лица возможно также различными способами. Нередко обеспечительные меры являются неотъемлемым инструментом, используемом захватчиками (рейдерами) при корпоративном конфликте. Как указывает О.А. Кухарева, обеспечительные меры — это, с одной стороны, очень эффективный способ защиты прав и интересов сторон, но с другой стороны — это и возможность злоупотребления процессуальными правами с целью нанесения серьезного экономического ущерба своим контрагентам’41.

В качестве примера можно привести дело № А77-839/05, по которому Гайтеев В.А. обратился в Арбитражный суд Чеченской Республики с иском к Юсуповой З.А. и ОАО «Новатэк» о понуждении исполнить договор купли-продажи акций от 2 апреля 2005 г., начислении и выплате дивидендов по результатам работы акционерного общества в 2004 г., а также с заявлением о применении мер по обеспечению иска. В качестве третьих лиц привлечены Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 3 по Ямало- Ненецкому автономному округу, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации и ОАО «АК «Транснефть”». Определением от 30 июня 2005 г. (судья С.) применены следующие обеспечительные меры:

— запретить ОАО «Новатэк» продавать, закладывать, вносить в качестве оплаты уставного капитала иных юридических лиц

либо каким иным способом обременять, отчуждать и (или) распоряжаться 66 % доли в уставном капитале ООО «Геойл- бент»;

— запретить Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации давать согласие, предварительное согласие по отчуждению, внесению в качестве оплаты уставного капитала других юридических лиц 66 % доли в уставном капитале ООО «Геойлбент», в том числе при переходе прав собственности на организации и (или) общества, в составе группы лиц которого значится указанная доля;
— запретить Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу осуществлять государственную регистрацию любых изменений, вносимых в учредительные документы и в сведения Единого государственного реестра юридических лиц относительно 66 % доли в уставном капитале ООО «Геойлбент»;
— запретить ОАО «АК «Транснефть”» и его дочерним предприятиям и организациям принимать нефть и нефтепродукты ОАО «Новатэк» и аффилированного с ним ООО «Геойлбент» в систему магистральных трубопроводов1,12.

В результате принятия судьей определений от 30 июня 2005 г. и 8 июля 2005 г. были существенно нарушены имущественные права юридических лиц, нанесен ущерб экономике России и создана реальная угроза причинения региону РФ экологического вреда в связи с запретом на прием и транспортировку добываемой нефти по системе магистральных трубопроводов. Кроме того, в связи с принятием обеспечительных мер в спор были вовлечены федеральные органы государственной власти и управления (Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации, Федеральная налоговая служба Российской Федерации), а также стратегически важный хозяйствующий субъект ОАО «АК «Транснефть”», что

142 Решение ВС РФ от 14 февраля 2006 г. № ГКПИ05-1610// СПС «ГАРАНТ».

поставило их перед необходимостью исполнять необоснованные запреты и затруднило работу.

Судебной практике известны случаи, когда лица, участвующие в процессе, обращаются с исковыми заявлениями в те судебные органы, которые им более «лояльны», или когда подаются надуманные исковые заявления с требованиями о наложении обеспечительных мер, которые существенно огранивают или делают невозможной деятельность компании-цели.

Характерным примером служит определение Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2005 г., вынесенное по делу № 71-Г05-19ш. В данном деле описывается схема попытки корпоративного захвата ОАО «Щербинский лифтостроительный завод» при помощи наложения обеспечительных мер. Из материалов рассматриваемого дела следует, что в Правдинский районный суд Калининградской области поступило исковое заявление, при этом государственная пошлина была оплачена не в полном размере. Между тем, несмотря на то, что исковое заявление не отвечало требованиям гражданского-процессуального законодательства, оно было рассмотрено, а также рассмотрено заявление о применении мер по обеспечению иска. В день обращения заявителя были вынесены два определения, в соответствии с которыми Региональному отделению Федеральной комиссии ценных бумаг России в Центральном округе г. Москва и ФКЦБ России было запрещено производить государственную регистрацию решения о выпуске и отчета об итогах выпуска дополнительных акций ОАО «Щербинский лифтостроительный завод». Также было запрещено ОАО «Щербинский лифтостроительный за-

ш СПС «ГАРАНТ».

вод», ОАО «Регистратор НИКойл» осуществлять размещение посредством открытой или закрытой подписки дополнительных акций ОАО «Щербинский лифтостроительный завод» до вступления решения суда по данному делу в законную силу.

Наряду с отмеченным, Межрайонной инспекции МНС РФ № 5 по Московской области было запрещено принимать решения и вносить записи в Единый государственный реестр юридических лиц в отношении ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», о реорганизации ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», об изменениях, вносимых в учредительные документы данного акционерного общества, об изменениях, касающихся сведений ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», которые не связаны с внесением изменений в учредительные документы до рассмотрения дела по существу. Эти определения были обращены к немедленному исполнению.

По результатам проведенного анализа видно, что предметом спора, судя по исковому заявлению, являлось невыполнение ответчиками взятых на себя обязательств по заключению с истцами основных договоров купли-продажи акций ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», в связи с чем свое право истцы просили восстановить путем понуждения ответчиков заключить такой договор. Иных требований, в том числе связанных с деятельностью акционерных обществ, истцами не предъявлялось. При подаче исковых заявлений истцами не были представлены какие-либо доказательства, подтверждающие, что ответчики владеют акциями указанных предприятий, а также ими не были представлены правоустанавливающие документы на недвижимое имущество, расположенное в г. Москве. В дальнейшем дело по существу не было рассмотрено, а производство по нему прекращено в связи с отказом истцов от исковых требований.

Таким образом, запретив ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», который не был привлечен к участию в деле, а также его независимому регистратору осуществлять размещение дополнительных акций предприятия и отражать итоги такого размещения в реестре акционеров, суд фактически вмешался в вопросы деятельности акционерных обществ, хотя в рамках данных споров на это законных оснований не имел. Вмешательством явилось и судебное предписание регистрационным органам не производить государственную регистрацию решения о выпуске и отчета об итогах выпуска дополнительных акций обществ, а также не принимать решения и не вносить записи в ЕГРЮЛ в отношении ОАО «Щербинский лифтостроительный завод», а также указания учреждению юстиции по недопущению регистрационных действий в отношении части здания в г. Москве.

8. Подкуп генерального директора общества миноритарным акционером или сторонним инвестором с целью заключения с акционерным обществом сделок по распродаже наиболее ценного имущества, уступке прав, выдаче гарантий, поручительства и т.п.

Также захватчиком по договоренности с генеральным директором общества может быть сформирована фиктивная задолженность общества посредством, например, авалирования векселя третьего лица. Другими словами, общество берет на себя заведомо ничем не мотивированные (кроме умысла на захват предприятия третьим лицом) обязательства отвечать по обязательствам третьих лиц.

9. Направление жалоб в различные органы государственной власти (правоохранительные органы, налоговые инспекции, Федеральную службу по финансовым рынкам и др.) с целью инициировать проверки деятельности общества, а также его должностных лиц.

Весьма распространенной является ситуация, когда общество, владея недвижимым имуществом, помещениями, сдает их в аренду. Захватчики, как правило, заказывают у «независимого» оценщика оценку по стоимости 1 кв. м сдаваемой площади, которая получается значительно выше, чем сдает общество. Это служит основанием захватчику для обращения в суд с иском к генеральному директору о возмещении убытков. Удовлетворение указанного иска в дальнейшем может повлечь наложение административного наказания на генерального директора, в том числе дисквалификацию (п. 8 ст. 3.2 КоАП РФ). Дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет (ст. 3.11 КоАП РФ).

Нередко захватчики обращаются в налоговые органы с жалобой на сокрытие денежных средств либо имущества организации, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов, с целью инициирования проверок в планируемых к захвату юридических лицах.

Распространенным является обращение захватчиков в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении генерального директора общества. Уголовные дела могут быть возбуждены по следующим предполагаемым составам преступления:

— легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (ст. 174 УК РФ)’45;
— легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174.1 УК РФ);
— злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185 УК РФ);
— злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (ст. 185.1 УК РФ);
— заслонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации (ст. 199 УК РФ);
— сокрытие денежных средств либо имущества организации, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (ст. 199.2 УК РФ);
— злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ).

Помимо этого, необходимо понимать, что возбуждение уголовного дела может повлечь также и применение мер пресечения, например, заключение под стражу.

В соответствии со ст. 108 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее — УПК РФ) заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения.

Все вышеуказанные составы преступления (как правило, квалифицированные) предусматривают наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, за исключением ст. 185.1.

10. Судебное обжалование решений, действий органов управления общества с целью наложения всевозможных

запретов.

Задача захватчика заключается не в том, чтобы разрешить спор по существу в органах судебной власти, а для того, чтобы наложить «нужные» для захватчика обеспечительные меры. В качестве примера можно привести действия следующего характера:

а) обжалование действий генерального директора, которое может повлечь наложение ареста на пакет его акций в обществе;
б) оспаривание любой сделки, совершенной генеральным директором, посредством которого можно наложить арест на активы общества, банковские счета. Особенно актуален указанный арест накануне заключения выгодного для общества договора (контракта);
в) невключение части выдвинутых кандидатур в список для голосования по выборам в совет директоров, что может служить основанием для признания недействительным решения общего собрания участников, а также для наложения ареста на голосование акциями по определенным вопросам повестки дня.
11. Создание напряженной, дестабилизационной ситуации в обществе среди акционеров с распространением информации о будущем банкротстве компании, о возможном поглощении общества и т.д.

Указанные действия необходимы для того, чтобы сыграть на понижении стоимости акций общества и осуществить скупку акций.

12. Также захватчики применяют иные противозаконные

действия при осуществлении недружественного поглощения, в частности:

— силовой (физический) захват предприятия;
— угрозы генеральному директору общества с целью сложения его полномочий или продажи принадлежащих ему акций общества, а также подконтрольных ему акций, находящихся у близких родственников, друзей, компаньонов;
— подкуп должностных лиц (в налоговой инспекции) для осуществления манипуляций с налоговым делом общества, а также для получения информации об обществе;
— подкуп (шантаж) акционеров, сотрудников общества с целью получения конфиденциальной информации о деятельности общества;
— подкуп должностных лиц в учреждении юстиции с целью «уничтожения» в реестре сведений о недвижимом имуществе общества, в результате чего общество длительное время не может отчуждать недвижимое имущество;
— подкуп работников почты при «отправлении» почтовых уведомлений о проведении внеочередного общего собрания «задним числом».

УДК 334.7

Содержание и формы недружественного поглощения

Проскура М.В. marinka.proskura@gmail.com Канд. экон. наук, доц. Яковлева А.В., yeif@mail.ru

Университет ИТМО 191002, Санкт-Петербург, ул. Ломоносова, 9

Развитие рыночных отношений в России и, как следствие, образование огромного количества организаций с различными организационно-правовыми формами, породили такое понятие как «недружественное поглощение» предприятий во всех формах его проявления. Недружественное поглощение является на сегодняшний день объективной реальностью взаимоотношений участников предпринимательской деятельности. Получив за последние годы значительную распространенность практически во всех ее сферах, оно причиняет ущерб юридическим лицам, государству и обществу в целом, угрожая экономической безопасности России. При этом следует отметить, что само понятие недружественного поглощения предприятий в действующем Уголовном кодексе отсутствует. В результате чего сложилась парадоксальная ситуация: термина нет, а в реальной жизни корпоративный шантаж, захват компаний приобретает все более возрастающие значение.

Ключевые слова: недружественное поглощение, поглощение, корпоративный захват, рейдерство, формы недружественного поглощения.

The Essence and Forms of Hostile Takeovers

Keywords: hostile takeover, takeover, corporate takeover, raiding, forms of a hostile takeover.

Недружественное поглощение, как и любое другое событие преступления, «есть один из материальных процессов действительности» . Рассматривая его как объект исследования, следует отметить, что оно серьезно мешает современному развитию бизнеса в России. Блокируется подъем цивилизованной конкуренции, подрывает фундамент рыночной экономики — отношения собственности, а такие масштабы ведут, как известно, к спаду экономического роста.

При характеристике данного преступления в современной экономической литературе употребляются такие понятия как «поглощение», «рейдерство», «корпоративный захват». Которые в свою очередь, можно рассматривать как формы недружественного поглощения.

Наиболее распространенной формой является поглощение. Так, по мнению М.Г. Ионцева, целью поглощения компании является установление над этой компании или активом полного контроля, как в юридическом, так и в физическом аспекте . А.С. Шаталов и А.В. Аронов указывают что, поглощение же — это сделка купли-продажи, проходящая как правило, в недружественной обстановке. Именно поэтому в зарубежной юридической практике понятием «недружественное и (или) враждебное поглощение («hostile take-over») принято обозначать скупку заинтересованным лицом (или лицами) контрольного пакета акций без согласия руководителя и акционеров компании, то есть когда основные собственники против ее заключения . Следует отметить, что установить контроль над предприятием возможно так же и через процедуру банкротства.

Недружественное поглощение хотя и может реализовываться с использованием так называемых «серых схем», но не сопровождается совершением уголовно-наказуемых деяний . У лиц, реализующих стратегию недружественного поглощения предприятия, есть законные основания для установления контроля над предприятием (контрольный пакет акций, кредиторская задолженность).

«Рейдерство» как форма недружественного поглощения определяется исследователями следующим образом. С.П. Кушниренко под «рейдерством» понимает преступную деятельность по организации и осуществлению «корпоративных захватов». В свою очередь «корпоративный захват» она определяет как хищение пакета акций/долей хозяйственного общества, совершенное обманным способом с целью получения доминирующего положения в хозяйственном обществе и возможности активно влиять на принятие им решений либо с целью последующего вывода активов хозяйственного общества . А.И. Григорьев определяет понятие «рейдерства» с точки зрения уголовного закона, как совершение действий, направленных против воли собственника на незаконное изменение права собственности за имущество предприятия и право управления им . Н.С. Касьяненко указывает на то, что это процесс враждебного поглощения организации, с помощью специально спланированного корпоративного спора с использованием административных и коррупционных ресурсов, и различных мошеннических схем, а также трактовкой в свою пользу неоднозначных положений нормативных и законодательных актов . Н. Лопашенко рассматривает его, как тщательно спланированная система деятельности, направленная на получение чужой компании, осуществляющей предпринимательскую и иные виды экономической деятельности. Как правило, «рейдерство» включает в себя сочетание незаконных, полузаконных (противоправных, но не нашедших законодательного запрета) и законных способов приобретения привлекательного, но чужого бизнеса .

Следует отметить, что в российском федеральном законодательстве термина «рейдерство» не было и нет. Соответственно, само явление, которое им принято обозначать, нормативными правовыми актами специально не регулируется, несмотря на то, что сам факт его существования в качестве социально-экономического и политического феномена современной России уже давно признан на всех уровнях, включая высшие эшелоны власти. «Рейдерство» в самом общем виде специалисты определяют как недружественное поглощение имущества, земельных комплексов и прав собственности, которое осуществляется на фоне недостаточности нормативной правовой базы и с использованием государственных, административных и силовых ресурсов на коррупционной основе.

Как мы можем заметить, этот термин противоречив в трактовках. Он включает в себя как дружественные поглощения, так и недружественные, и корпоративные захваты.

Как отмечается исследователями, в нашей стране «рейдерство» ведется, как правило, не в производственных, а в спекулятивных целях: в крупных городах с дорожающей недвижимостью (сначала это наблюдалось в Москве, затем в Санкт-Петербурге, а теперь эта тенденция охватывает уже всю Россию) предприятия захватываются преимущественно ради их недвижимости. При этом

производства (или исследовательские базы) просто уничтожаются как ненужное для рейдеров и только мешающее им «обременение», в результате чего страна лишается, в том числе и уникальных производств, и научных групп, сохранившихся в самые тяжелые годы реформы и при относительно небольших инвестициях способные существенно повысить национальную конкурентоспособность . В среднем в России, по официальной статистике, регистрируется 500 случаев рейдерских захватов .

Что касается корпоративного захвата, то исследователи отмечают, что значительная часть корпоративных захватов осуществляется отнюдь не в целях повышения эффективности производства, а для изъятия собственности из законного владения с целью ее последующей перепродажи или перепрофилирования. Недружественные поглощения подобного рода имеют криминально-враждебную природу и совершаются в РФ в форме незаконных корпоративных захватов, то есть с грубым нарушением законодательства, использованием насилия, разного рода мошеннических схем, хищений акций, имущественных комплексов компаний и др. Причем все это происходит в больших масштабах. В итоге государство теряет свой промышленный потенциал и утрачивает обороноспособность .

Целью недружественного поглощения в форме корпоративного захвата является установление полного контроля над тем или иным юридическим лицом, причем уже не, только в юридическом, но и в физическом смысле. Вместе с тем корпоративный захват может иметь не только законную, но и незаконную природу. Последняя возникает не только тогда, когда недружественное поглощение предприятия не имеет под собой законных оснований, но и тогда, когда оно сопровождается применением насилия (угрозой его применения) или (и) обманом, то есть совершением действий, образующих состав какого-либо преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ .

В большинстве своем захваты предприятий являются преступлениями. Использование корпоративных процедур захватчиками (проведение общих собраний акционеров, смена учредительных документов, обжалование действий руководства в судебном порядке) — это действия направленные на создание фиктивных оснований для установления контроля над предприятием и его активами. Захват может быть реализован даже в случае отсутствия у компании-агрессора долей в уставном капитале и акций .

Проанализировав имеющиеся теоретические подходы к изучению форм недружественного поглощения, следует отметить, что они весьма разнообразны. Вместе с тем, все они указывают на следующие обязательные характеристики данного понятия: осуществление определенной структурой захвата функционирующего предприятия с целью укрепления положения в отрасли либо освоения новых направлений деятельности; утеря наиболее ценного имущества предприятия; устранения конкурентов. Негативные последствия существования недружественного поглощения отражаются на сдерживании предпринимательской активности хозяйствующих субъектов, снижение инвестиционной привлекательности страны, темпов ее экономического развития, уровне ее экономической безопасности, ухудшении имиджа страны на международной арене.

Подводя итог вышеизложенному, следует отметить, что недружественное поглощение — это установление над компанией или ее активом полного контроля посредством методов, механизмов и технологий, не соответствующих законодательству. То есть получение контроля над компанией осуществляется либо при помощи правовых методов, либо путем использования правовых институтов «не по назначению», в ущерб правам и законным интересам других лиц.

Список литературы

1. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. Злободневные вопросы российской криминалистики. М., 2001.

2. Валласк Е.В. К вопросу об определении предмета преступления, характеризуемого как «корпоративный захват» // Безопасность бизнеса. — 2007.- № 4.

3. Григорьев А.И. Уголовно-правовые аспекты оценки рейдерства / Как противостоять угрозе рейдерства. — Н.Новгород, 2007.

4. Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. — М., 2003.

6. Кушниренко С.П. Тезисы лекции для надзирающих прокуроров на тему: «Прокурорский надзор за расследованием рейдерства». Академия Генеральной прокуратуры Российской Федерации. СПб, 2007.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

7. Леонов Р.Б. «Враждебные поглощения» в России: опыт, техника проведения и отличие от международной практики // Рынок ценных бумаг. 2000. №24.

8. Лопашенко Н. Рейдерство // Законность. — М., 2007. № 4.

9. Молотников А.Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. — М.: Издательство Вершина,

12. Рейдерство как социально-экономический и политический феномен современной России: Отчет о качественном социологическом исследовании. 2008 г. — http://www/politcom.ru

13. Рудык Н.Б.Основные инструменты недружественных поглощений и их классификация. М.: Издательство Дело, 2008.

14. Слияния и поглощения / Пер. с англ. Пестерова Е. — М.: Издательство Альпина Бизнес Букс,

15. Чернышов Г. Особенности корпоративных споров в рамках процесса недружественного поглощения. — М.: Издательство Викор-Медиа, 2007.