Перечень предлагаемых цивилистами способов обеспечения чрезвычайно широк. Авторами предлагается относить к этой категории проценты за коммерческий кредит, сделки, совершенные под отлагательным условием, заключение договора хранения с целью предоставления кредитору права удержания, фидуциарный залог, предварительный договор и другие.

В действующем законодательстве можно выделить следующие непоименованные способы обеспечения: удержание правового титула, обеспечительная уступка права требования, безотзывный аккредитив, договор имущественного страхования, вексель, государственная и муниципальная гарантия, факторинг. В практике сейчас известны следующие обеспечительные средства: сделки РЕПО, гарантийный депозит, бесспорное списание средств со счета, зачет, неттинг, право удержания, фидуциарный залог, обеспечительное отступное, возвратный задаток, задаток в обеспечение предварительного договора, товарная неустойка. Однако можно говорить о том, что далеко не все обеспечительные средства, непоименованные в ГК РФ, требуют детального рассмотрения. Предлагаем остановиться на наиболее проблемных способах обеспечения исполнения обязательств.

Поименованнве в ГК РФ способы обеспечения не справляются с динамикой хозяйственного оборота в рамках современной экономической системы;

Указанные в гл.23 ГК РФ способы не уберегают в полной мере от неисполнения обязательства. Сегодня же договорная дисциплина имеет в качестве приоритета именно конечный результат — исполнение в полном объеме и надлежащим образом договорного обязательства;

Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств — это те конструкции, что не названы законодателем в качестве таковых;

Способы обеспечения исполнения обязательств делятся на поименованные и непоименованные. Последние — на указанные в законе и неуказанные.

На основе данных выводов уместно выделить данные предложения:

Требуется обратить внимание законодателя и правоприменителей на то, что хозяйственный оборот требует расширения перечня способов обеспечения исполнения обязательств; Законодательно закрепить непоименованные способы. Данные примеры представляется достаточными, чтобы понять насколько данная область гражданского права является недостаточно исследованной и назревшей проблемой, стороны сделки могут выбрать в каждом конкретном случае наиболее подходящий из них. При этом при использовании непоименованных способов обеспечения стороны могут руководствоваться основными правилами, относящимся ко всему классу способов обеспечения исполнения обязательств, а также применять по аналогии нормы, регулирующие конкретные способы обеспечения, относящиеся к тому же классу.

Понятие обеспечительного обязательства. Соотношение основного и обеспечительного обязательств

В обязательственном правоотношении кредитор может удовлетворить свои интересы лишь в результате действий должника, а значит, кредитор зависит от чужой воли. Уже одно это позволяет говорить о «непрочности», по выражению Д.И. Мейера, любого обязательственного права по сравнению, в частности, с вещным .

Кроме того, кредитор по обязательству может пострадать в результате неожиданного ухудшения имущественного положения должника. Чтобы предоставить кредиторам дополнительные гарантии того, что их интересы будут удовлетворены, используются специальные меры, которые называются «способы обеспечения исполнения обязательств».

Предусматривая тот или иной способ обеспечения исполнения обязательств, кредитор и должник либо третье лицо, которое обеспечивает обязательство должника, устанавливают специальное обеспечительное обязательство, которое является дополнительным по отношению к основному (обеспечиваемому) обязательству. Наличие обеспечения в той или иной степени позволяет кредитору защитить свои интересы в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, а, кроме того, оно призвано стимулировать должника к надлежащему исполнению своих обязательств.

Главой 23 ГК к ним отнесены неустойка, залог, удержание, поручительство, гарантия, банковская гарантия и задаток. Необходимо отметить, что законодатель учел потребности современного деятельного оборота и оставил перечень обеспечений открытым: в силу п. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Республики Беларусь исполнение обязательств может обеспечиваться «…другими способами, предусмотренными законодательством или договором».

Помимо названных в главе 23 ГК способов обеспечения исполнения обязательств, гражданскому праву известны и другие способы обеспечения, предусмотренные законом и выработанные договорной практикой.

Главной особенностью обеспечительных обязательств является присущее им свойство акцессорности. Как отмечает А.П. Сергеев, «понятия «обеспечительное обязательство» и «акцессорное обязательство» можно рассматривать как синонимы (исключение — лишь банковская гарантия)» .

Итак, подводя итог первой главы, можно сказать: обязательством называется правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 288). Приведенное определение обязательства является традиционным для гражданского права. Неудивительно поэтому, что без каких-либо принципиальных изменений оно переходит из кодекса в кодекс.

Обязательство — наиболее распространенный и многообразный вид гражданских правоотношений. Форму различных по содержанию обязательств принимают отношения любого предпринимателя с поставщиками сырья и оборудования с потребителями или иными покупателями его продукции, работ и услуг, энерго-, газо- и теплоснабжающими, строительными, монтажными, проектными, инженерными организациями, со страховыми фирмами и банками, перевозчиками, торгово-посредническими фирмами и многими другими участниками гражданского оборота. Заключенные им обязательства, а, следовательно, и их правовое регулирование имеют важное значение для нормального функционирования любого хозяйствующего субъекта, включая удовлетворение всех его повседневных материальных и нематериальных потребностей. Обязательство представляет собой разновидность гражданских правоотношений, а потому обладает родовыми признаками этих последних. Гражданско-правовые обязательства в том виде, в каком они урегулированы в ГК, относятся к числу имущественных и основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности. Обязательство, лишенное этих признаков, — например, обязательство, предметом которого является уплата налогов, брачно-семейные и трудовые обязательства, к числу регулируемых гражданским законодательством не относятся.

«Обязательство» имеет свои индивидуальные особенности, позволяющие отделить его от других, отнесенных к числу гражданских отношений.

По общему правилу обязательство направлено на совершение определенных действий: передачу вещей, выполнение работ, оказание услуг, выплату денег и т.п. Относительно реже обязательство должника выражается в необходимости воздержаться от совершения действий: например, хранитель, если иное не обусловлено договором, принимает на себя обязательство не пользоваться переданным ему на хранение имуществом; коммерческий представитель — сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках, залогодержатель при залоге товаров в обороте обязуется не допускать того, чтобы общая стоимость заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и др.) не становилась менее указанной в договоре суммы.

Итак, подводя итог первой главы, можно сказать, что обязательственные отношения, возникшие между сторонами, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности, должны выполняться на основе добросовестности, разумности и справедливости. Однако участники хозяйственного, предпринимательского оборота не всегда выполняют эти положения гражданского права, что влечет применение специальных мер имущественного характера.

Способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой специальные меры имущественного характера, направленные на надлежащее исполнение сторонами заключенного договора. Действующее гражданское законодательство в главе 23 ГК обозначило шесть способов обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Некоторые из них были известны ранее, а новыми являются банковская гарантия и удержание. Кроме того, ГК содержит много общих положений, которые подлежат применению в случае неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательств, например понуждение должника к исполнению в натуре или взыскание с должника за неисполнение денежного обязательства.

В основе применения обеспечения исполнения обязательств лежит специальная имущественная ответственность должника, которая стимулирует и побуждает его к выполнению договорных отношений. Правовой механизм действия указанных способов направлен на возникновение негативных имущественных последствий для должника при неисполнении или ненадлежащем исполнении, а для кредитора — создание определенных гарантий по предотвращению негативных последствий, которые возникают или могут возникнуть в дальнейшем.

Традиционно основное назначение данного института связано с заинтересованностью кредитора в стимулировании должника к надлежащему исполнению своей обязанности, с целью предотвращения или уменьшения неблагоприятных последствий.

Существенным признаком правоотношений по обеспечению исполнения обязательств является их дополнительный (акцессорный) характер. Исключение составляет лишь банковская гарантия, которая признается самостоятельным обязательством. Условия, содержащиеся в обеспечительных обязательствах, не могут влиять на содержание и действительность основного обязательства. Недействительность соглашения об обеспечении обязательства, например несоблюдение простой письменной формы для неустойки, не влечет недействительность основного обязательства .

Акцессорность – общее, по общему правилу, свойство всех обеспечительных обязательств. Более того, по мнению ряда исследователей, это единственное свойство, объединяющее все виды обеспечений. Из признака акцессорности логично вытекает тезис, что обеспечиваемое обязательство по общему правилу является существенным условием любого обеспечительного обязательства, ведь чтобы обеспечение было тесно связано с обязательством, сторонам необходимо определить, что же это за обязательство. Вывод о том, что обеспечиваемое обязательство является по общему правилу существенным условием всех обеспечительных обязательств, подтверждается и судебной практикой. Но возникает вопрос — каким образом стороны могут индивидуализировать основное обязательство, чтобы можно было считать существенное условие согласованным?

Анализ законодательства и судебной практики позволяет выделить три способа:

· Путем указания реквизитов основного обязательства

· Путем отсылки к договору, из которого вытекает основное обязательство

· Путем описания его в общем (генеральном) виде (не является общим правилом).

Указание реквизитов основного обязательства. Этот способ является традиционным. Однако законодатель не указывает перечень критериев, необходимых для согласования сторонами обеспечительного обязательства в отношении к обеспеченному обязательству. За отсутствием легально установленных конститутивных признаков, стороны вправе описать основное обязательство с достаточной степенью определенности, позволяющей суду установить, какое именно обязательство было либо будет обеспечено.

Возникает вопрос, каков стандарт детализации, т.е. в каких случаях будет считаться, что основное обязательство определимо? Судебная практика по этому вопросу на данный момент является противоречивой. Обычно суды указывают на необходимость согласования размера и срока исполнения основного обязательства или объема и стоимости основного обязательства. За отсутствием единообразия судебной практики можно сделать вывод, что в зависимости от вида обеспечения и с учетом отношений сторон достаточна любая степень детализации, лишь бы сторонам (и в случае спора – суду) было понятно, какое обязательство обеспечивается.

Отсылка к договору, из которого вытекает основное обязательство. Такой способ описания был впервые допущен в п. 43 Постановления Пленумов Верховного Суда и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, но только в том случае, если (речь шла о залоге) залогодателем является должник в основном обязательстве. По всей видимости, основой этой правовой позиции является идея о том, что залогодатель — третье лицо, не имея возможности достоверно знать о состоянии задолженности должника перед кредитором, должен быть защищен от неожиданных и резких изменений размера обременения, лежащего на его имуществе.

При этом в отношении поручительства (предполагается, что эту позицию можно распространить на все личные обеспечения) ВАС допускает простую отсылку к обеспеченному договору (к примеру, указание даты и номера договора) как способ указания обеспеченного обязательства.

Описания основного обязательства в общем виде (например, как «все обязательства» должника). Данный способ является на данный момент наиболее спорным в доктрине. Причина споров кроется в том, что допущение возможности описания обеспечений в генеральном виде очень сильно ослабляет их акцессорность и иногда даже может привести к возникновению независимых обеспечительных обязательств. Пример такого последствия приводит Сьеф Ван Эрп — если стороны определили обеспечиваемое обязательство, как «все обязательства за такой-то период, а в определенный момент между кредитором и должником нет текущих обязательств, обеспечительное обязательство не прекращается, хотя, казалось бы, нет того самого основного долга, к которому можно было бы «прикрепить» это обязательство.

Несмотря на этот аргумент, оговорки об обеспечении «всех долгов» должника перед кредитором («all money’s clause») допускаются в Англии и Шотландии. В России на уровне позитивного права такая возможность предоставлена только предпринимателям с 1 июля 2014 г. ГК РФ и только в отношении залога. Представляется, что данная норма является исключением из общего правила, и умолчание законодателя в отношении остальных видов обеспечения стоит расценивать как запрет. Сложно сказать, согласится ли с данным выводом судебная практика, и как будет трактоваться абстрактное описание основного обязательства, но то, что законодатель начал делать шаги к ослаблению акцессорности обеспечений, ясно уже сейчас.

Кулаков В.В. Акцессорность как признак способов обеспечения исполнения обязательств.

Постановлении ФАС ЦО от 24.01.2011 по делу N А14-4977/2010/124/32; Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 N 6737/10

Например, в отношении поручительства на это указано в п.10 постановления Пленума ВАС «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» от 12 июля 2012 г. N 42.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2014 по делу N А27-7991/2013; п. 43 Постановления Пленумов Верховного Суда и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.

Определение ВАС от 18 июня 2014 г. N ВАС-7186/14.

Постановление ФАС Московского округа от 19 декабря 2012 г. по делу N А40-28787/11-126-219

Р.С. Бевзенко. Правовые позиции ВАС РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии.

Постановление Пленума ВАС «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» от 12 июля 2012 г. N 42; Постановление Президиума ВАС РФ от 21 июня 2011 г. N 1850/11.