Со дня вступления в действие Федерального закона от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации) прошло более четырех лет. Приживется ли процедура урегулирования споров с участием посредника в отечественной почве – вопрос дискуссионный. Ответим на него положительно с оговоркой: для этого необходима научно-обоснованная концепция развития института медиации, базирующиеся на ней изменения законодательства, и, пожалуй, это самое сложное, преодоление незнания, недоверия либо излишне скептического отношения к процедуре со стороны участников гражданского процесса, юридического сообщества и общества в целом.

Поступательное движение института медиации в современной России связано с принятием ряда законодательных актов. Среди них концептуальное значение имеет Постановление Правительства РФ от 21 сентября 2006 года № 583 «О федеральной целевой программе «Развитие судебной системы на 2007-2011 годы». В соответствующей программе указано, что внедрение примирительных процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных способов урегулирования споров, будет способствовать снижению нагрузки на судей и, как следствие, экономии бюджетных ресурсов и повышению качества осуществления правосудия. При этом предполагалось широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон. Примечательно, что в Программе развития судебной системы России на 2013-2020 годы медиация не упомянута, хотя четыре года, в течение которых действует Закон о медиации, показали, что процедура применяется не широко, а скорее эпизодически и в большинстве регионов развивается стихийно. Таким образом, можно сделать вывод: программа в рассматриваемой части не была реализована, широкого внедрения медиации куда бы то ни было пока не произошло.

В 2010 году были приняты Закон о медиации и Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Изменены положения Гражданского кодекса РФ в части приостановления течения срока исковой давности на срок проведения процедуры медиации. Законодательство в сфере рекламы дополнено положениями о рекламе деятельности по обеспечению проведения процедуры медиации. Федеральный закон от 24 июля 2002 года № 102-ФЗ «О третейских судах» пополнился нормами о применении процедуры медиации к спору, который находится на разрешении в третейском суде и о том, что спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки. Последнее положение можно расценивать как условие для здоровой конкуренции между двумя способами альтернативного урегулирования споров: третейским разбирательством и медиацией.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ был дополнен нормой о свидетельском иммунитете медиаторов, положением об обязанности судьи разъяснять сторонам их право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, и последствия совершения таких действий. Положения части 2 статьи 138 и части 1 статьи 139 АПК РФ дали сторонам право использовать любые примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта. Часть 2 статьи 158 АПК РФ в редакции 2010 года закрепила возможность отложения судебного разбирательства по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора.

Направленные на реализацию положений Закона о медиации изменения Гражданского процессуального кодекса РФ таковы: закреплен свидетельский иммунитет медиаторов относительно обстоятельств, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей медиатора, закреплена обязанность судьи при подготовке дела к судебному разбирательству принимать меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном федеральным законом, процедуры медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства. Суду предоставлена возможность отложить разбирательство дела на срок, не превышающий шестидесяти дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации. Статья 172 ГПК РФ в редакции 2010 года предписывает председательствующему после доклада в начале рассмотрения дела по существу выяснять, не желают ли стороны провести процедуру медиации.

Перечисленные изменения законодательства создали минимальную нормативно-правовую инфраструктуру реализации Закона о медиации, имплантировав нормы о медиации в институты материального и процессуального права. Что касается самого Закона о медиации, его следует оценивать как базисный акт, создавший правовые условия для применения в России альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора, положивший начало становления медиации как правового и общественного института.

Закон о медиации можно критиковать за чрезвычайно поверхностное регулирование соответствующего правового института, а его создателей за то, что нормативное закрепление института медиации осуществлено без учета анализа мирового опыта применения схожих правовых институтов, разработок отечественных ученых в данной сфере, а также без учета российского менталитета. Действительно, детальная правовая регламентация процедуры медиации в законе отсутствует, что вызывает ряд вопросов как доктринального, так и прикладного характера. В частности, анализируя Закон о медиации, мы не найдем в нем упоминаний о том, как именно должен работать посредник при организации переговоров, содействуя устранению разногласий и достижению соглашения, отвечающего интересам сторон. Полагаем, что отсутствие правового регулирования медиативных техник не является недостатком законодательства. Напротив, излишняя регламентация работы медиатора только навредила бы.

Как бы то ни было, закон действует и уже сложилась практика его применения. В частности, принято Постановление Пленума ВАС РФ от 18 июля 2014 года № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе», Президиумом Верховного Суда РФ 6 июня 2012 года утверждена «Справка о практике применения Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Президиум Верховного Суда РФ 1 апреля 2015 года утвердил Справку о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» за период с 2013 по 2014 год (далее – Справка). В документе дан анализ географии применения медиации в стране, перечислены меры, принимаемые судами в целях содействия примирению сторон и направленные на повышение востребованности примирительных процедур, указаны категории споров, стороны которых использовали медиацию после возбуждения производства по делу.

В пункте 16 Справки отмечены организационные, экономические и субъективные (психологические) причины низкой популярности примирительных процедур. Далее постараемся детализировать и прокомментировать некоторые из них.

1. Организационные причины.

1.1. Относительная новизна процедуры медиации. Примирение с участием нейтрального посредника применялось к урегулированию конфликтов с древнейших времен и характерно для стран и западной, и восточной цивилизаций. С компаративных позиций генезис альтернативных процедур описан, например, в работах Д.Л. Давыденко «Примирительные процедуры в европейской правовой традиции», Е.П. Еманаковой «Гражданский процесс, арбитраж и медиация в Гонконге, Индонезии, Малайзии, Сингапуре и Филиппинах». Отечественные правовые памятники свидетельствуют о достаточно глубоких традициях примирения в нашей стране. А одно из первых доктринальных исследований примирения в России датировано 1890 годом, это монография Е.А. Нефедьева «Склонение сторон к миру в гражданском процессе». Для советского периода характерен широко применяемый в сфере трудовых споров инструмент — товарищеские суды. Так что институт медиации в современном виде следует называть не новым, а скорее обновленным.

1.2. Отсутствие медиаторов. Оценить количество обученных и (или) практикующих медиаторов сложно, так как их государственный учет не осуществляется. По данным мониторинга, представленным в Справке, по состоянию на четвертый квартал 2014 года более чем в 60 субъектах Российской Федерации были созданы организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. В рамках проекта «Ресурсный Центр медиации», запущенного в 2011 году под патронажем Российского Центра содействия третейскому разбирательству, ведутся списки профессиональных медиаторов по регионам, как правило, с указанием их контактов. ФГБУ «Федеральный институт медиации» ведутся реестр провайдеров медиативных услуг и их объединений и реестр индивидуальных медиаторов. Размещенный на сайте НП «Лига медиаторов» список медиаторов, прошедших обучение и сдавших профессиональный экзамен, насчитывает более 500 человек из 48 городов России. Таким образом, корпус профессиональных медиаторов в России нельзя назвать многочисленным, но и говорить об его отсутствии уже не приходится.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о медиации деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее образование и получившие дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации. Анализ рынка образовательных услуг в сфере обучения медиативным техникам показал, что в России уже сложились школы медиации, среди которых следует выделить московскую, санкт-петербургскую и уральскую. Последняя представлена Центром медиации УрГЮУ и выбор ее лицами, имеющими базовое юридическое образование, может быть предопределен рядом причин, а именно:

— преподавание в Центре основано на опыте, полученном при проведении уникального и многолетнего эксперимента по внедрению института медиации в отечественную практику, в частности, в Свердловской и Липецкой областях;

— команда преподавателей состоит из специалистов в сфере гражданского процесса, чьи научные труды были посвящены медиации, обладающих опытом учебной и методической работы, что немаловажно в контексте необходимости разработки релевантной образовательной программы;

— программа ориентирована на юристов, следовательно, в образовательном процессе отсутствует терминологический диссонанс, характерный для школ, где медиаторов-юристов обучают психологи и конфликтологи;

— наличие связи с выпускниками и возможность прохождения стажировки в Центре, практика которого насчитывает более полутора тысяч медиаций.

1.3. Отсутствие в суде помещений, которые можно было бы предоставлять для проведения примирительных процедур. Как отмечается в Справке, в ряде судов открыты комнаты, кабинеты, уголки примирения – отдельные помещения, в которых стороны могут попытаться урегулировать спор. Полагаем, что формат комнаты примирения подходит в больше степени для предмедиационной работы: консультирования лиц, участвующих в деле, по вопросам медиации, ее преимуществах и возможностях урегулирования конфликта мирным путем. Непосредственное проведение процедуры целесообразно вне помещений суда.

1.4. Низкая активность просветительской работы на уровне государственных органов всех уровней и органов местного самоуправления, средств массовой информации, медиаторов. Характеризуя просветительскую работу на уровне органов государственной власти и местного самоуправления, вряд ли можно говорить о наличии у них достаточной мотивации к продвижению примирительных процедур. Ведение пропаганды процедуры самими медиаторами естественно и отвечает законам рынка. На просторах рунета, в том числе в социальных сетях, можно найти множество страниц, контент которых нацелен на продвижение медиации в отдельных городах и регионах. В печатных и телевизионных средствах массовой информации чаще появляются адресованные широким слоям населения публикации и сюжеты о преимуществах процедуры. В федеральном центре и регионах проводятся разного уровня конференции, круглые столы, семинары по вопросам примирительных процедур с привлечением представителей юридического сообщества и общества в целом.

1.5. Необязательность проведения процедуры медиации до обращения в суд. Вопрос о введении обязательной медиации по отдельным категориям дел является дискуссионным. В мировой практике такой опыт имеется, например, в Аргентине, Германии, Италии. В нашей стране введение обязательной медиации в ближайшие годы представляется преждевременным, ему должна предшествовать широкая пропаганда альтернативных способов урегулирования споров, создание многочисленного корпуса практикующих медиаторов. Механизм принуждения участников спора к применению медиации в случае его законодательного закрепления должен быть отлажен настолько деликатно, чтобы не возникло противоречия между обязательностью процедуры и ее основным началом – принципом добровольности.

2. Экономические причины.

2.1. Высокая стоимость услуг профессиональных медиаторов. Согласно части 1 статьи 10 Закона о медиации деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором как на платной, так и на бесплатной основе, деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, — на платной основе.

По сравнению со стоимостью услуг судебных представителей, услуги профессиональных медиаторов нельзя назвать дорогостоящими. Зачастую предварительная консультация проводится медиаторами бесплатно, а оплата каждого отработанного в процедуре медиации часа зависит от категории споров и составляет в среднем 1000-2000 рублей. При этом некоторые провайдеры медиативных услуг устанавливают организационный или административный сбор, авансовый платеж, гонорар.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» бесплатная юридическая помощь оказывается в виде правового консультирования в устной и письменной форме, составления документов правового характера, представления интересов гражданина в судах, государственных и муниципальных органах, организациях в случаях и в порядке, которые установлены федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации. Бесплатная юридическая помощь может оказываться в иных не запрещенных законодательством Российской Федерации видах.

Включение медиации в систему бесплатной юридической помощи может стать значимым фактором становления института.

28 мая 2015 года в рамках Петербургского международного юридического форума состоялась Церемония открытия Программы Министерства юстиции Российской Федерации и Совета Европы «Оказание бесплатной юридической помощи социально незащищенным категориям граждан». Программой предусмотрена подготовка стандартов качества оказания бесплатной юридической помощи, определение ее наиболее значимых видов, выработка типовых актов, которыми следует руководствоваться субъектам Российской Федерации при осуществлении правового регулирования отношений, связанных с оказанием бесплатной юридической помощи.

Полагаем, что одной из наиболее эффективных форм оказания бесплатной правовой помощи социально незащищенным категориям граждан может и должна стать медиация.

2.2. Процессуальная пассивность сторон при разрешении гражданских споров. Рассмотрим данную причину низкой популярности примирительных процедур на примере одной их самых распространенных категорий споров. 13 мая 2015 года Президиум Верховного Суда РФ утвердил Обзор судебной практики по делам, связанным со взысканием алиментов на несовершеннолетних детей, а также на нетрудоспособных совершеннолетних детей. Данные судебной статистики свидетельствуют о том, что на протяжении последних трех лет количество дел о взыскании алиментов на детей возрастает. Так, если в 2012 году судами и мировыми судьями окончено производством 318 763 дела, то в 2013 году — 323 601 дело, а в 2014 году — 328 714 дел. Таким образом, ежегодно более 600 000 истцов, ответчиков, взыскателей и должников участвует в гражданском процессе, включающем еще и исполнительное производство. Алиментные споры высоко медиабельны. Правильно организованное взаимодействие судей, приставов-исполнителей и медиаторов могло бы существенно облегчить нагрузку на судебную систему за счет уменьшения споров в результате применения процедуры медиации. Для сторон в процессе медиация открывает широкий спектр возможностей заключения медиативного соглашения как соглашения об уплате алиментов, исходя из собственных интересов и с учетом статьи 104 Семейного кодекса РФ, согласно которой алименты могут уплачиваться в долях к заработку и (или) иному доходу лица, обязанного уплачивать алименты; в твердой денежной сумме, уплачиваемой периодически; в твердой денежной сумме, уплачиваемой единовременно; путем предоставления имущества, а также иными способами, относительно которых достигнуто соглашение.

2.3. Отсутствие стремления у судебных представителей к примирению сторон, поскольку это существенно снижает размер оплаты их услуг. Вспоминается старая шутка о некстати выигранном деле, кормившем еще деда незадачливого юриста. Однако использование медиации раскрывает перед литигаторами новые профессиональные возможности: выступать в примирительной процедуре в качестве представителя одной из сторон спора, оказывающего помощь по урегулированию конфликта, подготовке и проведению медиации, выступать собственно медиатором, обогатив свою практику новым направлением. В странах с уже сложившимися традициями применения медиации адвокаты успешно используют медиативные технологии и (или) сотрудничают с посредниками. Разумеется, профессиональные судебные представители не заинтересованы в появлении конкурентов на рынке юридических услуг, но в данном случае дихотомия «адвокат или медиатор» является ложной.

3. Субъективные (психологические) причины.

3.1. Высокая степень конфликтности отношений в обществе, низкий уровень правовой культуры, отсутствие навыков и традиций по ведению переговоров, нежелание брать ответственность за разрешение конфликта на себя, недоверие к медиатору. В силу своих особенностей медиативная процедура, будучи одним из альтернативных способов разрешения правовых конфликтов, является не только уникальным инструментом для обновленного подхода к конфликту, но и инвестицией в развитие российской правовой культуры. Тенденция к интеграции механизмов и методов медиации как действенного института и инструмента во все значимые структуры общества уже наметилась и проявляется, например, в развитии школьных служб примирения.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 29 мая 2015 года № 996-р утверждена Стратегия развития воспитания в Российской Федерации на период до 2025 года. Приоритетной задачей Российской Федерации в сфере воспитания детей Стратегия называет развитие высоконравственной личности, разделяющей российские традиционные духовные ценности, обладающей актуальными знаниями и умениями, способной реализовать свой потенциал в условиях современного общества, готовой к мирному созиданию и защите Родины. Правовые механизмы реализации Стратегии включают среди прочих развитие инструментов медиации для разрешения потенциальных конфликтов в детской среде и в рамках образовательного процесса, а также при осуществлении деятельности других организаций, работающих с детьми.

Школьная медиация очень своеобразна, но и очень полезна. Поколение людей, воспринимающих посредничество как нечто обыденное и привычное с большей вероятностью пойдет к медиаторам, нежели нынешнее — путающее медиацию с медитацией.

3.2. Неосведомленность сторон о медиации. Свердловский и Липецкий эксперименты по внедрению медиации в гражданскую юрисдикцию показали, что наиболее результативной формой информирования о процедуре является разъяснение судом права сторон на урегулирование спора с участием посредника. И разъяснение это должно быть основанным на следующем:

— судья хорошо понимает суть медиации, может оценить медиабельность спора;

— судья должен дать рекомендации в определенной форме, не просто зачитав права и обязанности сторонам, но убедив их применить медиацию.

Для этого самих судей необходимо обучать специфическим медиативным техникам. Соответствующие знания можно получить в рамках образовательной программы «Техники медиации в судебной деятельности», разработанной Центром медиации УрГЮУ. Юридическим сообществом неоднократно обсуждалась необходимость включения курса медиативных техник в перечень программ повышения квалификации судей.

Президиумом Астраханского областного суда 9 апреля 2015 года были утверждены методические рекомендации «Применение процедуры медиации при рассмотрении гражданских дел в судах общей юрисдикции», рассчитанные на применение мировыми и районными судьями законодательства, регламентирующего вопросы проведения примирительных процедур с участием посредника, по гражданским делам, находящимся в производстве судов, а также документального сопровождения данной процедуры.

Однако само по себе обучение судей при отсутствии корпуса медиаторов, взаимодействующего с судами, представляется малоэффективным. В идеале, судьи и медиаторы должны быть представителями одной школы и работать с использованием одинаковых медиативных технологий.

В заключение обратим внимание на необходимость совершенствования норм материального и процессуального права в области регулирования процедуры медиации. Залогом успешной интеграции механизмов и методов медиации в отечественную гражданскую юрисдикцию должен стать комплексный подход, основанный на взаимодействии различных представителей юридического сообщества и общества в целом.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Объектом данного исследования являются общественные отношения сторон, целью которых является, альтернативное разрешение споров.

Целью исследования является комплексный анализ правового регулирования медиации.

рассмотреть медиацию как один из способов разрешения правовых споров.

Работа состоит из введения, четырех глав, заключения и списка используемых источников.

Термин «медиация» — новый для российского законодательства. Между тем механизмы, аналогичные медиации, существуют и используются давно.

Области применения медиации разнообразны. В качестве примера можно привести:

· дополнительные переговоры при длительных контрактах, например, между фирмой-производителем, фирмой-поставщиком и сбытовой фирмой;

· конфликты с участием представителей разных стран, включая конфликты с межкультурной подоплекой, конфликты, связанные с персоналом и организацией производства в международных концернах;

медиация альтернативное разрешение спор

· конфликты на совместных предприятиях (отправной точкой этих конфликтов часто является разное понимание основных моментов производства, обусловленное культурными различиями).

· Особое значение медиация может приобрести при конфликтах, возникающих после слияний и при санации неплатежеспособных предприятий, т.е. при их банкротстве;

· существенной областью применения медиации являются и споры, возникающие в процессе реализации крупных строительных проектов (особенно связанные с выплатой ущерба в отношениях между строительной фирмой, субподрядчиком, конструктором и архитектором или при ликвидации строительных бригад).

Прибегнуть к процедуре медиации можно по следующим категориям споров:

споры из гражданских правоотношений (предпринимательская, иная экономическая деятельность и др.);

споры из трудовых правоотношений;

споры из семейных правоотношений;

споры из иных правоотношений (если прямо предусмотрено в федеральных законах).

Конкретного перечня споров, к которым возможно применить процедуру медиации, нет и, скорее всего, не будет. Положения о сфере применения медиации сформулированы примерно так же, как компетенция третейских судов. Если провести аналогию со сложившейся практикой рассмотрения споров третейскими судами, можно сделать вывод, что в будущем наверняка не избежать спорных ситуаций, как то: медиатор (третейский судья) рассмотрел спор, хотя не имел на это полномочий.

Таким образом, медиаторы имеют право рассматривать только так называемые частноправовые споры (в которых стороной не может выступать орган публичной власти и которые по общему правилу не относятся к сфере административных, налоговых и иных публичных правоотношений).

В Законе о медиации закреплено, что к процедуре нельзя прибегнуть в случае:

коллективного трудового спора;

спора, возникшего из вышеперечисленных отношений, если он затрагивает или может затронуть права третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, либо публичные интересы.

Следует иметь в виду: если спор уже рассматривает суд общей юрисдикции или арбитражный суд, это не ограничивает право сторон воспользоваться медиацией. Суть закрепленного правила проведения процедуры медиации вполне ясна: договариваться можно только с равноправным субъектом, а в отношениях власти-подчинения процедуре медиации места нет. Это предопределено также и тем, что в этой сфере экономическая целесообразность, рациональность, нравственность, которые и создают основу для примирительных процедур, уступают место примату принципа законности.

Согласно п.3 ст.1 Закона о медации процедура медиации может применяться и к спорам, возникающим из иных отношений, если это прямо предусмотрено федеральным законом. Можно предположить, что законодатель рассчитывает распространить процедуру медиации на некоторые области дискреционных полномочий должностных лиц. То есть когда возникает публично-правовой спор, и согласно закону должностное лицо может принять различные решения с учетом необходимости обеспечения государственных интересов, то здесь можно найти место процедуре медиации, потому что принимается во внимание целесообразность действий должностного лица. Кроме того, использование в п.3 ст.1 Закона термина «отношения» в противовес термину «правоотношения», используемому в п.2 ст.1 наталкивает на мысль о том, что медиация в будущем может применяться и к спорам неправового характера. Но это все лишь предположения, а на какие конкретно споры, помимо гражданских, семейных и трудовых будет распространяться процедура медиации покажет время.

Следует затронуть вопрос о том, как соотносятся понятие «спор, вытекающий из гражданских правоотношений», используемое в п.2 ст.1 Закона и понятие «гражданско-правовой спор» как спор о праве. Можно исходить из концепции спора о праве в объективном смысле, согласно которой под гражданско-правовым спором мы будем понимать объективное состояние нарушенности или оспоренности субъективных гражданских прав. Таким образом, гражданско-правовой спор возникает в случае нарушения или оспаривания субъективного гражданского права. Так если поставщик передал товар, а покупатель не оплатил продукцию, то нарушено право поставщика на получение оплаты и возникает спор о праве гражданском.

Следует рассмотреть споры между сторонами, возникающие на стадии заключения договора по поводу его условий. Отношения, которые возникаю между сторонами на стадии согласования условий договора гражданско-правовые? Да, об этом свидетельствую положения главы 28 ГК РФ, регулирующие отношения сторон по поводу заключения договора. Однако, по общему правилу, у сторон нет права требовать включения каких-либо условий в договор. Поэтому отказ одной из сторон от условий, предлагаемых другой стороной, не есть гражданско-правовой спор, так как нет нарушенных или оспоренных субъективных прав. Но это спор, возникающий из гражданских правоотношений, и стороны могут применить к нему процедуру медиации.

Причем, в отличие от случая, предусмотренного ст.446 ГК РФ, когда стороны передают преддоговорный спор на рассмотрение суда, и по существу суд проверяет лишь законность предлагаемых условий договора, при процедуре медиации стороны смогут придти к соглашению по любым условиям договора.

Несоответствие понятий ещё более ярко видно на примере с трудовым правом. Согласно ст.381 ТК РФ «Индивидуальный трудовой спор — неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локального нормативного акта, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров».

Таким образом, с точки зрения ТК РФ трудовой спор возникает только после того как он передается на рассмотрение комиссии по трудовым спорам или суда. Очевидно, что такая трактовка, хоть и не исключает возможности применения процедуры медиации к трудовым спорам, но существенно её ограничивает. Поэтому и здесь понятие «спор, вытекающий из трудовых отношений» должно пониматься шире, чем понятие «индивидуальный трудовой спор». Следует отметить, что в силу п.5 ст.1 Закона процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам. На первый взгляд это совершенно не логично. Уж где применяться медиации, как не в отношениях, основанных на социальном партнерстве, где невозможно применение государственного принуждения и единственное, что остается сторонам, так это договариваться. Однако если обратится к главе 61 ТК РФ, которая регулирует порядок разрешения коллективных трудовых споров, то можно обнаружить, что она уже содержит регулирование примирительных процедур. Коллективный трудовой спор может разрешаться с помощью примирительной комиссии (ст.402 ТК РФ) и с участием посредника (ст.403 ТК РФ). В связи с наличия особого регулирования в главе 61 ТК РФ, коллективные трудовые споры были изъяты из под действия Закона о медиации. Хотя на мой взгляд установление субсидиарного применения этого Закона к отношениям по разрешению коллективных трудовых споров с участием посредника было бы вполне оправдано, так как ТК РФ не содержит детального регулирования этой процедуры.

Принципы проведения процедуры медиации закреплены в ст.3 Закона:

сотрудничества сторон,

беспристрастности медиатора,

Свобода вступления в процедуру медиации. Стороны совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации. Ни одна из них не может быть понуждена к проведению этой процедуры, даже если в договоре содержится медиативная оговорка.

Кроме этих трех аспектов, принцип добровольности раскрывается и ещё в одном важном моменте. Согласно п.2 ст.12 Закона о медиации «медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон».

2). Принцип конфиденциальности. Нормативное этого принципа раскрывается в статьях 5 и 6 Закона о медиации.

Сохранение режима конфиденциальности необходимо, чтобы обеспечить должный уровень доверия сторон друг к другу и к медиатору. Потому что без доверия не получится прийти к согласию.

Таким образом, можно увидеть, насколько далеко идет законодатель ради того, чтобы стороны чувствовали себя защищенными и могли свободно вести переговоры в рамках процедуры медиации.

Выполнение этого принципа обеспечивается, в частности пунктом 6 ст.15 Закона о медиации: «Медиатор не вправе:

3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

Зачем же тогда требования к медиатору, предъявляемые п.6 ст.15 Закона о медиации?

Во-вторых, в большинстве случаев медиатор оказывает услуги на платной основе. Поэтому подобные нарушения будут являться основанием для взыскания убытков, причиненных ненадлежащим оказанием услуг.

Участниками процедуры медиации являются:

организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Потенциально возможно 3 ситуации:

2.1 Медиатор

В ст.15 Закона о медиации содержится ряд требований к фигуре медиатора. Так медиатор не вправе:

осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях.

Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам. П.2 ст.15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору:

Эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки.

прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.

Только профессиональный медиатор может осуществлять процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации.

Такое малое количество отличий, в том числе, предопределено желанием законодателя расширить российский рынок медиативных услуг.

Вторым вопросом, который встает в связи с особыми требованиями, предъявляемыми законом к медиатору по спору, переданному на рассмотрение суда, является вопрос о последствиях несоблюдения этих требований.

Правовое положение и функции СОМ определены в ст. ст.18 и 19 Закона о медиации. СОМ может существовать в форме ассоциаций (союзов) и некоммерческих партнерств. Свой статус эта организация получает с момента внесения сведений о ней в реестр СОМ.

наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов

Во-вторых, закон говорит о том, что члены СОМ «должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации».

разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов;

устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов и т.д.

2.3 Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации

виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;

сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;