5. Буквальное толкование ч. 2 ст. 29 и ст. 182 УПК позволяет прийти к неверному, на наш взгляд, выводу, что только личный обыск и обыск в жилище производятся по судебному решению (ч. 3 ст. 182), а все остальные без исключения виды обыска не требуют дополнительных санкций. В то же время процессуальные нормы и гарантии надо рассматривать с учетом их целей, причем так, чтобы их буквальное или даже формально-логическое толкование не приводило к явным противоречиям (абсурду). Так, следует принять во внимание то обстоятельство, что обыск проводится по меньшим основаниям и серьезнее ограничивает права граждан, чем выемка. В то же время некоторые виды выемки требуют судебного решения (выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну — п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183). Но в тех же случаях, если исходить из буквального толкования закона, обыск производится без всякого разрешения или согласия, к тому же не на достоверном (как это требуется для выемки), а всего лишь на вероятном основании. Тогда особое санкционирование выемки теряло бы всякий смысл. В самом деле, зачем следователю обосновывать в суде доказательствами необходимость выемки банковских документов, если он вместо этого может произвести обыск в кредитном учреждении и изъять их без какого-либо разрешения? Это явное противоречие дает основание для распространительного толкования норм, содержащихся в п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 4 ст. 183 УПК. Согласно такому толкованию принудительное изъятие (не только при выемке, но и при обыске) предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, в том числе банковскую тайну, нуждается, по нашему мнению, в судебном разрешении. Такое толкование подтверждено КС РФ в Определениях от 19 января 2005 г. N 10-О, от 29 мая 2007 г. N 427-О-О. Следует учесть, что ряд федеральных законов предусматривает необходимость получения судебного решения на производство отдельных видов обыска. Эти законы имеют приоритет перед УПК, поскольку они специально предназначены для регулирования обособленных групп общественных отношений. Конституционный Суд РФ последовательно указывает на недопустимость проведения обыска без судебного разрешения: а) в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности (Определение КС РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О; ч. 3 ст. 8 ФЗ от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»); б) в отношении предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну (Определение КС РФ от 2 марта 2006 г. N 54-О; ст. 8 ФЗ от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»).

6. Добровольная выдача предмета до начала поисковых действий имеет юридическое значение доказательственного факта: а) деятельного раскаяния (как основания для прекращения дела по ст. 28 УПК как смягчающего обстоятельства), если выдавшее предмет лицо еще могло иначе распорядиться им (уничтожить наркотики) ; б) опровергающего версию о подбрасывании предмета во время обыска; в) подтверждающего осознанное владение этим предметом. Согласно примечаниям к ст. ст. 222 и 228 УК РФ (в ред. от 8 декабря 2003 г.) не признается добровольной сдачей изъятие наркотиков или оружия во время производства обыска и, следовательно, не освобождает от уголовной ответственности. Однако следует учесть, что добровольная сдача может начаться раньше обыска и повлечь освобождение от уголовной ответственности вне зависимости от способа фактического изъятия оружия или наркотиков. Например, гражданин по телефону заявляет в милицию о своем желании добровольно сдать оружие, которое затем изымается в ходе обыска. Судебная практика устанавливает обязанность органов расследования предоставить возможность обвиняемому (подозреваемому) добровольно выдать оружие или наркотики с тем, чтобы он мог воспользоваться положениями уголовного закона, согласно которым лицо, добровольно выдавшее оружие, освобождается от уголовной ответственности ;

См.: п. 19 ППВС РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

См.: Постановление Президиума ВС РФ от 26 марта 2003 г. N 969п02.

7. При обыске дополнительно изымаются предметы, полностью запрещенные к обращению (изъятые из оборота) — ч. 2 ст. 129 ГК, а также могут быть изъяты и вещи, оборот которых ограничен (ч. 2 ст. 129 ГК). Эти предметы изымаются при отсутствии надлежащего разрешения на владение ими.

8. Особенностью производства обыска является требование обязательного обеспечения участия в нем лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. По смыслу УПК к участию в обыске привлекаются владелец обыскиваемого объекта (а не только помещения), либо его представитель (аналогия ч. 6 ст. 177 и ч. 15 коммент. статьи), либо проживающие в жилище лица. Невыполнение этого требования при наличии возможности его выполнить является существенным нарушением процессуального закона (ч. 3 ст. 7) и влечет недопустимость полученных доказательств . В неотложных ситуациях участие владельца обеспечить невозможно. Кодекс (ч. 6 ст. 177 УПК) предусматривает лишь запись в протоколе об этом. Более удачной была аналогичная норма УПК РСФСР (ч. 2 ст. 169 УПК), допускающая приглашение представителя жилищно-эксплуатационной организации или местного самоуправления. Представляется, что на уровне рекомендации ее целесообразно использовать и в настоящее время. Следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК) или адвокату владельца обыскиваемого объекта. Более того, для обеспечения гарантий допустимости результатов обыска следователю целесообразно привлекать к участию в деле защитника или адвоката. При этом вполне могут быть соблюдены требования внезапности обыска (защитник приглашается в кабинет следователя в определенное время для участия в каких-то следственных действиях, лишь после начала обыска он только узнает, что это обыск). С учетом официального толкования Конституции РФ, данного в Постановлении КС РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П по делу Маслова, лицо, в отношении которого проводится обыск с целью уличения его в совершении преступления, обладает правом на защиту, так как находится в положении подозреваемого в конституционном смысле слова. Поэтому его адвокат должен обладать всеми правами защитника.

См.: Постановление Президиума ВС РФ N 969п02 по делу Протасова.

9. Если повреждение имущества в ходе обыска породило сомнения в достоверности полученных доказательств или было средством незаконного воздействия на подозреваемого или обвиняемого (понуждение к даче показаний под угрозой повреждения имущества), то оно влечет недопустимость полученных доказательств.

Право/11. Криминалистика и судебная медицина

Дырдин М.Е.

Ассистент кафедры уголовного права, процесса и криминалистики Национального университета государственной налоговой службы Украины

Некоторые вопросы

тактики повторного обыска и выемки

При производстве повторного обыска или выемки следует понимать, что время, прошедшее с момента совершения преступления, безрезультатность первоначального расследования или некачественное проведение данных следственных действий, ошибки и просчёты следователя или иные недостатки в такой работе накладывают свою специфику на повторное проведения этих следственных действий.

При проведении повторного обыска или выемки следователь должен учитывать его специфику проведения, а именно: время проведения, последовательность запланированных действий, выбор технических средств, тактических приёмов и методов, а также владеть основами юридической психологии. Но самое главное, на наш взгляд, иметь желание сработать на результативность при выполнении не только повторного обыска или выемки, но и проделывание иной следственной работы (не исключено и повторной).

Проводя повторно обыск или выемку, следователь должен ориентироваться на специфику расследуемого уголовного дела, знать, в чём она состоит и на что обращать внимание. Проводимая работа должна исходить из всех обстоятельств расследуемого уголовного дела. Изначально такой подход к проведению повторного обыска или выемки приведет к намеченному результату повторной работы следователя и к самому раскрытию и расследованию уголовного дела в целом.

А.Р. Ратинов определяет, что те, кто проводит обыск, должны стараться найти всё, что есть важным для дела на месте обыска, не надеясь на повторение этого следственного действия . Мы понимает, что это возможно в идеальных условиях, в отсутствии конфликтных ситуаций и т.п. Но иногда в следственной работе возникают условия и ситуации, которые требуют проведения повторных обысков, независимо от желаний или возможностей следователя. В таких случаях следственные работники просто не имеют права не провести повторный обыск, а также это может быть и тактическим целесообразным для выполнения ст. 2 УПК Украины.

Результативность обыска обычно дается при тщательной и внимательной подготовке к такой работе, накопившийся собственный опыт, помощь своих коллег или руководителя; отсутствие собственного опыта, невостребованная помощь коллег, отсутствие помощи специалистов (когда ищется что-либо специфическое или тонко замаскировано), то в таких случаях обыск не даст положительных результатов. Здесь потребуется специальная подготовка (например, приглашение иных специалистов, использование особых средств и материалов для поиска и т.п.).

В криминалистической литературе содержатся в определенной степени основания и ситуации, когда необходимо провести повторный обыск , но нам представляется возможным их уточнить.

Так, необходимость в повторном обыске может быть обусловлена следующими обстоятельствами:

— первичный обыск был проведен с нарушением процессуального закона (мнимые понятые или их фактическое отсутствие и т.п.);

— в связи с некачественностью или неполнотой проведения обыска тем лицом, кто его осуществлял;

— в связи с неполнотой информации об искомых объектах или местах спрятанных объектах;

— в связи с появлением информации об объектах или предметах, которые не интересовали при проведении первоначального обыска;

— в связи с появлением информации о том, что у ранее обыскиваемых лиц появились документы, предметы, вещи, которые ранее не были выявлены;

— когда есть основания полагать, что у обыскиваемых лиц появились новые материалы, объекты, которые относятся к делу после проведения первичного обыска;

— если возникла потребность в полном возмещении материального и морального ущерба;

— если первичный обыск проводился при неблагоприятных природных условиях (дождь, ночь, шкальный ветер, снегопад);

— если первичный обыск проводился без надлежащего специалиста или иных людей;

— при первоначальном обыске не применялись вообще традиционные научно-технические средства (следователь не воспользовался мощными источниками освещения, современными измерительными и оптическими средствами, приборами, электрощупами для поиска трупов, металло- и миноискателями и т.п.) или специальные научно-технические средства исходя из конкретных следственных ситуаций (современными измерительными и оптическими средствами, приборами, работающими в невидимых зонах спектра электромагнитных колебаний, газовыми анализаторами, мощными магнитными искателями, тралами, баграми, индикатором тока, детекторами взрывчатых веществ, газовыми хроматографами, эндоскопами и иными средствами, сосредоточенными в передвижной криминалистической лаборатории и т.п.);

— первоначальный обыск был проведен в спешке, без надлежащей тактической, организационной и психологической подготовки;

— в силу тактических соображений следователя (дать время преступнику перепрятать документы, предметы, вещи и тем самым себя выдать, чтобы преступник вернул искомые объекты на исходные позиции, совершил тактико-организационную ошибку в своих действия и т.п.);

— по ходатайству потерпевшего или его представителя;

— по указанию начальника следственного подразделения или прокурора.

Обыск по своему содержанию относится к числу наиболее трудоемких и ответственных следственных действий, которые осуществляются в напряженной психологической обстановке, в условиях конфликтных ситуаций и противодействий со стороны обыскиваемых или иных лиц. А если это уже повторный обыск, то силы следственной группы должны быть мобилизированы на предельных показателях, потому что повторная работа будет связана с определенным тактическим риском и трудностями в тактико-организационном проведении.

При проведении повторных обысков полностью применимы тактические приёмы, которые разработаны и применяются криминалистикой к тактике обыска вообще, но их применение должно сопрягаться с особенностями повторного обыска.

Считаем, что при повторном обыске следователь должен обратить особое внимание на подготовку к такому мероприятию. Только тщательная подготовка и анализ прогнозируемых ситуаций позволят повысить результативность повторного обыска. Если возникли подобные основания для проведения повторного обыска, которые мы обозначили выше, то следователь должен проявить профессиональное мастерство, логическую осведомленность, проанализировать полученную информацию, выбрать оптимальную тактику проведения повторного обыска и т.п. При подготовке к повторному обыску, определенная подготовка позволит правильно выбрать время и момент внезапности. Внезапность при повторном обыске играет важное значение, если не основное. Поэтому в криминалистической литературе этот вопрос обширно изучался и изучается В.П. Бахиным, Р.С. Белкиным, И.Е. Быховским. В.С. Кузьмичёвым, Е.Д. Лукьянчиком и др.

Далее, следует решить вопрос о технико-криминалистическом обеспечении для эффективного поиска, определиться с численностью и персональным составом следственно-оперативной группы, распределить обязанности, способ связи и взаимодействия на месте проведения повторного обыска и вне его, спрогнозировать меры по способу проникновения и охраны объекта, а также по предотвращению возможных противодействий со стороны обыскиваемых или иных лиц. Не следует забывать, что проведение повторного обыска проводится с оформлением процессуального порядка, что закреплено в ст. 177 УПК Украины. Следует реализовывать и иные мероприятия по подготовке к повторному обыску исходя из следственной ситуации на момент принятия решения. К полноте проведения повторного обыска целесообразно стремиться по возможности всегда.

Считаем целесообразным при повторном обыске приглашать специалистов, понятых, переводчика, которые участвовали при первоначальном обыске, а также следователя или оперативного работника, производивших первичный обыск, если обыск проводится новым следователем. Привлечение данных лиц повторно при проведении повторного обыска будет способствовать выполнению отчасти статьи 22 УПК Украины, а именно – всестороннее, полное и объективное исследования обстоятельств уголовного дела. Данное решение, на наш взгляд, позволит повысить результативность повторного поиска определенных объектов. Они могут указать (показать) следователю на изменения определенных условий, местности, помещения, появления или исчезновения определенных объектов, выявить места, что исследованы недостаточно тщательно или не исследованные вообще, обратить внимания следователя на определенную ситуацию и, конечно, такой подход облегчит следователю его же работу.

Определенной частью повторного обыска является составление тактического плана его проведения. Наличие такого плана позволит в систематизированном виде определить намеченные мероприятия по обеспечению эффективности повторных поисковых работ следователя, что в конечном результате повлияет на успех повторного обыска.

Не следует забывать и быть готовым к тому, что к повторному обыску может готовиться не только следователь, но и обыскиваемые лица. Они маскируют, прячут, перепрятывают, сбывают, уничтожают объекты и т.п. К такому развитию сценария следователь должен быть готов и находить ответы на следующие вопросы: кто прячет, что, каким образом прячут, что должно обмануть, когда это произойдёт и т.п.

Кроме этого, следователь должен предвидеть, что повторный обыск может проходить и в присутствии защитника обыскиваемого, так что нужно обращать внимание не только на обыскиваемого, но и на его защитника (если такой присутствует). При участии в обыске защитника, тактический риск следственного действия усложняется или усиливается. Следователю следует наблюдать за поведением, мимикой, жестикуляцией, манерами поведения защитника.

При проведении повторного обыска следователь не должен поддаваться на уловку и «добродушие» обыскиваемых лиц, которые перед началом обыска могут выдать только часть предметов, с той надеждой, что следователь ограничится изъятым и не будет проводить дальнейших поисковых действий. Согласно ст. 183 УПК Украины, закон разрешает не проводить обыск и ограничиться изъятием добровольно выданных предметов, документов и разыскиваемых лиц, если нет оснований полагать, что разыскиваемые объекты скрывают. Если обыск проводится повторно, то трудно быть уверенным в обыскиваемых лицах, что добровольно выданные предметы, документы выданы полностью и от следствия они больше ничего не скрывают. Таким образом, следует тщательно и детально проводить повторный обыск несмотря на то, что обыскиваемые лица добровольно выдают какие-либо документы и предметы, и тем самым исключить ошибку на невыявление разыскиваемых объектов.

Подводя итог повторного обыска, следователь должен проанализировать и оценить проделанную работу для принятия последующих решений в расследуемом уголовном деле.

Таким образом, можно утверждать, что повторный обыск может быть эффективным, если изначально определиться с границами и объектами поиска, целью и задачами, которые ставит следователь, выбрать оптимальные методы исследования в момент принятия решения о проведении повторного обыска. Кроме того, эффективность повторного обыска в значительной мере зависит от общей профессиональной и организационно-технической подготовки самого следователя, так и от его профессиональной команды, которую он подберёт. Следователь должен быть психологически готов к повторному обыску и при этом сохранять творческую работоспособность и инициативность, быть внимательным и собранным, чтобы не упустить ни одного обстоятельства или факта, имеющего значение для поиска искомых объектов и расследования преступления в целом.

Данные рекомендации при проведении повторного обыска могут успешно использоваться и при подготовке и проведении повторной выемки.