Энциклопедия МИП » Гражданское право » Гражданское право » Обычай как источник права

Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился вследствие применения одной и той же модели поведения.

Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.

Понятие правового обычая и его место в системе источников права

Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.

В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.

На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.

Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

• Семейном праве;
• Гражданском праве;
• Торговом праве;
• Конституционном праве.

И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Виды и принципы правового обычая

Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:

• Прогрессивные
• Консервативные
• Реакционные

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

• Принцип локальности. Распространение применения зачастую ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
• Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
• Принцип устности — базируется на фольклоре. Нередко правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
• Принцип консервативности. Поскольку обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
• Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

Отличие правового обычая от других форм права

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

• Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
• Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:

• Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
• Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
• Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.

Сферы применения правового обычая

Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

• Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
• Семейного законодательства.
• Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в самостоятельную отрасль от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является скорее его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такового нет, то в срок, обозначенный в порту.
• Конституционное право и отдельные его институты.
  Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, однако имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, тем самым становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше четверти века назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с ныне писанными конституционными обычаями по-прежнему существуют и не писанные, которые вероятнее всего, таковыми и останутся. Так, назначая Председателя Правительства, всякий раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это нигде не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

Отдельные ссылки на правовой обычай в нашей системе права присутствуют, в частности, и в земельном кодексе. Согласно им, деление колхозных дворов производится по правилам, сложившимся в конкретной местности.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами – государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу – это тоже расценивается как правовой обычай.

Границы и сложности применения обычая

Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права – правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е. норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е. правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.

Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права. Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе. Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.

И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.

Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.

Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение. Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения. Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.

Правовой обычай — это обычай, получивший со временем одобрение и защиту со стороны государства.

Признаки:

— складывается и используется в течение длительного времени

— получает одобрение и защиту со стороны государства

— на него зачастую имеется ссылка в законе

— он не должен противоречить действующей системе права

— регулирует отношения, вмешательство государства в которые пока или нежелательно, или преждевременно.

18. Юридический прецедент: понятие, признаки, виды.

Юридический прецедент – решение суда или административного органа, выступающие образцом (нормой) для разрешения в последующем аналогичных дел.

Признаки:

— он создается, как правило, высшими судебными инстанциями

— устанавливается с соблюдением особой юридической процедуры

— подлежит обязательному официальному опубликованию в соответствующих сборниках (например, в ведомостях Конституционного суда)

— обязателен для применения нижестоящими судами во всех аналогичных случаях.

Нормативный договор: понятие, признаки, виды.

Нормативный договор – это вид формы права, представляющий собой добровольное соглашение равноправных сторон (правотворческих субъектов), содержащее нормы права.

Признаки:

— всегда содержит нормы права – общие предписания, адресованные к широкому кругу лиц

— Рассчитан на многократное применение

— заключается на добровольной основе между правотворческими субъектами

— наличие взаимной ответственности сторон за его нарушение

— основной его целью выступает нахождение баланса интересов сторон

Виды:

— договоры о разграничении компетенции

— договоры о сотрудничестве, взаимодействии

— договоры о разрешении вопросов, связанных с распоряжением гос. Собственностью

— концессии и инвестиционные соглашения

⇐ ПредыдущаяСтр 45 из 104

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание егоюридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

§ secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;

§ praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;

§ adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные(дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Преимущества и недостатки правового обычая как источника права

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяютсяв международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере частного права, где у участниковправоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

3 декабря 2019

Здравствуйте, уважаемые читатели блога KtoNaNovenkogo.ru. Человеческая психика стремится уменьшить инстинктивное чувство тревоги, связанное с желанием выжить.

Для этого люди осознанно и бессознательно организуют вокруг себя понятную, предсказуемую реальность: вся наша жизнедеятельность выстроена на основе определенных правил и закономерностей.

Это те самые традиции и обычаи, суть которых мы уясняем еще начиная с детских лет. Но что такое обычай? Какие их виды различают, как они возникли и зачем нужны? Сегодня мы как раз об этом и поговорим, и, конечно же, посмотрим примеры обычаев разных стран и народов.

Обычай — это то, что все всегда делали

Обычай представляет собой как раз один из способов контроля и регулирования бытия, представляющий собой исторически сложенные и закрепленные в массовом сознании поведенческие привычки. Они могут быть закреплены в социуме, отдельной группе или семье.

Многократное повторение одного и того же действия (или деятельности) превращает его в автоматизм. Обычаи не рефлексируются, мы делаем что-либо «на автопилоте», потому что так надо, так все делают, так заведено и так далее. Мало кто задумывается над природой автоматического действия и задает себе вопрос «А почему я собственно делаю так, а не иначе?».

Чтобы лучше понять, что такое обычай, выделим его основные характеристики:

1. воспроизводится автоматически, так как заложен в общественном сознании (даже глубже, чем морально-нравственные правила);
2. возникает спонтанно, складывается в результате многочисленных повторений;
3. представляет собой конкретную модель отношений;
4. обеспечивается через привычку и мнение общества;
5. имеют широкую сферу воздействия – по местности или объектам.

Часто обычаи являются формой других социальных правил: морально-нравственных норм, политических, гигиенических, правовых и т. п. Социальные нормы, становясь обычаем, теряют свой индивидуальный механизм. Например, оценочный характер морали нивелируется (что это значит?), ведь привычка – это бездумное действие, не требующее оценки.

Виды обычаев

Обычаи пронизывают все сферы человеческой жизнедеятельности. В связи с этим выделяют их разные типы:

1. нравы – это обычаи, в основе которых лежит мораль;
2. традиции – это сознательно созданные ценности и идеи, передаваемые из поколения в поколение;
3. деловые обычаи – это стереотипы поведения, возникшие в результате государственной, хозяйственной и коммерческой деятельностях;
4. правовые – подкрепленные на законодательном уровне. Право и обычаи тесно связаны: первое ликвидирует вредные по воздействию обычаи, последние, оказываясь сверхценными для общества, наделяются правовыми санкциями;
5. обряды и ритуалы – сложные процедуры, имеющие место в семейной, бытовой и религиозной сферах.
6. церемониал – торжественные и официальные обряды.

Возникновение и исчезновение обычаев

Изначально они формировались стихийно с целью выживания. Например, чтобы не умереть от голода дикие мужчины взяли за правило охотиться 2 раза в неделю, а женщины шили одежду из шкур добытых животных, чтобы не замерзнуть в холодное время года.

Современный человек живет по другим законам: бытие стало более сытым и приятным. Нам не нужно выживать среди дикой природы.

Поэтому наши обычаи направлены не на биологические потребности, а на повышение уровня жизни, ее качества, душевного комфорта.

В погоне за этим самым комфортом многие из таких привычек перестали отвечать законам здравой логики и при разборе кажутся бессмысленными. Приметы, как форма обычая, иногда доходят в своей смысловой нагрузки до маразма (это как?).

Как пример: поедание трамвайного билетика, скручивание дули при виде черной кошки или махание трусами в окно для привлечения хорошей погоды. Вернувшись домой за забытой вещью, люди смотрятся в зеркало. А пустая бутылка на столе? Смешно? А многие в это верят и практикуют, веря, что так жизнь станет лучше и счастливей.

Возможно, когда-то всем этим глупостям было разумное объяснение, отвечающее уровню умственного развития людей, их придумавших. Но время течет, сознание меняется, цивилизация (что это?) развивается, прогресс бодро шагает и, по идее, такие обыкновения должны уходить из сознания людей. Но мы продолжаем их придерживаться, забыв для чего они и откуда.

Первый признак того, что с обычаем стоит попрощаться – его бесполезность, потеря к нему общественного интереса. Так исчезли свидетели с процедуры регистрации брака, хотя когда-то они считались чуть ли не членами семьи. Почти ушли в небытие девчачьи рождественские гадания и другие привычные ритуалы.

Зачем они нужны

В каждой стране существуют свои национальные обычаи, отражающие сознание общественности. Зачем они нужны? Чтобы оставаться разными, сохранять свою культуру и историю. Русские люди отличны от других самобытностью, речью, менталитетом (что это такое?).

Мы гордимся своими корнями, достижениями и подвигами предков. Заимствуя поведенческие привычки у других народов, мы перестанем быть теми, кем являемся: забудем свое прошлое, изменим мышление и станем частью чужого общества.

В настоящий момент во всем мире происходит глобальная американизация. Еще каких-нибудь 20 лет назад русский человек не знал, что такое фаст-фуд и свитшот, а сегодня вместо знакомого «хорошо» мы говорим «ок».

Большая часть потребляемых нами продуктов из разных сфер деятельности не являются нашими (пища, слова, технологии, искусство и т.д.). Никто не спорит, что обмен опытом сам по себе полезен. Главное, не переходить грань и понимать, где свое, а где чужое.

Примеры обычаев разных народов

Как писалось выше, стереотипное поведение становится автоматическим и не подвергается логическому анализу.

В связи с этим многие из этих поведенческих актов потеряли историю своего возникновения.

Приведем примеры обычаев, заодно вспомним, как они появились:

1. В мужском обществе принято здороваться через рукопожатие. Если дело происходит в холодное время года, то перчатки полагается снимать. В наши дни такой жест считается проявлением уважения. Однако, изначально, руки оголялись, чтобы продемонстрировать другому отсутствие оружия и чистоту своих намерений. Это означало «я пришел с миром».
2. Каждый год в конце зимы русский человек празднует Масленицу – народные гуляния, посвященные проводам зимы и встрече весны. Сжигание чучела символизирует прощание с холодным временем года. В старые времена влюбленные юноши и девушки прыгали через костер, сцепившись руками: если руки не распускались в процессе прыжка, то их ожидало счастливое будущее. Сейчас такой ритуал отменен в силу его небезопасности.
3. А вот тайцы ежегодно в один из ноябрьских дней пускают по реке лодки с цветами и благовоньями, отдавая дань и проявляя уважение к духам воды.
4. Есть замечательный обычай в Кении: первый месяц после свадьбы молодой муж выполняет всю женскую работу по дому. Делается это для того, чтобы он в дальнейшем понимал, что быть домохозяйкой отнюдь не так легко, как кажется, и никогда не упрекал супругу за то, что она не работает.
5. На Кавказе до сих пор живет обычай кровной мести. На законодательном уровне такие действия запрещены, но слуги народа часто закрывают на это глаза и оправдывают мстящих под любым предлогом.
6. На французских вокзалах запрещено целоваться, потому что когда-то пероны были очень узкие и обнимающиеся люди чинили препятствия окружающим. Сейчас и вокзалы уже расстроили, а обычай до сих пор существует и подкреплен законом (можно схлопотать штраф).
7. Если в Греции вы соберетесь идти к кому-нибудь в дом, то знайте, что в нем ничего нельзя хвалить. По их обычаю хваленную вещь тут же должны подарить гостю. Представляете что получится, если начать расхваливать все вокруг? Поэтому хвалить чужое добро у греков считается неприличным.
8. В норвежских школах учителя никогда не озвучивают оценки учеников перед всем классом: эта информация считается конфендициальной. Так сложилось из соображений сохранения чести и достоинства учащихся. Озвученная при всех двойка может унизить личность ребенка и подорвать его самооценку.
9. В Южной Корее коренные жители привыкли есть очень острую пищу, от которой на глазах наворачиваются слезы. Если вы оказались в гостях и не заплакали во время трапезы, то хозяин дома может оскорбиться, сочтя, что его угощения недостаточно острые для вас.
10. Турецкие мужчины перед сватовством должны накупить понравившейся девушке драгоценностей на сумму не менее 10 тысяч американских долларов. Тем самым жених демонстрирует свой материальный достаток и убеждает родителей будущей жены, что сможет содержать их дочь достойно.

Удачи вам! До скорых встреч на страницах блога KtoNaNovenkogo.ru

Использую для заработка

⇐ ПредыдущаяСтр 10 из 70

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

— Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу.

— Устный характер. Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

— Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

— Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности.

— Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

§ secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;

§ praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;

§ adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Юридический прецедент — это решение по конкретному судебному или административному делу, ставшее образцом для решения аналогичных дел в будущем.

Административный прецедент — такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в России не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Преимущества прецедентов:

• прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом;
• больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

Недостатки:

• нет авторитета, присущего нормативному акту;
• есть возможность произвола.