Позитивистский подход к правопониманию: опыт, перспективы

Особенность современного правопонимания заключается в плюралистичности. В правоведении имеется множество школ права, каждая из которых претендует на формулирование как собственной теоретической парадигмы, так и особой онтологемы правопонимания. Каждая из школ опирается на различные исходные философские и методологические основания.

О.Э. Лейст все концепции правопонимания свел к трем основным типам: нормативному, социологическому и естественно-правовому . По мнению В.К. Бабаева, длительная дискуссия о праве в нашей юридической науке выявила три основных подхода к определению его понятия: узконормативное, социологическое и философское . В.С. Нерсесянц также выделяет три типа правопонимания: легистский (позитивистский), естественно-правовой (юснатуралистический) и разработанный имлибертарно-юридический . О.В. Мартышин к основным типам правопонимания относит четыре: нормативизм, социологическую юриспруденцию, теорию естественного права и философское понимание права .

У ведущих правоведов страны достигнут относительный консенсус по поводу перечня основных типов правопонимания. К юридическому позитивизму (нормативизму) они относят взгляды на право как совокупность общеобязательных предписаний, установленных либо санкционированных государственной властью в виде формально-определенного официального документа. В естественно-правовой тип понимания права включают воззрения, согласно которым право выводится из разума человека или природы в качестве неотчуждаемых прав и свобод, существующих у человека независимо от государства. Философское понимание права пытаются обособить от естественно-правового подхода, апеллируя к учениям Канта и Гегеля, понимавшим под правом возведенную в закон свободу, но такое обособление несостоятельно по содержательному критерию. Социологическую школу права, равно как историческую и психологическую школы, редко признают самостоятельным типом понимания права, поскольку они не образуют именно правового мировоззрения и никакой мировоззренческой линии в юриспруденции не составили.

Считается, что все определения права, появившиеся в отечественной юриспруденции в последние десятилетия, не выходят и не могут выйти за рамки этих основных типов правопонимания. А так называемый широкий (или интегративный) подход представляет собой лишь комбинацию названных типов.

Позитивистская школа права (Дж. Остин, К. Бергбом, К. Гербер, П. Лабанд, А. Цительман, РФ. Шершеневич, Р.В. Васьковский и др.) и неопозитивистская теория нормативизма Г. Кельзена и Х. Харта сохраняют широкие позиции в отечественной юридической науке, несмотря на увлечение большинством ученых (в особенности молодых) доктриной естественного права. Даже С.С. Алексеев, едва ли не возглавлявший нормативистов в 1970-е и 1980-е годы, в начале 1990-х полностью солидаризировался с теорией естественного права. А М.И. Байтин, Ф.М. Раянов, Р.Р. Минниахметов и многие другие известные российские правоведы продолжают придерживаться нормативистских взглядов. Так, М.И. Байтин утверждает, что право — «это система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отношений» .

Правом нормативисты признают любую норму, исходящую от государственной власти. Вне позитивного (писаного, официально и документально выраженного) законодательства права, по их мнению, не существует.

Г. Кельзен объявил свою теорию «чистой», потому что стремился подчеркнуть позитивистскую идею о том, что право абсолютно автономно и самодостаточно и его действенность определяется исключительно юридическими нормами, а не нравственными принципами или какими-то иными духовными ценностями. Социальную вредность такого суждения трудно переоценить, ведь на практике это неизменно оборачивается изданием аморальных законов либо несправедливых судебных решений, безнравственностью правоприменителей и формалистическим подходом к чужой беде.

Юридический позитивизм во всех своих проявлениях всегда был способен оправдать любые юридические установления, исходящие от государства. Эта традиция восходит к древним легистским воззрениям, придающим праву сугубо этатический характер. Согласно легистскому и нормативистскому подходам под правом понимается продукт государства (его воли, произвола и усмотрения), а точнее приказ, который нужно неукоснительно исполнять независимо от его содержания. Здесь понятие «право» существенно обедняется, выхолащивается и сводится к писаному закону. Неслучайно легистское (позитивистское) правопонимание присуще авторитарным режимам управления.

Р.Г. Минниахметов полагает, что право и закон не должны противопоставляться, а только соединяться как форма с содержанием. «Нужно не противопоставлять закон и право, а видеть их неразрывное единство, — пишет он. — Законы не следует объявлять неправовыми (неправовых, т.е. не содержащих правила поведения, законов не бывает), а нужно раскрывать их суть. И если законы несправедливы, антинародны, то нужно стремиться к их отмене или изменению» . Во-первых, закон не исчерпывает всего многообразия форм, какие может принимать право; во-вторых, право некорректно сводит к системе конкретных правил поведения, потому что в нем содержатся еще правовые идеалы и принципы, имеющие регулятивное значение; а в-третьих, нормативисты сами признают существование несправедливых законов, тогда проблема заключается не в технической отмене таких законов, а в обнаружении духовно-культурного критерия несправедливости законов во избежание их принятия и тиражирования.

Нормативисты занимаются выстраиванием логической мыслительной конструкции права и при этом дают определение не праву в собственном смысле слова, а закону. Для них право остается неоткрытым феноменом, а потому недоступным для адекватного понимания. В юридических вузах России еще не изжита инерция говорить студентам о праве, а подразумевать под ним законодательство, отсюда невразумительность предмета преподавания права.

Наконец, как быть с угрожающим тезисом нормативистской теории о том, что законность и стабильный порядок могут быть достигнуты лишь при позитивном понимании права, восходящем к его официальному установлению и единообразному пониманию? Этим подтверждается тот факт, что нормативисты не различают право и силу, право и произвол. Еще Дж. Остин, развивая теорию юридического позитивизма, полагался на санкцию (угрозу причинения боли индивиду) и достижение тем самым той степени подчинения, которая рассматривалась им в качестве первоосновы права . Только сила и страх, по общему мнению легистов, позитивистов и нормативистов, могут обеспечить законность и правопорядок. Опыт человеческой истории показывает, что это малонадежные основания для правопорядка. Человеческое общество, опутанное страхом, следует закону неискренне и недолго, стремясь при любой удобной возможности обойти пугающее препятствие. При торжестве подобного юридизма субъекты механически воспринимают нормы права, а само право выступает только в качестве средства, как своеобразное «механическое устройство» (по кантовскому выражению). Такое право может в любой момент уступить властной силе, отойти в сторону, когда это требуется государству. А такая законность означает ни много ни мало — попрание права в его высоком гуманистическом понимании.

Право способно сохранить себя только в известном противоборстве с государством — это факт, демонстрирующий исконную природу права. К сожалению, в позитивистской методологии на это мало обращается внимания.

Европейская школа «свободного времени» в поисках оригинального взгляда на право фактически воспроизводит идею примата позитивного права с его холодным юридизмом. Так, Г. Канторович предложил метод «концептуального прагматизма» и сформулировал следующее определение права: «право — не что иное, как совокупность норм, предписывающих внешнее поведение, являющихся подходящими для применения юридическими органами».

Ганса Кельзена, видимо, посещала догадка о метафизических основаниях права, которую он частично выразил в своих тезисах об Основной норме, которая венчает «лестницу норм». Но Основная норма Г. Кельзена была вписана им в иерархию формально-определенных предписаний, поэтому вопрос о ее реальном существовании для него не имел значения. Гипотетическая Основная норма позволила ему создать рационалистическую формальную конструкцию законодательства.

Позитивизмом юриспруденция отрывалась от целого пласта общественной жизни, становилась безразличной к духовным ценностям, сводилась к юридической логике и юридической технике. Концентрация внимания на одном лишь писаном формализованном праве значительно сужает горизонт его практического применения и теоретического осмысления.

Апологетика позитивного законодательства превращает право в человеческое изобретение, механическую конструкцию, которую общество создает для своей пользы, для решения задач, определяемых им самим. Следовательно, любые изменения права законны. Но тогда писаное законодательство лишается подлинно правовой основы, что и случилось во многих странах. Для позитивистского типа правопонимания законна любая революция, силой отвергающая традиции, законно и отрицание нравственной нормы, если таковое одобряется обществом или государством. Так, если современное общество не считает аборт убийством, он не является таковым и юридически. Апологеты позитивного права полагают, что общество может нарушать вечные истины, законы природы, а любой закон государства признают легитимным уже в силу его существования.

Всеобщие начала мироздания — добро, истину, красоту — позитивисты игнорируют, отрицая их онтологический статус. Позитивисты XIX в. О. Конт, Дж. Милль, Г. Спенсер призывали науку отбросить метафизические умопостроения и сосредоточиться исключительно на критических исследованиях права и понятийного аппарата юриспруденции. «Важным было и отграничение позитивизмом сферы юриспруденции от области морали», — сообщается в Энциклопедическом словаре «Всемирная история государства и права» . Последующая тенденция рационального познания права привела к отрицанию христианства и попытке его замены идеалами либерализма. Наиболее ярко это проявляется в трудах О. Конта — основоположника научного позитивизма. Если метафизическая философия еще сохраняла понимание христианства как мистической, Божественной сферы, то позитивизм, отрицавший любые метафизические идеалы и признающий только опытные данные, добытые человеком, не мог прийти ни к чему другому. В учении О. Конта культ Бога исчезает, и его место занимает фигура человека как высшего и совершенного существа.

«Конт одинаково отвергает и теизм, и политеизм, так как это метафизические построения. Позитивизм допускает только один культ, культ человечества, почитаемого как Высшее существо», — писал Н.М. Коркунов . Любопытно проследить, как, с какой последовательностью О. Конт проводил культ высшего для него существа — человека — и как христианские догматы заменялись публичными культами.

«Чистая теория права» Г. Кельзена намеренно отвлекается при изучении права от всех внешних связей и факторов для того, чтобы во имя «объективного подхода» замкнуться на одной лишь юридической оболочке, форме, к тому же понимаемой в виде одной лишь юридической догматики. До Г. Кельзена о «чистом праве» писал И. Кант, под которым философ понимал «право, рассматриваемое независимо не только от опыта, чувственных факторов, но и от цели…» . При таком подходе право берется не только независимо от чувственных факторов, но и помимо его духовно-культурного содержания. «Очевидно, такой подход, кажется, единственный, позволяющий представить право в качестве самостоятельной сущности, независимой от всего того, что «примешивается», — такой отзыв дает методу Канта С.С. Алексеев .

Юридический позитивизм индифферентен к духовному, аксиологическому измерению права, уходящему к истокам Вселенной, ценностному единству нравственности и права. Он обусловливает рассмотрение права как замкнутой самодостаточной системы, препятствует изучению феномена права в координатах смысла, сущности, действительной ценности человеческой жизни. Тем самым юридико-позитивистский подход делает невозможным формирование целостного (синтетического) мировоззрения, объективно отражающего бытие права.

Рассматривая право (при всех существующих различиях между отдельными позитивистскими течениями) как систему правил поведения и принудительный порядок общественных отношений, позитивисты ограничивают задачу правопонимания «познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами» и неизменно уклоняются от субстационально-ценностного обоснования действующего правопорядка. В этом состоит поверхностность и ненаучность позитивистского правопонимания.

Позитивистская юриспруденция превращает национальный правопорядок в инструмент для решения каких-либо внешних, социальных задач, которые ставят перед собой государство и общество, то есть приписывает праву исключительно прикладное значение, а не воспринимает его мерилом, по которому может судиться само общество. С точки зрения Божественного миропорядка, позитивное «право» способно олицетворять сущее беззаконие, глубоко компрометирующее принципы подлинного права. Отрекаясь от Бога, от абсолютной Божественной Истины, позитивисты отрекаются и от собственной человеческой личности ради плоского иллюзорного мировоззрения.

Вступив на историческую арену как наследник и заместитель христианского учения о морали и праве, позитивизм сеял семена деградации человека и нравственных ценностей. «Допустимо все, что выгодно», — стало принципом Нового и Новейшего времени. «Если вера в Бога полезна, то он существует, если нет — то нет и Бога». Новая аристократия общества состоит из удачливых стяжателей. Отсюда допущение, что нравы условны и варьируются у разных социальных групп и отдельных индивидов. Русскому народу всегда был свойствен антипозитивистский склад национальной души, отчего шансы нашего народа преуспеть в жестокой борьбе за чувственные блага рыночной экономики довольно низки.

Когда общество освобождается от Бога и Абсолюта и отрицает все связующие его моральные императивы, то единственной действенной силой остается физическая сила, организованное насилие государства. Такой урок дает практика воплощения в жизнь установок юридического позитивизма. Такова цена законности и стабильности порядка в позитивистском варианте.

Расцвету формальной юриспруденции предшествовало разложение правосознания. Можно подчеркнуть, что позитивистское правопонимание выражает довольно низкую ступень в разложении правосознания. Позитивистское правопонимание на самом деле просто отрицает право как проявление духа и утверждает механический произвол. Общество оказывается жертвой открытого физического насилия и обмана. Оно достигает крайней точки моральной деградации и трагически расплачивается за свое безрассудство. Рекламируемые утилитаризм, практицизм и прагматическая целесообразность обернулись самой непрактической и неутилитарной гуманитарной катастрофой.

Позитивизм возник в XIX в. и отражал уверенность буржуазии в незыб­лемости созданного ею строя. Сторонники теории позитивизма в праве (Дж. Остин, К. Берг, Г. Шершеневич и др.) критиковали концепцию естественно­го права, считая ее заблуждением умов. Они утверждали, что нет никакого естественного права, а существует как реальность лишь позитивное право. Провозглашая безупречность действующего права, приверженцы этой тео­рии призывали юристов воспринимать его таким, каким оно есть, не под­вергая критике и оценке. Они исключали связь содержания норм права с экономикой, политикой, идеологией и др. Задачу юридической науки они видели в описании и систематизации правовых норм, формальном анализе догмы права. Право, по их мнению, является совокупностью юридических норм, исходящих от государства (формально закрепленных в государствен­ных актах) и обеспечиваемых его принудительной силой. При этом сосредо­точивалось внимание на форме права, а содержание норм не связывалось с экономикой, идеологией, нравственностью.

Позитивизм получил свое дальнейшее развитие в теории нормативизма, которая сложилась на основе выработанной им методологии (XX в.). Осно­воположником этой концепции считают австро-американского ученого-юри­ста Г. Кельзена (1881-1974), который называл свою теорию «чистым учени­ем о праве». Опираясь на философское учение И. Канта о «должном» как об особой сфере, создаваемой человеческим разумом и независимой от суще­го, т.е. от сферы бытия, Г. Кельзен относил право к сфере долженствования, которая не зависит от действительности. По его мнению, право — это сово­купность норм (правил поведения), выраженных в законах (или иных актах государства) и регулирующих общественные отношения с точки зрения дол­жного, независимого от реальной жизни, от сущего. Право представляет со­бой иерархическую пирамиду норм, на вершине которой находится некая «основная норма». Г. Кельзен отрицает экономическую, политическую, нрав­ственную и другую обусловленность права. Право возникает из самого себя, из основной нормы, которая существует независимо от реальных социальных отношений как сфера чистого долженствования. Каждая норма низшего уров­ня опирается на высшую норму и приобретает обязательность в силу соот­ветствия этой высшей норме.

Таким образом, рассматривая право как систему норм, выраженных в нормативных правовых актах, позитивистско-нормативистская теория отождествляет право и закон.

В литературе приводится немало положительных аспектов этого направ­ления. В частности отмечается, что оно ориентировано на практику, на уста­новление стабильного правопорядка, обеспечение режима законности. Оно способствует формированию представлений о праве как о формально-логи­ческой системе социального регулирования. Акцентирование внимания на формальной определенности права позволяет четко определять права и обя­занности субъектов, фиксировать меры государственного воздействия и др. К недостаткам этого направления относят отрицание обусловленности права потребностями общественного развития, игнорирование нравствен­ных основ права, преувеличение роли государства в формировании право­вой системы.

Нормативистское правопонимание в XXI в. имеет достаточно широкое распространение, в том числе и в странах СНГ, однако в весьма модифици­рованных вариантах. К примеру, содержание научных публикаций привер­женцев этого направления (их таковыми считают авторы, придерживающи­еся иных концепций правопонимания), в частности в России (В.Н. Кудряв­цева, А.Ф. Черданцева, М.И. Байтина, А.Л., Берченко и др.), показывает, что их весьма сложно упрекнуть в следовании постулатам классического норма­тивизма и в «узконормативном» подходе к правопониманию. В сущности, в их работах явно просматривается попытка модифицированного преодоле­ния общепризнанных недостатков, односторонности наиболее известных теорий, конкурирующих в современном правоведении, заметно их стремле­ние показать феноменальные особенности права на основе учета всего того, что в этих теориях признано позитивным, и выработать такой подход к пра­вопониманию, который отвечал бы современным требованиям и отражал бы тенденции в развитии и функционировании права как определяющей ре­гулятивной системы общества. Примечательно, что такие попытки предпри­нимаются и предпринимались и западными правоведами.

Естественно-правовая школа

Естественно-правовые идеи уже присутствовали во взглядах ряда мыс­лителей античности (Демокрит, Сократ, Платон, Аристотель, Цицерон) и Средневековья. Представители естественно-правовой школы того времени считали, что естественное право представляет собой разновидность боже­ственного закона (Ф. Аквинский).

Но наибольшее развитие теория естественного права получила в период зарождения буржуазного общества (Г. Гроций, Дж. Локк, Ш.Л. Монтескье, Ж.Ж. Руссо). Собственно она и стала теорией в результате усилий перечис­ленных и ряда других выдающихся мыслителей.

Согласно этой теории, наряду с позитивным (законодательным) правом существует естественное право, принадлежащее человеку от природы (врож­денное право) и отвечающее требованиям человеческого разума. Это исход­ное положение получило название правового дуализма. Провозглашалось, что естественное право как нечто вечное, неизменное и общее для всех лю­дей имеет приоритет над выраженным в законах позитивным правом, кото­рому присуща изменчивость, непостоянство.

Основой естественного права объявляется абстрактное понятие справед­ливости, которое выводится из самой природы человека. Позитивное право, поэтому не должно противоречить естественному праву. Законы государства могут считаться правом лишь в том случае, когда они соответствуют есте­ственному праву. Исходя из этой теории следует отличать право и закон. Правом признается лишь тот закон, который выражает идеи естественного права, идеи справедливости.

После укрепления буржуазного строя теория естественного права поте­ряла актуальность, на ее смену пришли позитивистские взгляды на право. Но после Второй мировой войны она снова получила распространение (в религиозных и светских вариантах), в первую очередь как реакция на фаши­стскую правовую систему. Она и в настоящее время является достаточно распространенной (сейчас в мире существуют различные направления этой теории) и имеет немало сторонников и в постсоветских странах.

Таким образом, для теории естественного права является наиболее ха­рактерным, во-первых, признание существования наряду с изменчивым по содержанию позитивным правом неизменного, постоянного и общего для всех людей естественного права, естественных прав человека, основанных на справедливости и вытекающих из его природы (право на жизнь, свободу, равенство, справедливое отношение и др.); во-вторых, отличие права как высшей справедливости от закона, как акта, исходящего от государства; в-третьих, признание правом лишь тех законов, в которых воплощаются идеи высшей справедливости.

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте:

Позитивистское понимание права исходит из того, что право — ϶ᴛᴏ система детерминант, порождающих строго определенные последствия в сфере юридической практики. За исходное начало берется опыт функционирования государственных институтов: законов, прецедентов, судов, парламентов, правительств, чиновников и т.п. Право мыслится как порождение и инструмент государства. Стоит заметить, что оно этатизируется, подвергается огосударствлению, рассматривается как форма осуществления государственной политики. Сущность позитивистского подхода состоит по сути в том, что право не возникает как результат естественного исторического развития. Стоит заметить, что оно всегда позитивно, то есть дано какой-либо силой (государством, богом, высшим разумом).

Несмотря на разнообразие трактовок и подходов, общим для данного направления будет признание правом только норм, созданных государством. В юридическом позитивизме правом признается любая норма (вне зависимости от содержания), обладающая формально-юридическими качествами, то есть позитивизм выводит формулу «закон есть закон» независимо от содержания. Кстати, эта теория вообще исключает из понятия права вопрос о его содержании.

Юридический позитивизм отождествляет понятия права и закона, тогда как естественно-правовые концепции исходят из различения права и закона.

Это учение имеет как недостатки, так и достоинства, благодаря кᴏᴛᴏᴩым оно и сегодня будет одним из самых распространенных. Негативные оценки позитивизма связаны с тем, что его отказ от социальной оценки права привел к одиозному звучанию формулы «закон есть закон». Кстати, эта формула может открыть дорогу волюнтаризму и произволу в области правотворчества и в государственном управлении в целом. Все, что порождает государство, будет ценным само по себе, так как сила, его создающая, будет совершенной и абсолютной.

К числу недостатков позитивизма относится его трактовка прав человека как конституционных, данных государством и закрепленных в законодательстве. Такой подход позволял государствам не только давать права ϲʙᴏим гражданам, но и ограничивать, забирать их совсем. Современная доктрина прав и ϲʙᴏбод человека не укладывается в позитивистские рамки.

Вместе с тем юридический позитивизм имеет ряд непререкаемых заслуг перед современным правоведением.

Именно позитивистские школы признаны классическими, и в настоящее время не потеряли ϲʙᴏей актуальности разработанные понятия: учения о правовой норме и структуре, виды толкования права, понятие субъекта права, основания юридической ответственности и многие другие разработки. К заслугам юридического позитивизма относится утверждение принципа верховенства закона, требование строгой законности.

Юридический позитивизм условно может быть подразделен на три большие группы учений, существующих в разных странах и возникших в разное время: государственно-институционный (этатический), социологический и антропологический (психологический и биологический).

Кстати, этатический позитивизм рассматривает право как систему велений или предписаний государства, адресованных гражданам и их объединениям. По одну сторону — государство и право, логически и исторически связанные между собой, по другую — гражданское общество, интересы кᴏᴛᴏᴩого отражаются в праве исключительно после того, как они трансформируются в государственные интересы. В ϲʙᴏих крайних вариантах этатический позитивизм почти полностью растворяет сущность права в государстве, рассматривает право как нечто вторичное по отношению к государству, как функцию государства, его инструмент. Единственной силой права будет принудительная мощь государства.

Одним из первых представителей юридического позитивизма был ученик Бентама, основатель аналитической школы Джон Остин (1790—1859), преподававший юриспруденцию в Университетском колледже (Лондон). Он издал в 1832 г. книгу «Лекции о юриспруденции, или философия позитивного права».

Термин «право», писал Остин, используется в самых разных смыслах: для обозначения не только права, но и религиозных догматов, правил морали, законов природы; это существенно мешает точному определению предмета юриспруденции.

Остин различает и разграничивает этику (область оценок, суждений о добре, зле и др.), науку о законотворчестве (представления о том, каким должно быть право) и собственно науку о праве, юриспруденцию. Последняя «имеет дело с законами, или правом в собственном смысле этого слова, без рассмотрения того, плохи они или хороши». В таком понимании право — приказ власти, обращенный к управляемому, обязательный для подчиненного под угрозой применения санкции в случае невыполнения приказа. Первостепенное значение для юриспруденции имеет формальная логика, или «логика правовых конструкций».

Развивая мысли Бентама, Остин писал, что целью правительства является общее благо, а не свобода, поскольку в разных условиях различны степень полезности свободы или степень ее ограничений. Остин был приверженцем классического либерализма. Но он утверждал, что суверенная власть ничем не связана; преграды ее деятельности ставят только религия, мораль и согласие подданных, т.е. привычка большинства подданных к повиновению данной власти. Право — это «повеление суверена». Наилучшей формой права Остин, как и Бентам, считал кодексы; однако в отличие от Бентама он признавал частью права судебные прецеденты, поскольку решения судей (в Англии) получают нормативно-правовой характер с молчаливого согласия суверена. Потребность в судебном правотворчестве, пояснял Остин, порождена существующей неполнотой статутного права, которую желательно устранить кодификацией.

Возникновение юридического позитивизма связано с укреплением и совершенствованием правовой оболочки развивавшихся капиталистических отношений. В теоретическом плане юридический позитивизм был основой формально-догматической юриспруденции с ее тонкой разработкой правовых форм товарообмена, беспробельности правового регулирования товарно-денежных и связанных с ними отношений, точности определений юридических ситуаций, процедур, способов и средств решения возможных споров, проблем законодательной техники. Распространение юридического позитивизма в странах континентальной Европы обусловлено развитием капитализма.