Психологическая теория правопонимания

Логически завершенную форму получила в XX веке в трудах Л. И. Петражицкого, Г. Тарда, Рейснера, Росса и др.

По данной концепции психика человека — это фактор, который определяет развитие общества. Понятие и сущность права определяются не через деятельность законодателя, а через правовые эмоции, переживания людей.

Правопонимание основано на отождествлении права и закона. Согласно этой теории реальность состоит лишь из физических объектов и живых организмов, с одной стороны, и психических феноменов — с другой. Воображаемые, вербальные и абстрактные объекты не имеют собственного существования как независимая реальность. Наблюдение является фундаментальным методом изучения всех явлений, принадлежащих как к физическому, так и духовному миру.

По теории Петражицкого, право выполняет две общественные функции, а именно: дистрибутивную функцию и организационную функцию. Дистрибутивная функция заключается в распределении предметов, имеющих экономическую ценность, главным образом посредством концепции собственности. Организационная функция заключается в придании некоторым лицам права издавать повеления, а другим обязанности подчиняться этим повелениям.

Эта теория подразделяет право на позитивное и интуитивное. Позитивное — право установленное государством, совокупность норм права. Интуитивное или неофициальное право — результат внутреннего, интуитивного самоопределения индивида, это чисто психологическое явление, особое состояние души человека, вырабатываемое путем взаимного психического общения людей.

Интуитивные переживания (интуитивное право) выступает регулятором поведения человека и потому рассматривается как реальное, действительное право. Оно выступает критерием оценки позитивного права.

В разладе между позитивным и интуитивным правом заключается главная причина социальных потрясений. Право здесь выступает как одно из явлений психической жизни общества и представляет собой императивно-атрибутивное (обязательно-притязательное) переживание людей. Оно включает в себя правовое сознание.

Суть данной теории составляют следующие положения:

» причины появления права коренятся в психике людей;

» субъективные права возникли из чувства правомочия на что-либо;

» юридические обязанности произошли от психологического чувства обязанности сделать что-либо;

» право делится на интуитивное (исходящее из личных переживаний) и позитивное (установленное государством);

» истинным авторы теории считали именно интуитивное право, так как именно оно побуждает человека к самостоятельным и волевым действиям.

Достоинствами данной теории является следующее:

~ признание психологического элемента в возникновении и функционировании права;

~ учитывает психологические особенности людей, роль правосознания в правовом регулировании общественных отношений.

~ интуитивное право имеет много общего с правосознанием.

Основные недостатки теории:

односторонний характер, отрыв от объективной реальности, недостаточный учет других факторов (кроме психологических);

объявление интуитивного права (фактически правосознания) действительным правом, придается значение только интуитивному праву, как регулятору поведения человека.

Рассмотрим кратко правопонимание с точки зрения других теорий и школ.

В по­зи­ти­ви­стском понимании пра­во – это за­ко­ны и другие официальные установления не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния. Та­кая по­зи­ция является ото­жде­ст­в­ле­ни­ем пра­ва и за­ко­на. (В данном контексте термин «закон” употребляется для простоты и означает не толь­ко за­кон в соб­ст­вен­ном смыс­ле сло­ва (высший нор­ма­тив­ный акт, из­данный парламентом или иным законодателем), но и лю­бые официаль­ные вла­ст­ные акты – указы, декреты, пра­ви­тель­ст­вен­ные постановления, регламенты, су­деб­ные прецеденты и т.д.)

За­ко­ны обес­пе­чи­ва­ют­ся властным при­ну­ж­де­ни­ем, об­ра­зу­ют в об­ще­ст­ве при­ну­ди­тель­ный, репрессивный по­ря­док. По­это­му по­зи­ти­ви­сты утверждают, что сущность права – это властное веление, при­ну­ждение.

Ес­ли пра­во – любые властно установленные нор­мы, и только такие нормы, то по­лу­чает­ся, что (1) пра­во есть ис­клю­чи­тель­но прояв­ле­ние силы, что имен­но сила де­ла­ет нор­мы пра­во­вы­ми, что (2) пра­во произвольно ус­танав­ливает тот, кто обладает достаточной для этого силой.

Иначе го­воря, позитивисты не различают право и силу, пра­во и про­из­вол. Так, в одном из совре­мен­ных позитивистских тракта­тов говорится о «праве силь­ного”, «кулач­ном праве”, «праве власти” и поясняется, что при таком «не­раз­ви­том праве” в том или ином виде гос­под­ству­ет сила.

Позитивисты определяют пра­во как офи­ци­аль­ные властные веления, об­ла­даю­щие при­ну­ди­тель­ной си­лой и поэтому об­ще­обя­за­тель­ные. В этом они ви­дят от­ли­чие пра­ва от мо­ра­ли и других социальных норм. Мо­раль­ная норма не обладает силой офи­циаль­ных установлений; но ес­ли ее установить в фор­ме за­ко­на, под­кре­п­ить властно-при­ну­ди­тель­ной си­лой, то, с точ­ки зре­ния по­зи­ти­ви­стов, она станет общеобязательной и пре­вра­тит­ся в пра­во­вую норму. Если религиозные нормы обеспечиваются властным принуждением, то такие нормы позитивисты называют религиозным правом.

Позитивисты не допускают никаких прав человека, не вытекаю­щих из за­кона. Для них естественные права человека – это моральные, т.е. не юридические (в их понимании) притязания. Ко­гда они комментируют официально при­знан­ные, зако­нодательно закрепленные права че­ловека, они от­ри­цают неот­чуждаемый, неотъемлемый характер этих прав и объясняют их как октроированные, т.е. права, дарованные верховной властью, установленные пра­ви­телями, законода­телями. Получается, что властное признание прав человека – случайность, не закономер­ное, а слу­чайное сов­падение произвольных законов и свободы.

Позитивизм как методология (см. 1.4.) – это всегда апология существующего порядка, существующей власти, существующих законов. Позитивисты всегда согласны с мнением законодателя (властных субъектов) о том, что нужно считать правом. Поэтому власть заинтересована в том, чтобы в науке преобладало позитивистское правопонимание. Причем авторитарная власть с ее произвольным законодательством всячески поддерживает науку позитивистскую и враждебно относится к критической науке.

При социализме, т.е. в условиях несвободы, в общественном сознании культивировалось отожде­ствление права и силы. Официальная доктрина объясняла право как узаконенное наси­лие. Понятно, что советская власть допускала только позитивизм.

В постсо­ветской на­учной и учебной литературе продолжа­ется дискуссия о соот­ношении права и закона. В рамках этой дискуссии встречаются утвер­ждения, что якобы во всем мире право отождеств­ляется с властными установлениями. На­пример, М.Н.Мар­ченко пола­гает, что «в право­твор­ческой и правопри­менитель­ной деятель­ности госу­дарст­венных орга­нов России и других стран домини­рующими яв­ляются идеи единства, неде­лимости права и за­кона; между правом и зако­ном не прово­дится ника­кого раз­ли­чия”.

Что касается России, то российское посттоталитарное пра­во­сознание отягощено потестарным наследием и коммунистиче­ским правовым нигилиз­мом, и здесь, в правотворческой и правоприменительной дея­тельности, действительно преобладает отождествление права и закона. Правда, оно проти­воречит Консти­туции Рос­сийской Фе­дера­ции 1993 г., которая утверждает, что у человека есть прирожденные права, и эти права суть кри­терий правового ха­рак­тера законов. Конституция прямо требует под­чи­нять правам чело­века деятельность всех органов власти, запре­щает издавать и применять право­нару­шающие за­коны. Эта правовая интенция Российской Консти­туции отра­жает пе­релом, наметившийся в постсоветском пра­во­сознании. Но она опережает уровень право­сознания многих со­временных россий­ских законоведов и даже конституциона­ли­стов (об этом с пози­ции либер­тарного право­по­нимания пишет судья Конституци­он­ного Суда РФ Г.А.Жилин).

Что же касается различения права и закона в других стра­нах, то можно воспользоваться свидетельством автори­тет­ного французского ученого Рене Давида: «Советские ав­торы пори­цают независимость, про­являе­мую судьями бур­жуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истол­кова­нии этого факта, но не в са­мом факте. Судьи в странах ро­мано-гер­манской правовой семьи действи­тельно обладают из­вестной независимостью по отно­шению к за­кону, потому что в этих стра­нах право и закон не отождест­вля­ются … право по тради­ции ставится выше поли­тики”.

Право – сложный социальный феномен. Поэтому поиск ответов на вопрос, что такое право, в чем его сущность, ведется многие века. И, поскольку развивается человеческое общество, изменяются условия жизни людей, постольку меняются и их представления о праве.

Учения о праве демонстрируют огромное разнообразие подходов к его пониманию. И, все же, можно констатировать, что все представления о праве опираются на общую основу: право для людей всегда выступало как определенный порядок в обществе. Но за этой общей основой начинались различия.

Право, как правовая действительность, правовая материя, выступает в трех проявлениях, в трех формах: во-первых, в форме правосознания, идей, представлений о праве; во-вторых, в форме правовых норм; в-третьих, в форме общественных отношений, порождающих правовые нормы и, в свою очередь, испытывающих воздействие этих норм.

Эта триединая сущность права практически присутствует во всех научных представлениях о нем. Но вот роль и значение каждого из трех правовых начал оказываются различными в различных правовых школах. Каждая из них формирует свой образ права.

Определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения характеризует понятие «тип правопонимания».

Принадлежность к тому или иному типу правопонимания имеет определяющее значение для конкретного учения о праве. Именно тип правопонимания определяет парадигму (смысловую модель, принцип и образец) юридического познания, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующего учения о праве.

Юристы, как утверждал И. Кант, двести лет спорят о том, что такое право. И эти споры продолжаются по сей день. Поэтому, и сегодня не существует единого подхода к пониманию права.

С определенной долей условности все современные типы правопонимания можно подразделить на две группы:

1. Традиционные типы правопонимания (естественно-правовая концепция, юридический позитивизм, социологический подход);

2. Нетрадиционные (интегративные) типы правопонимания (либертарно-юридический; коммуникативный подход; диалогическая концепция и реалистический позитивизм).

Именно эти направления в своей совокупности позволяют выявить все основные аспекты такого сложного и многогранного социального феномена, каким является право.

Достаточно условно традиционные типы правопонимания можно дифференцировать на три группы, в зависимости от того, что является для них исходным в подходе к праву и что соответственно влияет на понимание права, на критерии и требования, предъявляемые к праву.

У одной из этих групп исходными служат известные философские формулы — «идеи правят миром» и «человек есть мера всех вещей». Для относящихся сюда школ право есть (или должно быть) отражением разумных, правильных (в понимании авторов) идей, интересов и представлений человека. Это так называемые природные концепции, которые обычно объединяют под названием «естественное право».

Для второй группы исходным является государство. Право для этих школ — продукт государственной воли, суверенной власти, которая таким образом устанавливает необходимый порядок отношений в обществе. Это так называемые позитивистские концепции, которые понимают действующее право таковым, как оно есть, а не должно быть.

Третья группа школ отталкивается от понятий общества, реальной жизни. Для них более важным является «право в жизни», нежели «право в книгах». Это так называемые социологические концепции (социология права). Их представители уделяют особое внимание конкретным правовым отношениям. Право – не только система норм, которые могут исходить как от государства, так и от некоего высшего авторитета, а прежде всего – правоотношения.

Естественно-правовая концепция правопонимания

В рамках естественно-правовой концепции обосновывается существование двух систем права – естественного и позитивного права.

Позитивное, или положительное, право – это официально признанное право, действующее в пределах границ того или иного государства, получающее выражение в законах и иных правовых актах государственной власти. Естественное право, в отличие от позитивного, проистекает из природы человеческого разума и всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, распространяется на все времена и народы. Иными словами, естественное право – это некий идеальный образ, идеальное правовое начало, которое призвано определить, каким должно быть действующее право. Как справедливо заметил в этой связи Г. Ф. Шершеневич, «идеалу дается название «право», которому соответствует реальное понятие, и путем постоянного сочетания слова и понятия ум привыкает придавать идеалу ту реальность, какая соединена с названием»4.

Еще древние греки различали «право по закону» и «право, справедливое по природе», понимая под последним совокупность обязательств, заданных сверхпозитивными инстанциями. Римляне употребляли выражение «естественный закон», а в средние века распространенной была ссылка на «божественное право» или «вечный закон».

Во всех этих случаях имеется в виду, что конкретное положительное право, закрепляющее и охраняющее реально существующие интересы в качестве норм права, не может считаться «истинным» правом. Настоящее право должно иметь «внепозитивный» источник и выступать по отношению к действующему праву как некое «идеальное» право.

В идее естественного права выражена очень важная мысль: жизненные отношения базируются на некоем высшем начале, ориентируясь на которое и следует вырабатывать нормы человеческих взаимоотношений. Правовые нормы, которые действуют в правовом пространстве определенной страны, часто осуждаются из-за их несовершенства, и основанием для такого осуждения служит убеждение, что существует «идеальное» право, с которым критикуемые нормы права не согласуются. Это «идеальное» право стали называть «естественным» правом.

Юридический позитивизм.

Право, в соответствии с позитивистским подходом – это регулятор общественных отношений, представляющий собой систему общеобязательных, формально определенных норм, являющихся продуктом государственной деятельности. Нормы права рассматриваются как некое правило, модель должного поведения, они фиксируют не то, что есть, а то, что должно быть.

Позитивизм отрицает существование каких-либо естественно-правовых начал. В отличие от естественно-правовой доктрины, для которой несправедливый закон (т.е. не соответствующий естественно-правовым принципам) не создает права, позитивизм руководствуется формулой «закон есть закон», независимо от его содержания.

Теоретически обоснованные позитивистские концепции права появляются только в европейское Новое время. Отцом и теоретиком современного правового позитивизма считают Т. Гоббса, обращая внимание на ключевую его фразу: «Не истина, но авторитет создает закон». Следует обратить внимание на то, что право не «открывается», как это говорят теории «естественного права», а «создается». Это принципиальное положение позитивизма. В противоположность наивному мышлению естественного права Гоббс утверждает, что правовые нормы не являются природными нормами. Они производятся человеком и являются искусственными образованиями. Они «полагаются» людьми.

Одной из разновидностей правового позитивизма является нормативная концепция права, основными представителями которой считают Х. Кельзена и Г.Л.А. Харта. Иногда она называется в литературе «теорией императивов».

Таким образом, с точки зрения позитивистского правопонимания право представляет собой материализованную волю государственной власти и носит производный от государства характер. Никакого иного права, кроме опирающейся на государство системы нормативных установок, не существует. Обязательность правовых норм проистекает не из нравственности, а из обеспечивающего правовые предписания государственного принуждения.

Социологический подход к пониманию права.

То обстоятельство, что право существует только как социальный феномен, служит исходным аргументом для разворачивания социологических теорий обоснования права, которые исходят из того, что общество является средой, в которой следует искать «тайну права». Наиболее значительными из социологических теорий права являются концепции М. Вебера, Р. Иеринга, Э.Эрлиха и Л. Дюги.

В соответствии с социологическим подходом, право представляет собой совокупность правил поведения, которые возникают и приобретают общезначимый характер не по воле государства, а в силу объективных закономерностей общественного развития. Государство, заботясь о сохранении и динамическом развитии общества, наделяет юридической силой (обеспечивает системой юридических гарантий и санкций) уже сложившиеся в обществе правила, которые в силу своей социальной полезности признаются полезными и для государства. Другими словами, государство-законодатель не создает, а лишь «открывает» право, сложившееся и развивающееся в недрах общества.

Кроме того, социологический подход к правопониманию предполагает, что право приобретает свою фактическую (юридическую) значимость только в том случае, если оно реализуется, а раз так, то право – это не только совокупность документов, содержащих правовые предписания, но и сами отношения, этими предписаниями регламентированные. Иными словами, в рамках социологического подхода право – это неразрывная совокупность правовых норм и правоотношений, этими нормами регламентированных.

Такой подход оправдан, особенно в той мере, в какой отрицает «свободу воли», «волюнтаризм» законодателя и ориентирует науку на изучение реальных процессов, происходящих в обществе.

Подобно естественно-правовой доктрине данная теория ставит чуждый позитивизму вопрос о соотношении права и закона.

Итак, проблема типологии правопонимания является в достаточной степени сложной и не имеющей однозначного решения на сегодняшний день. Вместе с тем, в целях упрощения познавательного процесса, представляется целесообразным ориентироваться на наиболее распространенный вариант типологии, где типы правопонимания систематизируются в соответствии с основными научными подходами: естественно-правовым, позитивистским и социологическим.

Интегративные типы правопонимания

В отечественной юридической традиции термин «интегративное» (синтетическое) правопонимание впервые был предложен А.С. Ященко в начале XX в.

В своих работах ученый постарался объединить представления о праве в рамках нормативистской, социологической и естественно-правовой концепций.

Социалистическая революция 1917 года обусловила формирование в России социалистического государства тоталитарного типа и соответственно социалистического права и законности. При этом, социалистическое право выступало не как юридическая, а как идеологическая конструкция, инструмент обеспечения интересов правящего класса.

Понимание социалистического права как истинного противопоставлялось представлению о буржуазном праве как ложном. Право рассматривалось как возведенная в закон воля государства и, по сути, отождествлялось с законом государства.

Таким образом, единственным официальным (признаваемым) типом правопонимания считался нормативизм.

Завершение Второй мировой войны и последовавший Нюрнбергский процесс на нацистскими преступниками обозначил проблему соотношения права и закона.

Нацистов судили не по законам государства, в котором они жили и действовали (Нацистской Германии), а по общечеловеческим принципам, по сути, составляющим основу естественного права.

Таким образом, на практике возникал проблема, предполагавшая не тождественность национального государственного закона и права.

Распад СССР и переход России на демократический путь развития обусловили широкую научную дискуссию, связанную с критикой ортодоксального (не подверженного критике) нормативизма и обоснованием альтернативных подходов к правопониманию.

При этом, наряду с возрождаемыми и наполняемыми новым содержанием классическими (традиционными) концепциями правопонимания, прежде всего, естественным правом и социологической юриспруденцией, получили развитие комплексные (интегративные) концепции понимания права.

Либертарная концепция правопонимания

Наиболее известными представителями данной концепции являются В.С. Нерсесянц и В.А. Четвернин.

В контексте развиваемой либертарно-юридической теории В.С. Нерсесянц выделяет два основных типа правопонимания – юридический и легистский. По мнению ученого «история и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от jus – право) и легистский (от lex – закон) типы правопонимания и понятия права»5. В основу такой типологии положен «момент различения или отождествления права и закона»6.

Для юридического правопонимания право – это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом – своим принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов.7 В рамках юридического правопонимания В.С. Нерсесянц выделяет юридико-либертарный тип, согласно которому право – «это всеобщая и необходимая форма свободы людей»8.

Так же, как и В.С. Нерсесянц, два основных типа правопонимания выделяет В.А. Четвернин. Но, используя аналогичный критерий типологии – «различения или отождествленя права и закона», ученый придает типологии иное терминологическое оформление, выделяя позитивистский и непозитивистский типы.

Позитивистский тип правопонимания, по мнению ученого, сводится к отождествлению права и закона (в широком смысле). Под правом позитивисты понимают «любые законы, административные акты, судебные решения и вообще любые приказы государственной власти, независимо от их содержания»9. В рамках данного типа правопонимания выделяются два понятия: легистское и социологическое10.

Непозитивистские тип правопонимания включает в себя различные направления политико-правовой мысли, в которых «проводится различение права и закона, объясняется приоритет права перед законом». С непозитивистской точки зрения «право правильно не потому, что оно записано в законе и существует в официальной форме, а по содержанию. Законы должны быть правовыми, должны содержать правовые нормы, но в действительности законы по содержанию могут быть и неправовыми, произвольными»11. К этому типу правопонимания В.А. Четвернин относит этическое и юридическое понятия права.12 При этом сам ученый считает себя сторонником либертарного типа правопонимания, который, как можно понять из рассуждений самого автора, является разновиднстью непозитивистского типа и в рамках которого дается «собственно юридическое понятие права, т.е. то понятие, которое соответствует слову, термину «право»»13.

Для В.А. Четвернина право – это общеобязательные нормы, выражающие и обеспечивающие равную свободу индивидов в обществе и государстве. Правовое общение – это общение свободных и равных в своей свободе людей.

Таким образом, по мнению представителей либертаризма правом закон будет являться лишь тогда, когда его реализация обеспечивает:

— личную и материальную свободу субъектов;

— юридическое равенство;

— адекватный обмен прав и обязанностей в рамках правоотношения.

В случае, если нормативная система перечисленные условия не обеспечивает, она не считается правовой, несмотря на то, что может быть закреплена на уровне государственных законов.

Другими словами, право существует лишь там, где обеспечивается определенный минимум личной свободы и где в основу социальных отношений положен адекватный обмен.

Коммуникативная концепция правопонимания

Основоположником данной концепции является А.В. Поляков14.

В рамках коммуникативной концепции правопонимания право рассматривается как включающее в себя и идеальное, и материальное, рациональное и иррациональное, должное и сущее, объективное и субъективное, «естественное» и «сконструированное», статичное и деятельностное. Природа права не сводима ни к каким искусственным конструкциям и социокультурным закономерностям. Право может возникнуть как в государстве, так и непосредственно в обществе. При этом, условием правогенеза (возникновения права) является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий, имеющих коммуникативную направленность, в которых находят свою объективацию правовые тексты, правовые нормы и правовые отношения, порождаемые интерсубъективной (коммуникативной) деятельностью членов социума.

Право одновременно представляет собой идею и текст, норму и правоотношения, императивно-атрибутивные переживания и социализированные ценности. Ни одно из этих положений не истинно (т.е. не может быть сведено к праву в целом) в своей отдельности и отвлеченности, только в рамках целостного восприятия права они приобретают эйдетический смысл.

По мнению А.В. Полякова, правом закон будет являться в том случае, если он обеспечивает правовую коммуникацию, т.е. перевод информации о праве в предусмотренное правовыми нормами поведение.

В свою очередь правовая коммуникация складывается из рациональной и иррациональной составляющих.

Рациональная составляющая (собственно коммуникация) предполагает объединение информационного воздействия и манипулятивного (поведенческого) воздействия.

Так, например: приказ «Встать!» — выполняется военными, сотрудниками милиции, поскольку оказывает на них соответствующее манипулятивное (поведенческое) воздействие. Подобный приказ, отданный в гражданской среде указанного воздействия, как правило, не имеет.

Какая же коммуникация является правовой? Правовую коммуникацию от неправовой, по мнению А.В. Полякова, отличает наличие «эйдоса» — правового смысла (субстанции), придающего коммуникации правовой характер.

Так, например эйдосом часов является время, следовательно неработающие часы эйдоса не имеют.

Закон также может иметь эйдос (если это правовой закон), а может его и не иметь (неправовой закон), следовательно правом закон является тогда, когда в нем присутствует эйдос права.

Другими словами, в основу права положен правовой эйдос, выражающийся в правомочии, т.е. наличной возможности для субъекта действовать оправданно тем или иным образом и требовать от других действий соответствующих правомочию. Причем, правомочие является правомочием, а обязанность является обязанностью тогда, когда они вытекают из признаваемых обществом и потому общезначимых и общеобязательных правил поведения (правовых норм).

Диалогическая концепция правопонимания

Основоположником диалогической концепции правопонимания является И.Л. Честнов. Данная концепция основывается на признании многомерности правовой реальности, которая включает субъекта права, нормы права, их отражение в правосознании и реализацию в правопорядке15. При этом экцентируется внимание на воспроизводстве, динамике правовой реальности, складывающейся из диалога индивидуального действия (включающего персональное восприятие права) конкретного субъекта, и порождаемой им нормы (структуры), которая понимается не только как образец юридически значимого поведения, но и ее восприятие в общественном правосознании и реализация в массовом юридически значимом поведении (правопорядке).

Сущность права в рамках диалогического подхода определяется социологически – как объективная функциональная значимость некоторых норм для выживания социума. Такой подход близок диалектической социологии права Е.Б. Пашуканиса, И.П. Разумовского, Л.И. Спиридонова, так как предполагает историческую и социокультурную обусловленность субъекта права, определяющую содержание меры свободы в данных конкретных условиях. Акцент на субъекте права дает основание И.Л. Честнову квалифицировать этот подход также как антрополого-диалогический16. Не отрицая важности законодательства, последнее понимается как одна из форм вешнего выражения права, которая должна соответствовать «генеральной» функции права – обеспечивать воспроизводство общества.

Диалектический (реалистический) позитивизм

В контексте диалектического (реалистического) позитивизма, основоположником которой является Р.А. Ромашов, право рассматривается в качестве регулятивно-охранительной системы, объединяющей общезначимые правила поведения (нормы), принятие и реализация которых направлена на обеспечение социальной безопасности и социального развития, и которые оказывают результативное воздействие на сознание и поведение сообщества17.

Таким образом, по мнению автора, в качестве правовых выступают нормы, являющиеся общезначимыми и оказывающие результативное воздействие на сознание и поведение отдельных индивидов, социальных групп и государства в целом.

Из данного определения вытекают два основных признака права:

— общезначимость;

— результативность.

Общезначимость права, по мнению Р.А. Ромашова, представлена как на объективном, так и на субъективном уровне.

Объективно право считается общезначимым в силу его официального провозглашения таковым. Право как объективная реальность характеризуется тремя признаками:

— существование права не зависит от непосредственного участия конкретного субъекта в процессе правотворчества;

— действие права не зависит от субъективной оценки закрепляемых посредством правовых норм предписаний;

— реализация права не зависит от субъективного осуществления, либо напротив нарушения правовых предписаний (в первом случае реализация права приводит к позитивному результату для правоисполнителя, во втором, к юридической ответственности правонарушителя).

В субъективном смысле видение права предполагает два направления:

— право, каким его представляет субъект;

— право, каким оно должно быть, по мнению субъекта.

Субъекты, в ряде случаев, воспринимают законодательно закрепленные предписания как лишенные реальной значимости (бесполезные и безопасные) декларации. Следовательно, общезначимым, а стало быть, и правовым издаваемое предписание будет являться только тогда, когда соответствующий субъект осознает обязательность предусмотренного варианта поведения лично для себя, при этом число подобных субъектов должно быть достаточным для достижения вышеназванных целей правового воздействия (т.е. для социальной стабильности, безопасности, развития).

Результативность права проявляется в достижении целей правового воздействия. При этом, критерием результативности является опыт. В частности, опыт правового развития России в XX веке свидетельствует о неэффективности правовых систем Российской Империи и Советского Союза, результатом подобной неэффективности в первом случае была Великая Октябрьская Социалистическая Революция, во втором – распад СССР.

Если взять за основу предложенное Р.А. Ромашовым понимание права, то снимаются многие противоречия и, в частности, противоречие «право-государство-закон», а также «национальное и международное право». Не важно, кто устанавливает правило с точки зрения его провозглашения и официального закрепления, важно, чтобы тот, кто это делает, обеспечивал бы признание правила общезначимым со стороны субъектов, которым это правило адресовано и обеспечивал бы результативность осуществляемого при помощи правила поведения.

В подобном понимании говорить о праве как о явлении можно и в условиях архаических структур, и в условиях тоталитарных режимов, и в условиях современных демократий. Меняются формальные и содержательные аспекты, однако, суть права и правового регулирования остается неизменной.

Данная концепция предполагает оценку права как социального явления. При этом, в основу права может быть положена протонорма (архаическое право), религиозный догмат (средневековое право), государственно-партийная идеологема (советское право), юридическая норма (современное право).

В рамках концепции диалектического (реалистического) позитивизма в качестве реального права может рассматриваться только действующая система норм. Поскольку только действующие нормы могут оказывать результативное воздействие на общественные отношения.

Таким образом, вопрос о сущности права находится в центре внимания теоретико-правовой науки. Современные учения о сущности права представлены не только традиционными, но и интегративными (синтетическими) подходами к правопониманию. Данные подходы основаны на объединении представлений о праве в рамках нормативистской, социологической и естественно-правовой концепций.

Позитивиский подход к правопониманию

Юридический позитивизм — теория, обосновывавшая формально-догматическую юриспруденцию в период, когда буржуазия переходила к осуществлению программно-идеологических общих принципов и лозунгов на практике, в положительном законодательстве, становилась буржуазией господствующей, когда создавались развитые буржуазные системы права, отмечает.

Позитивистский тип правопонимания основывается на методологии классического позитивизма как специфичного течения социально-философской мысли, суть которого, отмечает В.В. Лапаева, признание единственным источником знания лишь конкретных, определенных эмпирических данных, которые установлены путем опыта и наблюдения, в отказе от исследования метафизических вопросов, в отказе от анализа сущности и причин явлений и процессов.

Основным пo своей значимости и исторически первым направлением позитивистской юриспруденции является так называемый «легистcкий» подход к пониманию права, в соответствии с которым право отождествляется с законом, т.е. с предписанным публичной властью общеобязательным правилом поведения, которое обеспеченно политико-властным принуждением. Позднее сформировались и иные направления позитивистского правопонимания, которые можно выделить в виде социологического и антропологического.

В качестве отдельного теоретически осмысленного направления правовой мысли лeгизм начал формироваться в Западной Европе на ранних этапах буржуазной эпохи, когда возникла насущная потребность в создании системы внутренне непротиворечивых, четких и обеспеченных государственным принуждением нормативных регуляторов, свободных от метафизики, которую, как полагали сторонники позитивизма, вносит в правоведение естественно-правовая теория.

Отметим, что в государствах романо-германской правовой семьи лeгизм стал особенно популярен и востребован в период процесса кодификации законодательства. И тут мы отметим, пишет В.В. Лaпаева, огромную роль лeгистского позитивизма в разработке правовой доктрины и догмы, в упорядочении государственно-нормативного регулирования общественных отношений. Но стоит напомнить что при этом лeгистский подход, уравнивающий право с законом, в значительно ограничивает теорию права и отраслевую юриспруденцию лишь классификацией, систематизацией, обобщением, описанием действующего законодательства. И когда в юридической науке доминирует этот подход к правопониманию, из сферы ее интересов исключаются практически все основные сущностные и ценностные аспекты права, проблемы природы и специфики права как особого социального явления и тому подобное, что, как мы полагаем, лишает науку возможности в теоретическом плане оценивать законодательную и правоприменительную практику.

И, отмечая теоретическую беспомощность легизма в оценке законодательства, известнейший российско-французский исследователь права Ж. Гурвич, отмечал, в частности,: «Декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого юридического явления». Таким образом, легистская трактовка права, освящающая словом «право» любой приказ суверенной власти и позволяющая власти, по сути, произвольно использовать закон в виде инструмента государственного управления, всегда была наиболее удобна для абсолютных монархий, антидемократических политических режимов.

Потому легиcтский позитивизм и оказался столь востребованным в СССР в период укрепления сталинизма. С 1938 г. и до середины 1950-х гг. советская теория права (которой до этого времени удавалось сохранить концептуальное многообразие) оказалась жестко привязана к данному А.Я. Вышинским официальному определению права как совокупности правил поведения, установленных в законодательном порядке и обеспеченных принудительной силой государства. Методологической особенностью сформировавшейся на этой основе легиcтской теории права был ее довольно противоречивый характер, обусловленный идеологической привязанностью марксистской доктрине исторического материализма. И с одной стороны, теория права того времени определяла право как систему нормативных предписаний, санкционированных государством, а с другой — декларировала социальную обусловленность этого произвольно установленного «права» прежде всего экономическими отношениями.

Отметим, что в конце 3О — 4О-х гг. А.К. Стaльгевич, а в 5О-х гг. — С.Ф. Кечeкьян и А.А. Пиoнтковский предложили включать в понятие права наряду с нормами и категорию «правоотношение», а затем Я.Ф. Микoленко — категории «правоотношение и правосознание», пишет М.И. Байтин. Специфика их воззрений заключалась в том, что и правосознание, и правоотношение рассматривались этими исследователями как формы реализации правовых (т.е. законодательных) норм. Таким образом, вышеназванная позиция, впоследствии названная «широкое правопонимание», не выходила за границы лeгизма, потому что не противоречила его главному постулату — отождествлению права и закона, а лишь немного расширяла понятие права с точки зрения лeгизма, включая в него наряду с нормами законов и формы их реализации на практике. Как отмечает В.В. Лапaева, существенная и основательная критика легиcтского позитивизма с позиций различения и соотношения права и закона в советской юридической науке началась лишь в 7O-е гг..

В ходе споров по данной проблематике легиcтский подход к праву нередко называли и называют узконoрмативным (нормативным). Такая терминология видится не совсем точной, так как реально ни один из многочисленных типов правопонимания прямо не отрицает нормативность права. «Право, как бы мы его ни понимали, — пишет Г.В. Мальцев, — в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно». И бессмысленно ставить в упрек той или иной концепции правопонимания признание нормативного характера содержания права, потому что право — это, прежде всего — система норм. На уровне социального поведения такие нормы, реализующиеся в отношениях между индивидами, предстают как соответствующая система правоотношений, а на уровне общественного сознания выступают как один из важных элементов правосознания. Только в таком смысле (т.е. с учетом исходного характера нормативности) мы можем говорить, что право — это одновременно и нормы, и правосознание, и правоотношения.

Таким образом, сутью легистского подхода к правопониманию является уравнивание права и закона, отрицание внутренней специфики права специфичного социального явления, обладающего определенной самостоятельностью и социальной ценностью, отсутствие у легизма критериев, отличающих права от произвола, признание в качестве основного признака права его принудительный характер, который производен от государства, понимание права как особого государственного инструмента.

Учитывая критику, которой в последние годы подвергался легистский подход к правопониманию в советской, а затем российской юридической науке, и, в том числе, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период, легизм заметно сдал свои прежние позиции в российской юриспруденции. Но в силу инерционных процессов, набранных за довольно долгую историю своего основополагающего положения, этот подход до сих пор остается доминирующим в нашей научной, учебной литературе и в правовой практике.

Существенное развитие социологического правопонимания, представители которого всегда выступали с резкой критикой лeгизма, в основе своей явилось реакцией на усиление влияния легистcкого подхода к праву в юридической теории и практике. И хотя с методологической точки зрения социологическое правопонимание, так же как и лeгизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа, право толковалось ими уже как факт социальной жизни, а не как система нормативных предписаний государства.

В зависимости от содержания и особенностей той или иной концепции социологического правопонимания, это могли быть и фактические нормы, определяющие внутренний порядок человеческих союзов («живое право» Е. Эрлиха), и представления о «живом праве», которые сложились в правосознании судей (Р. Паунд и др., «школа реалистов»), формы интеграции различных сообществ, организаций основанная на «социальной власти» («социальное право» Ж. Гурвича), юридически защищенный порядок общественных отношений С.А. Муромцева, форма разграничения социальных интересов Н.М. Коркунова и т.п. Социологический тип правопонимания, пишет В.В. Лапаева, в России начал наиболее активно формироваться в 7О-8О гг. XIX в. и вскоре взял на себя существенную нагрузку по противостоянию принципам формально-догматической юриспруденции и в целом по либерализации общественно-политической мысли в царской России.

В последнее время в отечественной теоретико-правовой науке наблюдается заметное возрастание интереса к социологическому подходу к правопониманию. Полагаем, что этот факт в значительной мере обусловлен потребностями социальной практики, которая не может решать ряд актуальных проблем в рамках доминирующего в отечественной юриспруденции легиcтского подхода. Считается, что наиболее значимой сферой юриспруденции, нуждающейся в привлечении социологического типа правопонимания, в настоящее время является область международных отношений. Лeгизм, ограничивающий право границами внутринационального законодательства и отрицающий возможность использования в качестве источника права обычая, не санкционированного государством или не признанного международным договором или соглашением, не может эффективно и адекватно помочь в понимании природы и сущности права, формирующегося на основе международн-правовых обычаев. Например, с позиций такого подхода не удастся истолковать ч. 4 ст. 15 Конституции России, в соответствии с которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью ее правовой системы. И дело тут в том, что общепризнанные принципы и нормы международного права, которые не закреплены в международных договорах, существуют лишь в форме международно-правовых обычаев, складывающихся во взаимоотношениях между государствами. Таким образом, при толковании вышеназванной конституционной нормы, которая не сводит все нормы международного права и его общепризнанные принципы лишь к нормам международных договоров, возникает насущная потребность выйти за границы легистcкого подхода к праву и постараться применить возможности социологического правопонимания. И можно предположить, что здесь будет весьма полезна концепция социального права, основы которой специалисты выводят из теории международного права, заложенной еще Гуго Гроцием. Ведь право, строящееся на основе договора из потребности социальной интеграции и без участия какого-либо наднационального центра власти, — это и есть именно право, определенное Г. Гурвичем социальным правом в его чистом виде.

Но стоит отметить, что и социологическое правопонимание не предполагает в полной мере решение проблемы, потому социологический подход не позволяет сформулировать критерии, с помощью которых можно было бы эффективно определить, какие социальные нормы, сложившиеся в форме обычая, имеют правовую природу и, соответственно, могут рассматриваться в качестве источника права, а какие относятся к сфере религии, морали, делового обыкновения и т.п. И если лeгизм, отмечает В.В. Лапаева, вообще не признает правовой характер обычаев, несанкционированных законом, то социологический тип правопонимания, напротив, склонен считать правом любую сложившуюся и применяемую на практике фактическую социальную норму.

В науке выделяется и антропологическое правопонимание, которое развивается в русле тесно взаимосвязанных и, по сути, взаимообусловленных подходов — феноменологического, психологического, экзистенциального, герменевтического и т.п., представители которых понимают право как психические переживания императивно-атрибутивного характера, как продукт индивидуальной интуиции, которая формируется в определенной жизненной ситуации, как порядок социального общения, обеспечивающий развитие свободной экзиcтенции и т.п..Данный тип правопонимания, который ищет истоки права в человеке как социобиологическом существе, так же как и социологический подход, основан, прежде всего, на позитивистской методологии, т.к. ограничивает свое понимание права лишь эмпирическими уровнями научного анализа. Что касается практического значения антропологического типа правопонимания, то следует отметить, что оно связано, прежде всего, с познавательными возможностями, которые такое правопонимание дает для изучения сложного комплекса социально-биологических факторов, которые влияют на позицию и законодателя, и правоприменителя в процессе познания, создания и применения этими субъектами права. Можно сказать, что по своим теоретико-методологическим характеристикам и особенностям, этот подход стоит ближе социологическому правопониманию и, в значительной мере, содержит как его плюсы, так и минусы, связанные с ограниченностью позитивистской методологии.

Делая вывод из анализа позитивистского типа правопонимания, следует подчеркнуть, что данный подход (ни в легиcтском, ни в социологическом, ни в антропологическом вариантах) не способен сформулировать адекватные критерии разграничения правового и неправового начал в общественной жизни. Методологический недостаток позитивистской теории права, который исключает из сферы ее интересов познание основных сущностных характеристик права, обусловливает ограниченность, а значит — несовершенство познавательных возможностей данного типа правопонимания.

И можно согласиться с утверждением известного исследователя Л.В. Явича, что юридический позитивизм соответствовал и отвечал потребностям совершенствования буржуазной юридической регламентации, способствовал укреплению законности и ограничивал усмотрение судей, выдвинул идею правового государства на основе самоограничения власти законом. Но в XX веке он утрачивает свои былые сильные позиции и терпит существенную трансформацию. Но юридический позитивизм продолжает жить в отраслевых юридических дисциплинах, а в общей теории права более всего развивается в рамках кельзеновскoй чистой теории права — сугубо нормативистской концепции.

Нормативистская теория права – теория, которая была создана в начале xx в.

Суть:

1) весь мир делится на реальную общественную жизнь, «мир сущего»;

2) и на не связанное с ним право, «мир должного», которое представляет собой пирамиду, в основании которой расположены индивидуальные акты, а на вершине – «основная норма».

Представители: Г. Кельзена, Р. Штаммлера, П.И. Новгородцева.

К нормативистам в широком смысле слова в современной юридической литературе относят всех тех правоведов, которые полагают, что наука права должна прежде всего заниматься анализом и классификацией действующих правовых норм, построением юридических понятий и схем, не касаясь вопросов социологии и психологии, а главным образом – политики.

Нормы права — некая совокупность норм, что-то замкнутое само в себе. Они также пытаются объяснять их не общественно-производственными отношениями и не сложившимися международными условиями, а лишь исходя из самих по себе норм.

Государство — «единство внутреннего смысла правовых положений», а также как проявление полной «социальной солидарности». Они подвергают критике то положение, что право является проявлением воли господствующих в обществе классов, не признают того, что юридические законы берут основу для своего содержания в определенных экономических, а также производственных условиях, которые доминируют в соответствующем обществе.

Плюсы:

• связь права и гос-ва

• его обязательное исполнение всеми субъектами

• иерархическая соподчиненность НПА

Минусы:

• отрицаются естественные права человека

• теория может служить обоснованием всевластия гос-ва

1. Основные типы правопонимания (естественно-правовой подход).

Естественно-правовая теория предполагает сосуществование двух систем права: естественного и позитивного.

Позитивное (писаное) – это такое право, которое официально признано и действует в том или ином государстве в виде законов, других правовых актов.

Естественное – существует независимо от государства (право на жизнь, свободу, достоинство)

В теории происхождения государства и права эта теория получила название договорной, а также ее называют теорией договорного происхождения государства и права.

Основные положения естественно-правовой теории:

1) против идеи божественного происхождения государства и права;

2) рассматривает государство как результат объединения людей на добровольной основе (договора);

3) народ обладает естественным неотчуждаемым правом не только на создание государства на основе общественного договора, но и на сопротивление тиранам, на его защиту.

Представители: Г. Гроций и Б. Спиноза, Т. Гоббс и Д. Локк, Ж.-Ж. Руссо, П. Гольбах и др.

Сторонники естественно-правовой теории происхождения государства и права последовательно защищали тезис о том, что народ страны обладает естественным и неотчуждаемым правом не только на формирование государства на базе общественного договора, но и на отпор тиранам, несправедливым правителям.

Плюсы: признание естественных неотъемлемых прав человека

Минусы: не учитываются экономические причины происхождения права