1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Комментарий к Ст. 329 ГК РФ

1. Под исполнением обязательств понимается совершение кредитором и должником действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обязанностей . Сущность исполнения обязательств составляет совершение обязанным лицом действия, юридическую меру которого определяет лежащая на нем обязанность .

———————————
См.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование экономических отношений. Л., 1986. С. 134.

К способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, поручительство, задаток и т.д. Нетрудно заметить, что лишь некоторые правовые средства (меры) обеспечивают исполнение обязательств. Так, неустойка и задаток непосредственной целью имеют стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом, обеспечивается именно исполнение обязательства или, другими словами, обеспечиваются права кредитора путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие меры к исполнению обязательства отношения не имеют. Они предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника (поручительство, банковская гарантия). Уплата денег поручителем, гарантом есть только суррогат исполнения. Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание).

Таким образом, выделяются меры, обеспечивающие, во-первых, исполнение обязательства, во-вторых, защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником, в-третьих, исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при неисправности должника.

Поэтому следует иметь в виду условность наименования «обеспечение исполнения обязательств». Правильнее говорить об обеспечении обязательств.

2. Правовые средства, обеспечивающие обязательства, обладают рядом признаков, к рассмотрению которых следует обратиться. В результате выявления таких признаков, в частности, удастся «отсечь» те правовые средства, которые не могут признаваться способами обеспечения обязательств, хотя и похожи на них. Нельзя признавать такими способами те обеспечительные меры, которые служат интересам участников не только обязательства, но и иных юридических отношений.

Способы обеспечения обязательств призваны гарантировать интересы кредитора. Некоторые из них непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка, точно так же как возможность взыскания неустойки, ориентирует на исполнение обязательства в натуре . Неустойка и задаток используются, когда кредитор «чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении» .

———————————

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 384.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 291.

Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосредственной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью взыскания денежной суммы с поручителя или гаранта.

Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может быть использовано в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее направленность их идентична.

С учетом изложенного можно констатировать наличие функциональной связи мер разной целевой направленности.

Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер и т.п.

Система обеспечительных мер является незамкнутой (незакрытой): в соответствии с комментируемой статьей помимо указанных способов могут использоваться и иные предусмотренные законом или договором способы. Непосредственная направленность вновь появляющихся способов может различаться, они могут быть направлены на: а) стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) защиту интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанностей, а при их неисполнении — на защиту интересов кредитора.

В самом наименовании «способы обеспечения обязательств» заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер — создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иной.

Обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному обязательству .

———————————

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник «Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право» (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).

Существование дополнительного обязательства при обеспечении обязательственного отношения подчеркнуто и в законе (п. п. 2, 3 комментируемой статьи). Причем здесь предусмотрена возможность существования обеспечительного обязательства, которое действительно даже при недействительности основного обязательства. Из содержания соответствующей нормы следует, что возникновение такой ситуации допускается лишь в порядке исключения. Разумеется, что введение в п. 3 комментируемой статьи оговорки «если иное не установлено законом» обусловлено включением в число способов обеспечения обязательств банковской гарантии. Но поскольку соответствующая норма сформулирована без «привязки» к гарантии, то не исключено появление иных обеспечительных обязательств, действительность которых не зависит от действительности основного обязательства.

Однако думается, что и банковская гарантия является хотя и своеобразным, но акцессорным обязательством (см. комментарий к ст. 370 ГК).

Не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существование дополнительных (акцессорных) обязательств (зачет взаимных требований, аккредитивная форма расчетов, возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента, возможность требовать признания сделки действительной при нарушении требований о ее нотариальной форме и т.п.). Противоположная точка зрения не соответствует закону (п. п. 2, 3 комментируемой статьи) и общепризнанным положениям науки гражданского права.

Установление любого способа обеспечения обязательства означает возможность наступления имущественных последствий. Они могут наступить только при неисправности должника .

———————————
Исключением, которое, как принято считать, лишь подтверждает общее правило, является залог. В целом ряде случаев, несмотря на безупречное исполнение должником основного обязательства, залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога в связи с тем, что был нарушен договор залога (см., например, ст. 351 ГК и комментарий к ней).

К способам обеспечения обязательств нельзя отнести следующие меры: а) не создающие акцессорного обязательства; б) применяемые только на стадии исполнения обязательства; в) направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения.

Использование способа обеспечения обязательства может привести к следующему: а) к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению, либо приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к сужению его имущественной сферы.

С учетом изложенного способами обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

На особом положении находится такой способ обеспечения, названный в комментируемой статье, как удержание имущества должника (см. ст. 359 ГК и комментарий к ней).

3. Закон сравнительно редко называет способами обеспечения обязательств иные правовые средства, помимо перечисленных в комментируемой статье. Так, в ст. 824 ГК РФ определение договора финансирования под уступку денежного требования дополнено указанием: денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

В юридической литературе при исследовании соответствующих правоотношений обычно подчеркивается, что юридическую сущность данных обязательств составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном праве как цессия. В то же время отмечается более сложный характер факторинга в сравнении с обычной цессией .

Не оспаривая этой позиции по отношению к факторингу в целом, думается, ее следует уточнить применительно к уступке требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В последнем случае после заключения договора о факторинге уступка требования не происходит: денежное требование перейдет к финансовому агенту лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного данным требованием. Думается, в данном случае правильнее говорить о связи такого договора не с цессией, а с залогом права. В отличие от обычного залога права в рассматриваемой ситуации не требуется обращения взыскания на «заложенное» (условно переданное финансовому агенту) право или перевода права на финансового агента («залогодержателя»). Переход права происходит автоматически на основании такого юридического факта, как нарушение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом.

Столь своеобразный залог прав допускается законом лишь в отношении узкого круга правовых связей, отмеченных особым содержанием, специфическим субъектным составом, ограниченностью объектов (только денежные требования). Особенностью данного вида залога является и то, что им можно обеспечить лишь определенное обязательство. Поэтому хотя уступка денежного требования, обеспечивающая обязательство клиента перед финансовым агентом, по юридической природе является залогом прав, тем не менее включение соответствующих норм в гл. 43 ГК РФ представляется оправданным.

В силу п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Ручательство комиссионера (делькредере) по правовой природе является поручительством.

Достаточно оригинальное правило включено в ч. 2 ст. 532 ГК РФ: при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. ст. 361 — 367) (см. комментарий к ст. 361 ГК).

Не менее интересное правило сформулировано в п. 1 ст. 766 ГК РФ, в силу которого государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, кроме прочего, должен содержать условие о способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В связи с этим условие о способах обеспечения предстает как существенное условие государственного или муниципального контракта. Однако из этого отнюдь не следует, что соглашение о способах обеспечения не влечет возникновения акцессорного обязательства. Закон предусматривает лишь то, что, во-первых, обязательство по поводу выполнения работ для государственных или муниципальных нужд должно быть обеспечено акцессорным обязательством; во-вторых, при отсутствии соглашения об акцессорном (обеспечительном) обязательстве государственный или муниципальный контракт не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК); в-третьих, соглашение, порождающее основное обязательство, и соглашение об обеспечительном обязательстве должны быть достигнуты одновременно. Следуя букве закона (п. 1 ст. 766 ГК), можно сделать вывод о том, что второе из названных соглашений является частью первого. Думается, однако, что такой вывод обусловлен смешением понятий: контракт как соглашение (юридический факт) и контракт как документ. В ст. 766 ГК РФ о контракте говорится как о документе. Вместе с тем представляется, что не будет противоречить закону наличие двух документов: один из них содержит условия соглашения о подрядных работах для государственных или муниципальных нужд, а второй предусматривает обеспечение данного контракта.

4. Обязательство может обеспечиваться как одним способом, так и несколькими способами одновременно. Например, кредитные обязательства очень часто обеспечиваются и неустойкой, и залогом, и поручительством.

Акцессорное (обеспечительное) обязательство также может обеспечиваться тем или иным способом. Так, поручительство может быть обеспечено залогом, неустойкой и пр.

5. При избрании способа обеспечения конкретного обязательства следует учитывать не только и не столько юридические моменты, но прежде всего обстоятельства экономического характера. Так, если за должника поручается малоимущий гражданин, то поручительство существует лишь на бумаге, поскольку с такого поручителя вряд ли удастся получить что-либо.

При установлении неустойки необходимо учитывать платежеспособность должника. Если, предположим, известно, что должник будет не способен уплатить неустойку (денег нет), то обеспечение опять-таки существует лишь формально, а по сути его нет.

В залог целесообразно брать имущество, которое залогодателю «дорого как память» и стоимость которого существенно превышает сумму основного долга, обеспечиваемого залогом. В противном случае стимулирующая функция залога не осуществляется надлежащим образом либо полностью утрачивается. Таким же должно быть и отношение к удержанию имущества должника.

При обеспечении обязательства банковской гарантией важно, какой банк дает гарантию, каково его финансовое положение. На практике кредитор обычно требует предоставления гарантии определенных (указанных им) кредитных учреждений или страховых организаций.

6. В юридической литературе предлагается использовать такие способы обеспечения обязательств, как товарная неустойка, фидуциарный залог, условная продажа, предварительный договор и др. .

———————————
См. об этом: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2004. С. 48 — 52.

Понятие обеспечения исполнения обязательств: глава 23 ГК РФ

Согласно ст. 24 Гражданского кодекса РФ по своим обязательствам гражданин отвечает всем имуществом, которое у него есть, с определенными ограничениями. Но риск его неплатежеспособности для кредитора все же остается.

В связи с этим в гражданский оборот введено такое понятие, как обеспечение исполнения обязательств. Ему посвящена гл. 23 ГК РФ.

Итак, понятие обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве включает в себя:

• заботу и подстраховку вещных интересов кредитора до заключения основного договора;
• создание дополнительных гарантий получения кредитором того, что ему причитается;
• установление гражданско-правовой ответственности должника за невыполнение им своих обязательств.

В большинстве случаев соглашение об обеспечении является акцессорным, т. е. прямо зависящим, производным от основного договора.

Свойства способов обеспечения исполнения обязательств

Все рассмотренные способы обеспечения исполнения обязательств по договору имеют свойства: они выступают как личный или реальный кредит.

Эти свойства характеризуются следующим:

• в одном случае кредитор верит личности лица, которое подтверждает платежеспособность и ответственность должника;
• в другом — рассчитывает на надежность вещи, предоставляемой в качестве обеспечения.

В первом случае кредитору предоставляется поручительство или независимая гарантия: они считаются личным кредитом.

Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс.
Полный и бесплатный доступ к системе на 2 дня.

Неустойка также считается личным кредитом, поскольку, устанавливая ее, кредитор предполагает усиление внутренней дисциплины и добросовестности должника.

Во втором случае, когда должник предоставляет конкретную материальную вещь, из стоимости которой в случае необходимости можно будет покрыть убытки кредитора, речь идет о реальном кредите. Таковыми являются задаток, залог, удержание вещи.

Интересными свойствами обладают неустойка и задаток, они выполняют сразу 2 функции:

• защищают интересы кредитора;
• устанавливают степень ответственности должника.

Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств

Акцессорные обязательства — это:

• залог;
• неустойка;
• обеспечительный платеж;
• задаток;
• поручительство;
• удержание вещи.

Их всех объединяют следующие свойства (ст. 329 ГК РФ):

1. Если основное соглашение окажется недействительным или прекратится, то и его обеспечение потеряет юридическую силу (кроме задатка).
2. Самостоятельное прекращение действия акцессорного соглашения не приведет к отмене обязательства.
3. Объем обеспечения не может превышать сумму долга.
4. Лицо, которое получило право требования (правопреемник), получает и право на обеспечение.

Акцессорное обязательство может возникнуть из заключенного договора и в силу закона.

Ст. 157 ГК РФ, в которой говорится о сделках, совершенных под условием, к акцессорным соглашениям (в частности поручительству) не применяется (п. 4 постановления Пленума ВАС от 12.07.2012 № 42).

Примером неакцессорного обязательства является независимая гарантия. В ст. 370 ГК РФ прямо указано, что она действует в отношении любых сделок, а не только тех, о которых в ней говорится.

Основные способы обеспечения исполнения договорных обязательств

Итак, по ГК РФ обеспечение исполнения обязательств возможно путем:

1. Установления неустойки (ст. 330 ГК РФ). Это штраф или пеня, которую должен будет заплатить должник, если он допустит просрочку либо иным образом нарушит обязательство. Подробнее об этом читайте здесь: Просрочка исполнения обязательств по договору.
2. Заключения договора залога (ст. 334 ГК РФ). По этому договору у кредитора появляется право на преимущество удовлетворения интересов, если на предмет залога будет обращено взыскание.
3. Удержания вещи (ст. 359 ГК РФ). У кредитора есть законное право держать и не отдавать вещь, принадлежащую должнику, по причине неисполнения последним своих обязательств.
4. Предоставления поручительства (ст. 361 ГК РФ) или независимой гарантии (ст. 368 ГК РФ). Это заверение третьих лиц в том, что, если должник не сделает то, чего от него ждет кредитор, покрытие убытков последнего они берут на себя.
5. Внесения задатка (ст. 380 ГК РФ) или обеспечительного платежа (ст. 381.1 ГК РФ). Информацию об этих способах обеспечения исполнения договорных обязательств можно изучить здесь: Обеспечительный платеж и задаток — в чем разница.

Способы обеспечения исполнения обязательств в главе 23 ГК РФ не являются закрытым перечнем. Они могут быть указаны в других разделах ГК РФ, иных нормативных актах либо разработаны участниками гражданского оборота самостоятельно.

Другие виды обеспечения исполнения обязательств по договору

В гражданском обороте применяются меры оперативного воздействия. Это:

• Исполнение обязательства лично. Или можно доверить это другому лицу и потребовать от должника оплаты расходов (ст. 397 ГК РФ). Например, если подрядчик не выполняет свою работу так, как нужно, заказчик может передоверить работу другому. И оплачивать ее будет недобросовестный подрядчик (п. 3 ст. 715 ГК РФ).
• Намеренное неисполнение своего обязательства (п. 2 ст. 328 ГК РФ).
• Выставление требования изменить условия или вовсе разорвать договор (ст. 450 ГК РФ).
• Отказ от договора (ст. 450.1 ГК РФ).
• Отказ от принятия недобросовестного исполнения (ст. 468 ГК РФ).

Во всех перечисленных случаях пострадавшее лицо вправе требовать возмещения убытков.

Также в гражданском обороте применяется заключение предварительных договоров (ст. 429 ГК РФ) и договоров с отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ).

В юридической литературе отдельно выделяются:

• договор репо (ст. 51.3 закона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ), по которому происходят одновременно 2 сделки: предоставление кредита и обеспечение его возврата;
• договор лизинга (ст. 2 закона «О финансовой аренде (лизинге)» от 29.10.1998 № 164-ФЗ), по которому арендодатель должен приобрести в собственность определенную вещь и предоставить ее в аренду арендатору;
• договор добровольного (личного) страхования (ст. 927 ГК РФ).

Когда используется обеспечение исполнения обязательств

Обеспечение исполнения обязательств должником требуется тогда, когда кредитор крайне заинтересован в возврате выданных им средств. То есть, как правило, всегда.

В связи с этим практически во всех гражданско-правовых договорах присутствует пункт о мере ответственности или способе обеспечения исполнения обязательства. При этом в каждом виде гражданских правоотношений имеется свой популярный способ обеспечения:

• неустойка используется в договорах купли-продажи, подряда, поставки, аренды, ренты, т. е. там, где имеются четко обозначенные сроки;
• независимая гарантия и поручительства приветствуются кредитными организациями, выдающими займы;
• обеспечительный платеж вносится арендатором или поставщиком, желающим принять участие в тендере, и т. д.

В частном случае (при предоставлении займа) при утрате обеспечения у займодавца появляется право требования досрочного возврата долга со всеми начисленными процентами (ст. 813 ГК РФ).

Таким образом, понятие обеспечения исполнения обязательств включает в себя сразу 3 аспекта: защиту интересов кредитора, понуждение должника на безусловное исполнение своих обязательств и его предупреждение о возможных последствиях неисполнения оговоренных условий.

По каждому виду гражданской сделки в практике уже сложились традиционные способы обеспечения.

Продолжая прекрасную традицию, начатую Артёмом Карапетовым, выкладываю для обсуждения часть комментария (авторы — В. Байбак, Р. Бевзенко, А. Карапетов, А. Павлов и М. Церковников) к главе 23 ГК РФ (Обеспечение обязательств), некоторые части которого пишу я.

Буду раз предолжениям по тексту и замечаниям.

Статья 329. Способы обеспечения исполнения обязательств

1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

1. Статья 329 ГК РФ представляет собой попытку создать своеобразную «общую часть» права обеспечения обязательств.

1.1. Однако как показывает опыт применения положений этой статьи судами, а также предпринятые за последние два десятилетия попытки научного осмысления способов обеспечения обязательств именно как системы, в действительности подлинных общих правил о способах обеспечения обязательств очень и очень немного.

Это связано с разнородностью способов обеспечения обязательств, регулирование которых содержится в главе 23 ГК РФ (перечень поименованных способов обеспечения – см. п. 1 комментируемой статьи): это и вещное право (залог), и особые обязательства (поручительство, гарантия), и приостановление исполнения обязательства (удержание). Создать нормы, которые бы действительно были бы общими для всех этих институтов, просто невозможно. Видимо, этим и объясняется, что «общая часть права обеспечения» такая незначительная по объему.

1.2. Более того, среди способов обеспечения, которые упомянуты в п. 1 комментируемой статьи, присутствуют неустойка и задаток, которые в действительности способами обеспечения не являются.

Это связано с тем, что обеспечение обязательств – это предоставление кредитору дополнительных возможностей по получению долга в виде либо иного (чем имущественная масса должника) источника удовлетворения требований кредитора (поручительство, гарантия), либо в виде предоставления кредитору приоритета при удовлетворении его требований из имущества должника (залог, удержание, обеспечительный платеж (впрочем, в отношении обеспечительного платежа это спорно), либо в виде предоставления приоритета при удовлетворении долга из иной имущественной массы (залог третьего лица).

Неустойка же является мерой ответственности должника за нарушение обязательства, она не предоставляет кредитору никакого дополнительного механизма удовлетворения его требований. При банкротстве должника требование кредитора об уплате неустойки учитывается за реестром требований кредиторов и подлежит уплате лишь в случае если все реестровые требования кредиторов удовлетворены (чего не бывает никогда). Это означает, что неустойка в действительности не имеет никакого обеспечительного эффекта (так как она не предоставляет кредитору никаких дополнительных правовых возможностей, улучшающих его положение в случае просрочки должника).

1.3. Любопытно, что в одном из дел (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10) высшая судебная инстанция усомнилась в обеспечительном характере неустойки, отвергнув довод судов о том, что неустойка, установленная на случай заявления заказчиком отказа от исполнения договора возмездного оказания юридических услуг, является обеспечением обязательств заказчика. Правда, Президиум ВАС не развил эту идею в постановлении, сославшись на то, что коль скоро у заказчика в силу закона имеется право заявить отказ от договора, то установление неустойки – то есть, меры ответственности – за реализацию договорных прав стороны контракта не допустимо.

В целом же, судебная практика, в которой бы всерьез обсуждался бы вопрос о том, что неустойка является способом обеспечения обязательств только по названию, а не по существу, не известна.

1.4. Напротив, суды склонны рассуждать о неустойке как о правовом явлении, имеющем «двойственную природу – мера ответственности и способ обеспечения» (см. напр. Постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 5531/11; от 22.10.2013 № 801/13), хотя это и является, как уже упоминалось выше, серьезной ошибкой. Однако в течение длительного времени это заблуждение оставалась имеющим сугубо академические последствия и не представляла собой серьезного практического значения.

Однако в настоящее время ситуация должна измениться в связи с тем, что в ГК РФ появилась новая норма (п. 2 ст. 319.1 Кодекса), которая устанавливает любопытное правило относительно распределения денежных средств, поступивших от должника, заключившего с кредитором несколько одинаковых договоров, но не указавшего долг по какому именно договору им уплачивается. Кодекс устанавливает следующее правило: погашенным считается долг, который не был обеспечен.

Можно представить себе следующую практическую ситуацию: было заключено два договора подряда, один обеспечен гарантией по долгам заказчика, в другом договоре установлена неустойка на случай неисполнения заказчиком обязательств по уплате долга. Заказчик перечислил подрядчику денежную сумму, не указав, по какому обязательству был совершен платеж.

Очевидно, что по смыслу п. 2 ст. 319.1 ГК РФ должен считаться погашенным долг по договору подряда, по которому была установлена неустойка, так как это лучше защищает интересы кредитора. Однако в связи с тем, что неустойка названа в п. 1 комментируемой статьи способом обеспечения обязательств, есть большие сомнения в том, что суды будут склонны интерпретировать п. 2 ст. 319.1 ГК РФ в том смысле, что он не распространяется на обязательства, обеспеченные неустойкой.

1.5. Равным образом задаток не является способом обеспечения обязательств, а представляет собой также меру ответственности за нарушение договора.

1.6. Помимо поименованных способов обеспечения обязательств п. 1 комментируемой статьи признает возможность существования непоименованного в ней обеспечения.

К числу непоименованных в комментируемой статье способов обеспечения относятся, прежде всего, так называемое «титульное обеспечение». Титульное обеспечение представляет собой вещный способ обеспечения обязательств, отличающийся однако от известных ст. 329 ГК РФ вещных способов обеспечения (залог, удержание) тем, что для обеспечительных целей используется не особое вещное право (залог), а право собственности на предмет обеспечения, которое передается кредитору в обеспечительных целях.

Классическим титульным обеспечением является удержание титула (ст. 491 ГК РФ), обеспечительная купля-продажа (известная еще как договор РЕПО), выкупной лизинг, обеспечительная уступка (ст. 826 ГК РФ).

1.7. Основной вопрос, возникающий в связи с титульным обеспечением (по причине нерешенности которого титульное обеспечение долгое время не признавалось судами, см. Постановление Президиума ВАС от 6 октября 1998 г. № 6202/97), заключался в следующем. Законодатель, с одной стороны, требовал обязательной продажи предмета вещного обеспечения – залога – с публичных торгов, запрещая любые иные способы его реализации. Относительно же реализации обеспечительных прав кредитора – держателя титула с обеспечительной целью – никаких правил, позволяющих не допустить присваивание кредитором разницы между стоимостью предмета обеспечения и суммы долга, в законодательстве не было. В связи с этим суды были склонны рассматривать титульное обеспечение как притворные сделки, прикрывающие залог.

Однако сначала реформа залогового права 2008 г. (Федеральный закон 306-ФЗ), а затем и судебная практика (Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17) указанную проблему решило путем введения, с одной стороны, правил о таком способе реализации предмета залога как поступление его в собственность залогодержателя (что сняло сомнения в возможном притворном характере сделок, направленных на установление титульного обеспечения), а с другой стороны, путем введения правила о подсчете сальдо взаимных обязательств (на примере договора выкупного лизинга) (см. п. 3.5 Постановления № 17). Последнее позволяет определить сумму долга должника перед кредитором и, соответственно, ту сумму из стоимости предмета обеспечения, на которую мог бы претендовать кредитор.

1.8. Еще одна проблема титульного обеспечения, которая до настоящего времени остается неразрешенной, это проблема обеспечительного эффекта титульного обеспечения при банкротстве, с одной стороны, лица, предоставившего обеспечение, и с другой стороны, получившего обеспечение.

В первом случае существует два возможных подхода. Один из них заключается в применении к титульному обеспечению по аналогии правил о залоге; в этом случае оказываются защищенными не только интересы обеспеченного кредитора, но и интересы (в некоторой части – 20 или 30 процентов от стоимости предмета обеспечения) текущих кредиторов в деле о банкротстве, кредиторов первой и второй очереди. Другой же подход заключается в том, что титульное обеспечение позволяет обеспеченному кредитору просто изъять предмет обеспечения из конкурсной массы (он ведь принадлежит кредитору на праве собственности) и присвоить его ценность себе.

Первый подход представляется более социально оправданным и вытекающим из смысла правил об обеспечительной собственности; второй – прокредиторским и основанным, скорее на грамматическом толковании норм.

Увы, судебной практики на уровне высших судов, связанных с банкротством лица, предоставившего титульное обеспечение, до настоящего времени не имеется. Трудно предсказать, по которому из путей пойдет практика; рискнем предположить, зная склонность российских судов к грамматическому толкованию норм, что по последнему.

Второй интересный случай – банкротство кредитора, получившего титульное обеспечение. Несмотря на то, что он является собственником предмета обеспечения, последний не должен входить в его конкурсную массу; в ней должно находиться требование к должнику, которое было обеспечено при помощи титульного обеспечения.

1.9. Титульное обеспечение в сделках граждан между собой (обеспечительная купля-продажа квартир как заменитель займа с ипотекой) охотно признается Верховным судом РФ, который выводит возможность заключения такого рода сделок из принципа договорной свободы (см. определения 30 июля 2013 № 18-КГ13-72, от 29 октября 2013 № 5-КГ13-113, 25 марта 2014 № 18-КГ13-172).

2. Единственным действительно общим качеством подавляющего большинства обеспечительных сделок является то, что обеспечительные права, возникающие в результате их совершения, обладают признаком акцессорности, то есть, основной долг и обеспечение юридически связаны между собой.

2.1. Традиционно выделяют пять признаков акцессорности (часть из них упомянуты в ст. 329 ГК РФ, часть выводится из норм, регулирующих отдельные способы обеспечения): акцессорность возникновения (обеспечение не может возникнуть без возникновения долга), акцессорность объема (обеспечение не может быть больше по объему чем долг), акцессорность следования (кредитор по обеспеченному долгу одновременно является держателем обеспечения), акцессорность принудительной реализации (кредитор не может прибегнуть к обеспечению если он не может прибегнуть к принудительному взысканию обеспеченного долга), акцессорность прекращения (обеспечение прекращается при прекращении основного долга).

2.2. В действительности не бывает полностью акцессорного или полностью неакцессорного обеспечения. Законодатели или судебная практика то ослабляют, то усиливают количество и значение проявлений акцессорности обеспечительных сделок.

К примеру, у гарантии (которая традиционно именуется в судебной практике и литературе неакцессорным способом обеспечения обязательств) в действительности из пяти признаков акцессорности имеется только один – акцессорность следования; остальные четыре – отсутствуют.

2.3. В п. 2 комментируемой статьи законодатель подчеркивает, что «обратной» юридической связи между обеспечением и обеспеченным обязательством (от акцессорного к обеспеченному долгу) нет, и потому отпадение обеспечения не влияет на обеспеченный долг.

2.4. Как правило, отпадение обеспечения влечет за собой т.н. акселерацию долга, то есть, возникновение у кредитора права на досрочное получение всего долга (ср. напр. ст. 813 ГК РФ).

2.5. Кроме того, стороны обеспечительных сделок вполне могут установить, что прекращение обеспечения будет влечь за собой прекращение других обеспечительных сделок (ср. напр. п. 4 Постановления Пленума ВАС от 12 июля 2012 г. № 42) либо (в определенных случаях) освобождение других обеспечителей от ответственности (п. 4 ст. 363 ГК РФ).

3. В течение длительного времени традиционным для российского права является такое понимание акцессорности, которое предполагало, что недействительность сделки, из которой возникло обеспеченное обязательство, влечет за собой недействительность обеспечительной сделки.

3.1. Однако этот подход основан на крайнем юридическом пуризме.

Если оценить отношения сторон обеспеченного договора и обеспечительной сделки (скажем, кредитора, должника и поручителя) в случае признания недействительным первого из сделок, то легко заметить, что должник будет вынужден возвратить кредитору полученное либо его денежный эквивалент (например, сумму кредита) в рамках реституции.

Таким образом, у должника все равно сохраняется обязанность перед кредитором, которая практически никогда не будет больше (в денежном выражении) чем обязанность, которая должна была возникнуть из обеспеченной сделки. Так почему же – если объем обязанности должника по сути не изменился, изменилось лишь его экономическое основание (со сделки на реституцию), лицо, предоставившее обеспечение, должно быть полностью освобождено от своих обязательств перед кредитором?! Для этого нет никаких экономических резонов!

3.2. Существовавшее в прежней редакции нормы п. 3 ст. 329 ГК РФ обратное правило о том, что недействительность обеспеченной сделки влечет ничтожность обеспечительной сделки, посылало участникам споров очень мощный импульс: если у должника есть желание исключить обращение взыскания на залог, не допустить предъявление кредитором требований к поручителям, то необходимо под любыми предлогами признать обеспеченную сделку недействительной. А особенность ранее действовавших норм о недействительности сделок давало, в свою очередь, благодатную почву для этого. Не в последнюю очередь вследствие именно этой неудачной нормы п. 3 комментируемой статьи (в прежней редакции) иски о недействительности сделок получили такое колоссальное распространение в российской судебной практике.

3.3. Судебная практика предоставила кредиторам возможность устанавливать в договорах залога или поручительства, что при недействительности основной сделки залог или поручительство будут обеспечивать реституцию (абз. 2 п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 № 10, абз. 2 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 № 42).

Однако реформа ГК РФ пошла еще дальше, введя в качестве общего правила диспозитивную норму о том, что при недействительности основного договора обеспечение сохраняется и будет обеспечивать реституцию.

3.4. Любопытно, что и в этом случае возникает проблема с неустойкой, которая в действительности не является способом обеспечения обязательств: если применять грамматически норму п. 3 ст. 329 ГК РФ, то выходит, что при неисполнении стороной недействительной сделки обязанности, скажем по возврату денег по реституции, он будет обязан уплачивать на эту сумму неустойку. (При условии, что она установлена в договоре общим образом за любое нарушение обязательства. Вряд ли в договоре, по которому сторона получает денежные средства от своего контрагента, у нее будут денежные обязательства перед контрагентом и, как следствие этого, в договоре будет фигурировать условие о неустойке за просрочку уплаты денег; скорее всего, у такой стороны будет обязательство сделать что-либо и, соответственно, будет установлена неустойка за несовершение этих действий).

Но, в действительности, положения п. 3 комментируемой статьи рассчитаны, разумеется, на залог, поручительство и обеспечительный платеж.

Легко также заметить, что новое правило п. 3 ст. 329 ГК РФ является серьезным отступлением от принципа акцессорности; однако общее ослабление акцессорного характера обеспечения является не только российской, но общемировой тенденцией.

4. В п. 4 комментируемой статьи нашло отражение такое свойство акцессорности как акцессорность прекращения: прекращение обеспеченного долга прекращает обеспечение.

4.1. Однако законодатель либо сами стороны обеспечительной сделки вправе отменить это правило. Первый случай – это нормы о независимой гарантии, которая не прекращается при прекращении основного долга. Второй случай вполне может быть обнаружен в практике заключения залоговых сделок, которые призваны обеспечить долгосрочные и сложные кредитные отношения. Стороны договора залога вправе установить, что прекращение договоров, например, кредита для обеспечения которых был установлен залог, не прекращает залог, имея в виду возможность возникновения новых кредитных отношений. Разумеется, если такие отношения так и не возникнут, залогодержатель не может обращать взыскание на залог (акцессорность принудительно реализации).

4.2. Новая норма п. 4 комментируемой статьи будет крайне полезна для титульного обеспечения.

В частности, в свое время судебная практика столкнулась с серьезной проблемой в сфере выкупного лизинга: представим себе, что лизингополучатель выплатил все выкупные платежи, однако лизингодатель не передал ему право собственности на предмет лизинга, например, в связи с тем, что предмет лизинга был заложен лизингодателем банку. Как следует разрешить эту коллизию?

Президиум ВАС (от 22 марта 2012 № 16513/11, от 14 мая 2013 г. № 17312/12), а затем и Пленум ВАС РФ (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 № 17) разрешили эту проблему через применение по аналогии норм о прекращении залога в связи с изъятием предмета залога третьим лицом в связи с тем, что залогодатель не является собственником заложенного имущества (п. 2 ст. 354 ГК РФ в редакции до 1 июля 2014 г.).

Однако в настоящее время основанием для решения о том, что залог банка прекратится, а право собственности на предмет лизинга возникнет у лизингополучателя без каких-либо обременений, будет общая норма п. 4 комментируемой статьи о том, что обеспечение прекращается при прекращении обеспеченного долга: лизингополучатель, выплатив лизинговые платежи, погашает долг и, соответственно, обеспечение в виде права собственности лизингодателя на предмет лизинга также должно прекратиться; соответственно, прекратится и залог, установленный лизингодателем в пользу банка.

⇐ ПредыдущаяСтр 12 из 13

Способы обеспечения исполнения обязательств – предусмотренные законом или договором специальные меры, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления определенных неблагоприятных последствий путем наделения кредитора дополнительными правами по предупреждению или устранению неблагоприятных для него последствий на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Признаки способов обеспечения исполнения обязательств:

Имущественный характер;

Обеспечивают интерес кредитора и направлены на исполнение обязательства;

Устанавливаются либо на основании закона, либо по соглашению сторон;

Дополнительный (акцессорный) характер, то есть они обеспечивают исполнение основного обязательства, поэтому прекращение или недействительность основного обязательства влечет прекращение или недействительность его обеспечения (за исключением банковской гарантии);

Они применяются вне зависимости от того, причинены ли неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства убытки кредитору или нет;

Возможность их применения обычно не зависит от наличия у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание;

Виды способов обеспечения исполнения обязательств: Неустойка; Залог; Удержание; Поручительство, банковская гарантия; Задаток; Другие способы предусмотренные законом;

95.Неустойка (штраф, пеня) — определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ), относится к наиболее распространенным способам обеспечения обязательств.

Ей посвящен § 2 гл. 23 ГК РФ. Кроме того, положения о неустойке содержатся и в других статьях Кодекса, а также в иных федеральных законах. Такое внимание к неустойке со стороны законодателя обусловлено тем, что она рассматривается гражданским законодательством и как форма гражданско-правовой ответственности. В этой связи отдельные положения о неустойке помещены в гл. 25 ГК РФ, а п. 2 ст. 330 устанавлено правило, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В современной юридической практике неустойка находит широчайшее применение. Дело в том, что неустойка имеет по отношению к возмещению убытков, выступающему в качестве общей формы гражданско-правовой ответственности, ряд преимуществ, которые и обусловливают ее обеспечительную функцию. В числе таких преимуществ можно выделить следующие.

Во-первых, по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330), таким образом, неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательств, тогда как взыскание убытков возможно лишь при доказанности их возникновения.

Во-вторых, взыскание неустойки отличается более высокой оперативностью, так как ее размер заранее определен, в то время как размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства. Особо ощутимо это в случае длящихся нарушений должником своих обязательств, когда размер убытков может быть определен только в будущем.

В-третьих, неустойка более приспособлена к конкретным взаимоотношениям, поскольку устанавливается с учетом значения данного обязательства для государства, и (или) его непосредственных участников.

Неустойка может быть предусмотрена либо соглашением сторон (договорная неустойка), либо законом (законная неустойка). Применительно к первому виду неустойки действует правило об обязательной письменной форме соглашения о неустойке независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ).

Законной признается неустойка, размер и условия взыскания которой установлены законом или иным правовым актом. Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК РФ). Законная неустойка может быть установлена как императивной, так и диспозитивной нормой. От этого и зависит ее судьба и сфера применения. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, то она применяется в обязательном порядке в строго установленном размере, а если диспозитивной — то в размере, установленном в законе, при условии, что соглашением сторон не предусмотрено иное.

96.Залог — это способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество. Отношения по залогу урегулированы ГК РФ, ФЗ «О Залоге» ,ФЗ «Об ипотеке (Залог недвижимости)»

Стороны:

— Залогодатель — лицо, предоставившее имущество в залог (это может, быть как сам должник, так и третье лицо);

— Залогодержатель — лицо, получившее имущество в залог (кредитор по основному обязательству).

Основания возникновения:

— в силу договора; на основании закона при наступлении указанных в нем оснований.

Форма договора: обязательная письменная форма; обязательное нотариальное удостоверение договора о залоге движимого имущества или право на имущество в обеспечение обязательств по нотариально удостоверенному договору; обязательная государственная регистрация договора об ипотеке и договора о залоге имущества, подлежащего государственной регистрации.

Содержание договора: условие о предмете договора и его оценке; существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом; указание на то, у какой стороны находится заложенное имущество.

Предмет залога:

1. Вещи (в том числе недвижимые), за исключением изъятых из оборота; если иное не предусмотрено договором, они остаются у залогодателя, кроме недвижимости и товаров в обороте, которые не передаются залогодержателю. Ипотека земельного участка не распространяется на находящуюся на нем недвижимость;

2. Имущественные права: за исключением прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых запрещена законом, при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передаётся залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

Закон допускает перезалог уже заложенного имущества. Если иное не предусмотрено договором, залогодатель вправе: пользоваться предметом залога; распоряжаться предметом залога с разрешения залогодержателя.

Обязанности лица, у которого находится предмет залога (залогодателя или залогодержателя), по обеспечению сохранности предмета залога:

— страховать за счет залогодателя заложенное имущество;

— принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны 3-х лиц;

— немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Особые виды залога:

— ипотека — залог недвижимости;

— залог вещей в ломбарде;

— залог товаров в обороте.

Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства.

Залог прекращается:

— с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

— при продаже с публичных торгов заложенного имущества, а так же в случае, когда его реализация оказалась невозможной;

— по требованию залогодателя при наличии угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

— в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления предмета залога или правом на его замену.

Ипотека

Термин «ипотека» в юридическом обороте обычно охватывает два понятия:

Ипотека как правоотношение — это залог недвижимости (земли, основных фондов, зданий, жилья) с целью получения ссуды.

Ипотека как ценная бумага — подразумевает закладную: долговой инструмент, удостоверяющий права залогодержателя на недвижимое имущество.

Ипотечное кредитование — это кредитование под залог недвижимости, то есть кредитование с использованием ипотеки в качестве обеспечения возвратности кредитных средств.

В случае невозврата ссуды собственником имущества становится кредитор. Таким образом, ипотека — это особая форма обеспечения кредита.

Особенности ипотечного кредитования:

ипотекой признается залог имущества;

долгосрочный характер ипотечного кредита (20 — 30 лет);

заложенное имущество на период действия ипотеки остается, как правило, у должника;

заложено может быть только то имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения;

законодательной базой ипотечного кредитования является залоговое право, на основе которого оформляется договор ипотеки и осуществляется распродажа перешедшего к кредитору имущества;

развитие ипотечного кредитования предполагает наличие рынка недвижимости и развитого института ее оценки;

ипотечное кредитование осуществляют, как правило, специализированные ипотечные банки.

Участники системы ипотечного кредитования:

Залогодатель — физ. или юр.лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог для обеспечения своего долга.

Залогодержатель (ипотечный кредитор) — юридическое лицо, выдающее кредиты под залог недвижимого имущества.

98.Удержание — в гражданском праве один из способов обеспечения исполнения обязательств. Согласно ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе — в случае неисполнения последним в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков — удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. У. веши может обеспечивать и требования, если они возникли из обязательства, сторонами которого являются предприниматели. Кредитор может удерживать вещь даже после того, как права на нее приобретены третьим лицом.

ГК РФ предусматривает лишь одно основание для возникновения права удержания: неисполнение обязательства в срок. Соответственно, необходимо, чтобы, во-первых, срок исполнения обязательства должником наступил и, во-вторых, обязательство к этому моменту не было исполнено. Кредитор вправе осуществлять удержание до тех пор, пока существует соответствующее обязательство и оно не исполнено.

Удержанием может быть обеспечен ограниченный круг обязательств. К числу таких обязательств закон относит:

обязательства по оплате вещи;

обязательства по возмещению издержек и других убытков, связанных с данной вещью;

обязательства, стороны в котором действуют как предприниматели.

Объектом удержания может выступать только вещь. Не могут быть объектом удержания имущественные права, работы, услуги и т. д. В то же время в отношении не всякой веши можно осуществить удержание. Так, не могут быть объектом удержания деньги, являющиеся валютой РФ. Кроме того, удерживать можно лишь вещь, принадлежащую на каком-либо праве должнику, т. е. чужую для кредитора вещь. При этом переход права на вещь от должника третьему лицу не лишает кредитора, в чьем владении находится данная вещь, права ее удержания (п. 2 ст. 359).

99.Поручительство – это дополнительные обязательства, основанные на договоре; данный договор является безвозмездным, консесуальным, односторонним; обязательна письменная форма, при несоблюдении договор ничтожен.

Особенности поручительства:

— судьба поручительства следует судьбе основного обязательства

— поручительство возникает на основании и при наличии основного обязательства

— исполнение договора поручительства осуществляется не ранее истечения срока исполнения основного обязательства

Виды поручительства

1) В зависимости от содержания обязательств, возникающих у поручителя:

а) Компенсационное (поручитель обязуется компенсировать в денежной форме неисполненное должником обязательство) (только оно регламентируется в законодательстве).

б) Замещающее (поручитель берет на себя обязанность исполнить само обязательство за должника (передать индивидуально-определенную вещь, выполнить работу, оказать услугу)).

2) В зависимости от объема обязательств поручителя:

а) Полное (поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник) (при умолчании об ином устанавливается данный вид поручительства (п.2 ст.363 ГК)).

б) Частичное (может быть установлено по соглашению сторон) (ответственность поручителя может быть ограничена определенной величиной денежных средств или видом обязательства, за неисполнение которых должником отвечает поручитель).

Участники правоотношения поручительства (кредитор и поручитель) (поручители – дееспособные граждане, правоспособные юридические лица, государственные образования, муниципальные образования).

Поручительство прекращается:

1) По общим основаниям прекращения обязательства (исполнением; предоставлением отступного; зачетом; совпадением должника и кредитора в одном лице; новацией; прощением долга; невозможностью исполнения; на основании акта государственного органа; смертью гражданина или ликвидацией юридического лица).

2) При наступлении специальных оснований (с прекращением обеспеченного им обязательства; в случае изменения основного обязательства без согласия поручителя; с переводом на другое лицо долга по основному обязательству; когда кредитору со стороны должника или поручителя было предложено надлежащее исполнение обязательства; в связи с истечением срока поручительства (если срок в договоре не указан, оно прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручителем обязательства).

100.Банковская гарантия — письменное обязательство банка уплатить кредитору денежную сумму в случае ненадлежащего исполнения должником своих договорных обязательств.

Виды банковских гарантий

На сегодняшний день гарантии являются одними из наиболее востребованных продуктов на рынке финансовых услуг. Для удобства пользователей они классифицируются по сферам применения, поэтому необходимо знать, какие виды таких документов существуют.

Итак, первый вид – это банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в конкурсе, аукционе или торгах. Она является гарантией исполнения победителем тендера своих обязательств по подписанию договора с заказчиком. Размер её составляет до 5% от размера контракта. Срок действия гарантии для торгов, как правило, ограничивается подписанием контракта либо выдачей гарантии для обеспечения исполнения контракта в том случае, когда участник выигрывает тендер.

Второй вид – гарантия на обеспечение исполнения контракта. Такой документ предоставляется компанией, ставшей победителем торгов. Для того, чтобы заказчик заключил договор с компанией-победителем, она должна предоставить гарантию о том, что в случае ненадлежащего исполнения ею контракта, банк выплатит за нее гарантийную сумму заказчику в счет покрытия штрафов, пеней неустоек. Размер такой гарантии составляет до 10% от размера контракта.

Ну и третий вид – это банковская гарантия для обеспечения возврата авансового платежа. В случае, когда с заказчиком заключён контракт, его условиями может быть предусмотрено получение аванса от заказчика. Размер аванса может составлять до 30% от размера контракта. Прежде чем получить аванс необходимо предоставить такой вид гарантии. Она нужна для того, чтобы обезопасить заказчика от нецелевого расходования аванса исполнителем. Если аванс расходуется не по назначению, то банк возвращает государственному заказчику денежные средства.

Эти три вида гарантий наиболее распространены и наиболее востребованы сегодня. Также нужно знать, что существуют и другие виды гарантий, например, таможенная гарантия, гарантия исполнения обязательства об использовании приобретаемых федеральных специальных марок в соответствии с их назначением и другие.

Условия банковской гарантии

Для того чтобы получить гарантию, необходимо знать условия банковской гарантии: сроки ее выдачи, размеры комиссии и прочее. Это даст понимание о том, сколько времени понадобится на оформление гарантии и какие расходы это оформление за собой повлечёт.

Первым и, пожалуй, одним из важных условий выдачи гарантии является доброе имя клиента, то есть если фирма добросовестно ведёт свою финансово-хозяйственную деятельность, то ее шансы на получение кредитного документа значительно возрастают.

Гарантии используются для обеспечения выполнения государственного заказа, поэтому их сумма может доходить до 30 % от стоимости контракта. Комиссия за предоставление гарантии не превышает 3%, срок получения колеблется в пределах от 3 дней до 3 недель (в зависимости от организации, в которую обратился клиент за оформлением документа).

Есть и другие условия банковской гарантии, которые необходимо учитывать:

наименование гаранта (банк);

наименование принципала (заёмщик);

наименование бенефициара (кредитор);

ссылка на договор, где оговорена необходимость выдачи гарантии;

максимальная денежная сумма;

срок, на который выдана гарантия;

правила произведения платежа;

положение, направленное на сокращение суммы выплаты.

Требование по банковской гарантии

По законодательству, требование кредитора о платеже по гарантии является внесудебным, и может быть выдвинуто по окончании срока действия документа. Сумма требования по банковской гарантии не должна превышать сумму, на которую эта гарантия выдана. Запрос о выплате денег кредитор предоставляет должнику в письменном виде и с приложением документов, которые указаны в гарантии. Нарушение должника при этом также указывается. Далее следует предоставить требование гаранту до срока окончания действия гарантийного обязательства.

101.Задаток — денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).

Задаток выполняет три функции:

обеспечительную — заключается в том, что в случае неисполнения договора, в обеспечение которого передан задаток, наступают последствия, предусмотренные п. 2 ст. 381 ГК РФ. Данные последствия ставятся в зависимость от того, какая сторона договора не исполнила свои обязательства. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

платежную — выражается в том, что задаток может быть выдан только той стороной по договору, на которой лежит обязанность осуществить денежные платежи за предоставление, осуществляемое контрагентом но договору, и при исполнении последним своих обязательств сумма задатка засчитывается в счет причитающихся платежей. Кроме того, в соответствии с п. I ст. 381 в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ) задаток должен быть возвращен.

доказательственную — заключается в том, что если между сторонами имеет место спор о том, был или не был заключен договор, в обеспечение которого передается задаток, то при наличии доказанного в надлежащем порядке факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно говорить и о наличии факта заключения договора, обеспечиваемого им.