Правовой закон — это адекватное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимых для действующего позитивного права.

Реальный процесс «позитивации» права, его превращения в закон, наряду с необходимостью учета объективных свойств и требований права, зависит от многих других объективных и субъективных факторов (социальных, экономических, политических, духовных, культурных, собственно законотворческих. И несоответствие закона праву может быть следствием правоотрицающего характера строя, антиправовой позиции законодателя или разного рода его ошибок и промахов, низкой правовой и законотворческой культуры и т. д.

В борьбе против правонарушающего закона в процессе исторического развития свободы, права и государственности сформировались и утвердились специальные институты, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности, так и авторитетного, эффективного контроля за соответствием закона праву.

В общеобязательности закона (позитивного права) есть два различных, но взаимосвязанных момента — официально-властный и правовой.

Первый момент состоит в том, что закон как установление официальной власти наделяется ее поддержкой и защитой, обеспечивается соответствующей государственной санкцией на случай нарушения закона и т. д. С этой точки зрения кажется, будто общеобязательность закона — лишь следствие произвольного усмотрения власти, обязательности ее велений, приказов, установлении. Здесь же лежат корни легизма, согласно которому обязательный приказ власти и есть право.

Второй момент состоит в том, что закон наделяется общеобязательностью только потому, что он выступает именно как право, а не просто как какое-то иное общеобязательное, но неправовое установление и явление. Ведь власти (и легисты) говорят не только об общеобязательности закона, но одновременно утверждают, что это и есть право.

С позиций признания правовой природы и сущности закона ясно, что общеобязательной силой должен обладать только правовой закон.

Возможность злоупотребления понятием права и формой закона в антиправовых целях, разумеется, не обесценивает роль и значение закона как правового по своей природе явления, как необходимой общеобязательной формы выражения и действия права в социальной жизни людей.

Двуединая задача здесь состоит в том, чтобы только праву придавалась законная сила и вместе с тем чтобы закон был всегда и только правовым.

В контексте различения и соотношения права и закона общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимостиобъективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих официальных актах и установлениях. И именно потому, чтоне право — следствие официально-властной общеобязательности, а наоборот, эта обязательность — следствие права, такая общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права — в дополнение к исходным определениям об объективных свойствах права. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон.

Основное различие между исходными определениями права, фиксирующими объективные свойства права, и этим дополнительным определением состоит в том, что объективные свойства права не зависят от воли законодателя, тогда как общеобязательность правового закона, подразумеваемая объективной природой права, зависит и от воли законодателя, и от ряда объективных условий.

Применительно к праву в его совпадении с законом все названные определения права имеют субстанциальное значение, раскрывают различные моменты сущности правового закона и, следовательно, входят в его общее (и единое) понятие.

Из сказанного ясно: в принципе возможны дефиниции понятия права в его различении с законом и дефиниции права в его совпадении с законом, но логически невозможно единое понятие (и соответствующая дефиниция) права в его различении с законом и антиправового (право-нарушающего) закона.

Поэтому, говоря ниже об общем (и едином) понятии позитивного права и соответствующих дефинициях, мы везде имеем в виду правовой закон, т. е. позитивное право в его совпадении, но не в расхождении и противоречии с объективными свойствами и требованиями права. Здесь везде мы оперируем правовыми определениями и правовыми понятиями, подразумевающими объективную правовую природу и характер соответствующих феноменов.

Сочетание различных определений позитивного права, соответствующего объективным требованиям права, в одном понятии означает их объединение по одному и тому же основанию, поскольку речь идет о различных проявлениях и определениях единой правовой сущности. Причем эти различные определения права не только дополняют, но и подразумевают друг друга. Именно это дает логическое основание в дефиниции общего понятия такого позитивного права ограничиваться лишь некоторыми основными определениями, резюмирующими в себе и одновременно подразумевающими все остальные определения сущности права.

Из смысла излагаемой концепции различения и соотношения права и закона вытекает, что даже самая краткая дефиниция общего понятия такого позитивного права должна включать в себя, как минимум, два определения, первое из которых содержало бы одну из характеристик права в его различении с законом, а второе — характеристику права в его совпадении с законом. С учетом этого можно сформулировать ряд соответствующих дефиниций. Так, позитивное право, соответствующее объективным требованиям права, можно определить как общеобязательное формальное равенство; как равную меру свободы, обладающую законной силой; как справедливость, имеющую силу закона. В более развернутом виде общее понятие такого позитивного права можно определить как общеобязательную форму равенства, свободы и справедливости. То же самое юридическое правопонимание на более привычном для легизма языке можно выразить как общеобязательную систему норм равенства, свободы и справедливости.

Все эти дефиниции по своему смыслу равноценны, поскольку определяют одно и то же понятие позитивного права, соответствующего объективной природе и требованиям права. Различия этих дефиниций, зачастую диктуемые актуальными целями и конкретным контекстом их формулирования, не затрагивают существа дела, тем более что одни субстанциальные определения права подразумевают и все остальные, прямо не упомянутые.

Не следует забывать, что речь идет лишь о кратких дефинициях, а не о полном и всестороннем выражении понятия права, на что может претендовать лишь вся наука о праве.

Важно, что эти дефиниции выполняют свое основное назначение, включая в общее понятие позитивного права субстанциальные характеристики права и в его различении с законом, и в его совпадении с законом.

Приведенные дефиниции носят общий характер и распространяются на все типы и системы позитивного права, правда, лишь в той мере и постольку, в какой и поскольку последние соответствуют объективной природе и требованиям права и действительно позитивируют право, а не произвол. Поэтому данные дефиниции выступают также как масштаб и критерий для проверки и оценки правового качества различных практически действующих систем и типов позитивного права, для определения того, действительно ли в них речь идет о позитивации права или формы права и закона используются в антиправовых целях, для прикрытия произвола и насильственных установлении тирании, деспотизма и тоталитаризма.Марксистская философия права.

Карл Маркс (1818-1883) и Фридрих Энгельс (1820-1895)

По своим исходным основаниям марксистская теория права — это онтологическая объективистская концепция. Она исходит из того, что нельзя разрывать и противопоставлять сущее и должное, факт и норму, фактические отношения и надстраивающиеся над ними правовые отношения.

В этом плане марксизм противоположен юридическому позитивизму с его отождествлением права с правопорядком (законом), нормативным приказом суверена и, в конечном счете, отождествлением права с произволом. Концепция Маркса и Энгельса в своей теоретической, в том числе философской трактовке права отнюдь не отрицает его связи с социальными идеалами, нравственными нормами, культурой, равно как и необходимость ценностного подхода к праву, а также не считает право лишь функцией экономического процесса.

В противовес юридическому позитивизму, признающему реальность только позитивного права, марксизм считает позитивное право лишь вторичной реальностью, отражением положения дел, выражающегося в определенных общественных отношениях. С марксистской точки зрения, право как мера свободы определяется экономическими отношениями, в которых коренится «правовая природа вещей», то есть социальная норма, обладающая в силу своей объективной природы общеобязательностью и требующая законодательного закрепления.

В основе марксистской философии права лежит тезис о том, что право есть выражение и закрепление воли экономически господствующего класса. Как и государство, оно является продуктом классового общества. Его содержание носит классово-волевой характер. Таким образом, возникновение и существование права объясняется ими необходимостью нормативного регулирования общественных отношений в интересах экономически господствующего класса.

Впоследствии положение марксизма о классово-волевом содержании права было перенесено советской юридической наукой на отечественное право. Утверждалось, что в обществе, в котором отсутствуют антагонистические классы, в праве выражается воля всех дружественных классов и слоев общества, руководимых рабочим классом. Тем самым подтверждалась идея, что классовость права есть его постоянный и объективный признак.

Таким образом, в соответствии с марксистско-ленинской концепцией, в основе возникновения права, его функционирования и неизбежного отмирания лежат классово-экономические причины.

Мировая наука и практика государственно-правовой жизни общества не отрицает определяющей роли социальных и экономических факторов в возникновении и развитии права, однако рассматривается эта проблема с иных позиций. Если марксизм-ленинизм видит в праве средство закрепления воли и охраны интересов экономически господствующих классов, то представители других научных концепций концентрируют внимание на соотношении права и государства, права и личности.

Классово-экономическая теория считает, что право — исторически преходящее явление, которое необходимо обществу лишь на определенном этапе его развития. С исчезновением классов оно утратит полностью свою социальную сущность.

Марксистско-ленинская теория утверждает, что право — явление, производное от государства и в полной мере определяется его волей. Провозглашая примат государства над правом, марксизм вступает в противоречие с теорией правового государства, которая не отрицает ведущей роли государства в правотворчестве, однако считает, что само государство должно подчиняться законам, а не стоять над ними.

4. Социологическое направление в праве.

Социологическая школа права — одно из основных направлений правоведения XX века. В отличие от правового позитивизма, сводившего задачи юридической науки к формально-логическому изучению действующего права, социологическая школа перемещает центр тяжести на изучение «живого права», то есть системы правоотношений, поведения людей в сфере права.

Основателем социологического направления в юриспруденции является Эрлих, книга которого «Социология права» (1911 г.) представляет собой систематическое изложение основных идей этого направления. В России социологическую школу представляли С.М. Муромцев и Г.Ф. Шершеневич. Видным ученым современной американской социологической школы права считаются Р.Паунд.

Разновидностью социологического направления является теория солидаризма, которую представляет французский юрист Леон Дюги. Он считает, что в обществе не должно быть ни права коллектива приказывать индивиду, ни права индивида противопоставлять свою личность коллективу или другим гражданам. Люди должны быть подчинены обязательной для всех норме, вытекающей из общей солидарности.

В трактовке Дюги, социальная норма — это норма поведения, прилагаемая к внешним выражениям общественной жизни. Она источник человеческого благополучия и стоит выше государства. Дюги пишет: «Государство подчинено нормам права, как и сами индивиды; воля властвующих является правовой волей, способной прибегать к принуждению только в том случае, если она проявляется в границах, начертанных нормой права». Правила социальной солидарности, подчеркивает Дюги, и составляют объективное право, которое не подчинено государству, но подчиняет себе государство.

Отвлекаясь от формальных признаков права, социологическая теория наполняет его социальным содержанием, доказывает, что право является уравновешивающей силой в жизни общества. Идеи данной теории четко выражают сущность правового государства, в котором и само государство, и его граждане должны подчиняться правовым предписаниям в интересах общего блага.

5. Теория «возрожденного” естественного права

Прозвучавшие в начале ХХ в. на разных европейских языках, включая и русский, призывы к «возрождению естественного права” выражали недовольство господством позитивизма в философии и юриспруденции.

Однако действительное возрождение естественного права, его бурный «ренессанс” в Западной Европе (особенно в Австрии, ФРГ, Швейцарии, Италии) пришелся на первые десять—пятнадцать лет после второй мировой войны.

В этом новом контексте традиционная модель противопоставления естественного и позитивного права наполнялась новым содержанием и стала широко использоваться в качестве исходной правовой основы для критического анализа антиправовой идеологии и практики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего законодательства. Юридический позитивизм обвинялся в том, что своей теоретической легитимацией любого властного произвола в качестве права он содействовал отрицанию объективных ценностей права и утверждению узаконенного бесправия при тоталитаризме.

В целом для «возрожденного” естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.

Один из крупных представителей неотомизма в XX в. французский богослов Ж. Маритен, профессор католического университета в Вашингтоне, развивал персоналистскую концепцию естественного права. Согласно этой концепции, естественное право изначально вложено в природу человека вечным законом, который трактовался уже Фомой Аквинским как источник всех остальных законов и всеобщий закон мироздания, непосредственным проявлением которого является естественный закон. Здесь же, в естественном законе, исходящем от вечного закона, коренятся права человека, которые Маритен трактовал как естественноправовое признание достоинства человеческой личности.

Концепцию вечного и неизменного естественного права, от которого зависят и из которого происходят все человеческие правила, предписания и установления, включая позитивное право и мораль, отстаивал бельгийский неотомист Ж. Дабен. Согласно его подходу, влияние естественного права на позитивное право опосредуется через мораль.

Австрийский неотомист Й. Месснер выступал за исследование естественного права в духе «традиционной естественноправовой этики”. Человек по своей природе, согласно Месснеру, обладает смешанным нравственно-правовым сознанием. «Непосредственное нравственно-правовое сознание человека, — писал Месснер, — само сообщает ему об основных требованиях порядка общественных отношений через нравственный естественный закон, естественное понимание совестью всеобщих нравственно-правовых принципов. Естественная совесть — это не только совесть долга и совесть ценности, но также и правовая совесть в собственном смысле”.

Среди априорно постигаемых всеобщих правовых принципов, которые выражают смысл «неизменного естественного права” и вместе с тем обозначают направления к его применению и конкретизации, Месснер выделяет основной (главный) принцип («поступай справедливо, избегай несправедливости”), из которого затем выводятся «первичные элементарные принципы”, требующие соблюдения меры, мира, честности, внешнего порядка и т.д., и «вторичные элементарные принципы”, отвергающие ложь, воровство и т.д. как зло.

В общих границах нравственности «нравственная ответственность” рассматривается Месснером как «связующее понятие, которое ведет от нравственности к праву”, которое определяется им как «минимум нравственности, необходимый для существования общества”.

Закон, согласно Месснеру, должен соответствовать нравственной сущности права (естественного права). Поэтому естественноправовое учение, отмечал он, всегда твердо придерживалось того, что правоустанавливающая власть, в той мере, в какой она противоречит этим целям, является узурпированной; она лишена действительных правовых основ.

Согласно концепции неотомиста А. Ауэра, «естественное право — это вопрос философской антропологии, рассматривающей человека в его метафизическом человеческом достоинстве”. Поясняя соотношение традиций и современности в юснатурализме, он писал: «Выражение «современное естественное право” не может касаться содержания основных аксиом, но должно относиться лишь к материи их применения. Собственно естественное право (в его правонесущих опорах) должно оставаться тем же самым в своих теоретико-философских аксиомах и лишь по-новому засиять в свете новой материи”. Наше понимание основных принципов естественного права может углубиться и конкретизироваться, но они сами остаются неизменными. «Также и в будущем — в любой хозяйственной и политической ситуации — все государственно-политические, социальные и хозяйственные расхождения будут выправляться с помощью вечно действующего метафизического естественного права”.

Плюрализм вариантов царит и внутри неопротестантского направления трактовки естественного права.

Наиболее выразительно идеи неопротестантского направления представлены в тех концепциях, в которых естественное право трактуется как вопрос веры (Х. Домбоис, Эрнст Вольф и др.) или как нормативно-правовое преломление и выражение соответствующих библейских текстов (например, интерпретация Ф. Хорстом Ветхого завета в духе конституционного акта) и заповедей (трансформация новозаветной «любви к ближнему” в «право ближнего” в концепции Эрика Вольфа).

Все религиозные концепции естественного права так или иначе носят теономный характер, поскольку в них естественноправовое должное прямо или косвенно исходит из божественного авторитета.

Характерным примером светской концепции автономного естественного права является подход Г. Райнера. Наиболее точным выражением всеобщего принципа естественного права является, согласно Райнеру, формула: «каждому свое”. В этой связи он присоединяется к трактовке данного принципа известным представителем возрожденного естественного права Г. Ромменом, который в своей работе «Вечное возвращение естественного права” писал: «К содержанию естественного права принадлежат как очевидные принципы собственно лишь две нормы: делать справедливое, избегать несправедливое, а также старое почтенное правило: каждому свое”.

В духе принципа «каждому свое” Райнер подчеркивает, что первоначальное «свое” для каждого человека есть его тело, на уважение (и признание) которого со стороны всех других человек имеет основополагающее право. «Принадлежности тела к сущности человека, — отмечает он, — уже достаточно для того, чтобы отсюда вывести фундаментальнейшие естественные права человека”. В качестве таких прав он называет право человека на собственную жизнь, на неприкосновенность и невредимость собственного тела и его частей (членов), на телесную свободу, а также право на собственность (для поддержания жизни тела), которое, согласно Райнеру, по меньшей мере частично основано на владении телом и вытекающих отсюда фундаментальных правах человека. К естественным правам, относящимся к духовной стороне человеческого бытия, он относит право на честь, добрую репутацию, доброе имя.

Информация о работе «Теория права» Раздел: Теория государства и права
Количество знаков с пробелами: 41615
Количество таблиц: 1
Количество изображений: 0

Похожие работы

65835 0 0

… конструкций не восполняется так быстро. Это все обязывает выделять общую теорию государства и права в особый, незаменимый и чрезвычайно важный предмет. Заключение Проведя исследование на тему: «место и роль общей теории права в правоведении», сделаем выводы. Каждая наука имеет свой предмет исследования. Без предмета, как замечал еще Гегель, не может быть и самой науки. Предмет определяет …

12406 0 0

… – практическое осуществление юридических норм, а составляют его те же приемы познания права, в том числе и специально-юридический метод. Важное место в методологии общей теории права и государства занимает метод сравнения. Сравнительное правоведение представляет собой, по существу, целое теоретическое направление (компаративизм). Родоначальником этого метода является Аристотель, который сравнил …

22516 0 0

… образом, представляется, что, синтезировав ряд идей, сформулированных в русской дореволюционной философии права, можно сделать еще один шаг на пути к интегральной теории права. Примечания 1. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. С.63. 2. «Эйдетическим» ценностным значением обладает сама человеческая личность, без которой невозможно право как таковое. Но конкретное содержание этой …

45843 0 0

… . В свою очередь в рамках юридического типа правопонимания он выделяет естественно-правовой и либертарно-юридический подходы к праву4 . В. И. Леушин и В. Д. Перевалов пишут о естественно-правовой и позитивистской теориях права. При этом в качестве разновидносей последней они называют нормативистскую, психологическую и социологическую концепции права5 . Р. Т. Мухаев же, именуя разные подходы к …

I. Концепция
Далеко не секрет, что подавляющее большинство представителей юридического сообщества государств романо-германской правовой семьи, профессионально занимающихся юридической практикой, разделяют мнение, что право являет собой систему нормативных, общеобязательных, формально определенных правил поведения, создаваемых государством и обеспеченных возможностью применения к их нарушителям мер государственного принуждения.
Базовыми постулатами юридического (этатистского) позитивизма как типа правопонимания являются:
1) право исходит только от государства: большинство правил поведения, являющихся правом, создается государством в законотворческом процессе, в результате деятельности исполнительных, судебных органов; небольшая часть правовых правил поведения не создается государством, а лишь санкционируется им, т.е. официально признается в качестве действующего права и подкрепляется силой государственного принуждения (законодательное и судебное санкционирование обычаев, корпоративных норм, ратификация международных договоров и др.);
2) по своему содержанию право представляет собой нормы – общие правила поведения, адресованные неограниченному кругу лиц (неперсонофицированность норм) и рассчитанные на неоднократное применение;
3) право общеобязательно: каждая норма права безусловно обязательна для круга субъектов, кому она адресована, независимо от их личного отношения к ней;
4) право содержится в официальных текстах законодательных, исполнительных и судебных органов государства – актах законодательства (законах и подзаконных актах), судебных прецедентах, нормативных договорах и др. официальных источниках права (в этом заключается формальная определенность права);
5) право гарантировано силой государственного принуждения.
Таким образом, важнейшими признаками права для юридических позитивистов становятся: государственный характер права; нормативность; общеобязательность; формальная определенность; гарантированность государственным принуждением.
Если попытаться редуцировать данную совокупность признаков позитивистского правопонимания и выявить фундаментальные черты этатистского мировоззрения, то получается картина, не могущая не тревожить сознание либерально настроенных юристов современности: право – это общеобязательные правила поведения, снабженные силой субъекта, обладающего суверенной властью на определенной территории.
Данные правила поведения общеобязательны не потому, что они легитимны, признаются обществом, а потому, что исходят от суверенного в своей власти субъекта, способного принудить каждого к их соблюдению и исполнению. Содержание таковых правил поведения не является сущностным, определяющим для юриста-позитивиста – главное и важнейшее то, что они исходят от властного субъекта и безусловно обязательны.
Итак, девиз юридического позитивизма: суверенная политическая власть в лице государства определяет в одностороннем порядке, что есть право на подконтрольной ей территории. По сути, это девиз «теории легального деспотизма» (П.И. Новгородцев). Данный девиз находится в полном соответствии не только с «командной» теорией права одного из основателей юридического позитивизма Дж. Остина, но и с историей формирования многих государственно-правовых систем современности (вспомним «теорию насилия» Л.Г. Гумпловича, К. Каутского, Е. Дюринга).
II. Contra
1. игнорирование легитимности права, без которой общая принудительность права «повисает в воздухе»: чтобы право действовало и воспринималось адресатами общеобязательным, оно должно быть признано обществом как ценностно оправданное, необходимое, справедливое (т.е. легитимное, общезначимое); иными словами, юридический позитивизм начисто игнорирует проблему ценностного признания обществом правовых правил поведения; ценностное же признание не может иметь места без интеллектуальной и эмоциональной оценки содержания правовых правил поведения адресными социальными группами, в то время как позитивисты считают, что формального соблюдения правотворческих процедур органами государства уже вполне достаточно для того, чтобы считать принятые таким образом правила поведения правом (что равносильно государственно-ценностному «волюнтаризму» в праве);
2. игнорирование «человекоразмерности», антропогенности права (право изначально представляет собой произведенную человеком и существующую лишь в человеческой интерпретации реальность): право позитивистов в одностороннем порядке «октроируется» государством, а человек превращается в пассивного реципиента такого созданного государством («позитивного») права: тем самым этатистский позитивизм сам же и «подпитывает» правовой нигилизм в общественном правосознании;
3. игнорирование социальной действительности, реализуемости права – право по своему содержанию сводится к официальным текстам государства, начисто игнорируется очевидное: право «живет» лишь тогда, когда оно действительно реализуется в общественных отношениях, иначе – оно «мертвое», «бумажное» (Е. Эрлих);
4. позитивистская трактовка права исторически ограничена, узка: до XIXв. даже европейские государства не являлись монополистами в сфере правового регулирования; все античное и средневековое право отнюдь не охватывалось правом, создаваемым государством (городское, обычное, церковное, корпоративное, договорное и пр. право);
5. юридический позитивизм, связывая воедино государственную власть, физическое принуждение и право, не в состоянии объяснить феномен международного права, обычного права – поскольку подавляющее большинство норм международного и обычного права не подкреплены санкциями и соблюдаются адресатами норм добровольно; если государство – высший «суверен» на «правовом поле», то международное право просто немыслимо (поскольку с позиций этатистского позитивизма невозможно ограничить государственную власть каким-либо «высшим» правом);
6. юридический позитивизм крайне ограничен культурно (рамками западной цивилизации XVII-XXвв.): далеко не во всех культурах правовые правила поведения исходят от государства (напр., мусульманское, еврейское право). Альтернативой государству в незападных культурах может являться община, Бог, церковь, профессиональная корпорация и др. Многие нормы догосударственного права обладают всеми сущностными признаками права, однако a priori (без какой-либо аргументации) не признаются таковым сторонниками этатистского позитивизма;
7. юридический позитивизм отграничивает право от иных социальных норм исключительно по формальному критерию: исходит правило поведения от государства или от другого социального института и снабжено ли правило поведения государственным принуждением, в то время как должны иметься и имеются сущностные, содержательные критерии, при помощи которых возможно и необходимо отграничивать право от иных социальных норм. Поскольку право отграничивается от морали, религии, обычаев исключительно по формальным признакам, то содержание права для позитивистов не является определяющим его сущность, т.е. любое произвольное содержание может стать правом лишь при «прикосновении» всемогущего государства путем следования соответствующим процедурам;
8. игнорирование реально существующего плюрализма большинства правовых систем современности (наряду с системой официального права на территории одного государства действует обычное, национальное, церковное, спортивное, корпоративное право), т.е. юридический позитивизм отрицает существование массива социального права;
9. игнорирование собственной культурной ценности права: этатистский позитивизм превращает право исключительно в эффективный инструмент легализации действий публичной политической власти; «право» как неизбежное репрессивное зло навязывается обществу при помощи «силовых придатков» государства; игнорируется природа частного права как непосредственного продукта социального взаимодействия (отношения? типизация ? нормы)
10. безусловно устанавливая в качестве высшего «творца» права государственную власть, юридический позитивизм не просто абсолютно бессилен перед произволом тоталитарной государственной власти, но и является вполне приемлемым и даже эффективным средством для установления и упрочнения позиций тоталитарной или жесткой авторитарной власти в государстве (яркий пример тому – скрупулезное законодательство нацистской Германии).
III. Pro
1. Формирование развитых (отдифференцированных) правовых систем в Древнем Риме, Европе эпохи Средневековья и Нового времени было бы невозможно без гарантированности и защиты правовых норм со стороны самой мощной политической организации общества – государства. Постепенное выделение права из массива социальных нормативных регуляторов связано не только с качественными изменениями в структуре общественного сознания, но и с формированием институциональности и процедурно-формальной определенности как базовых качеств, которые достигают полноты своего выражения лишь в праве государственно оформленном. Юридическая доктрина, регулярное юридическое образование, массив профессиональных юридических текстов, равно как и различные виды юридической практики – в качестве важнейших «срезов» развитых правовых систем – генетически неразрывно связаны с государством.
2. Пусть и на основе сугубо формального критерия, но все же этатистский позитивизм, утверждая право как продукт целенаправленной деятельности государства, позволяет четко отграничить право от иных нормативных социальных регуляторов (нравственности, обычаев, религиозных, корпоративных, политических норм), определить массив действующих официальных правовых текстов, предмет доктринальных юридических исследований, позволяет систематизировать и совершенствовать нормативно-правовой массив. Только постулирование одного правотворческого центра, «монополиста» в правотворческой сфере, позволяет достичь формальной определенности права, его единообразной институциональности, большей степени системности, непротиворечивости системы права.
3. Понимая право как нормативный стандарт должного поведения, действительность которого не зависит от степени его воплощения в социальных отношениях (здесь воспринята черта религиозного мышления: правило поведения, установленное Богом, безусловно обязательно и действительно с момента его установления) этатистский позитивизм позволяет ясно осознать нормативно-регулятивную природу права и выступает необходимым условием для того чтобы право могло проектировать социальную реальность будущего, изменяя противоречивое социальное сущее.
4. «Объективация» правовой реальности (внешний характер права по отношению к жизненному миру человека, выражающийся в наличии внешнего «правотворческого» источника (государство), в институализации правовой системы, в наличии письменной его фиксации строго определенной формы, в скрупулезной процедурности права в социально «чувствительных» сферах) имеет свой собственный и достаточно важный функциональный смысл. Дело в том, что если сугубо социологическое правопонимание, при котором право предстает исключительно в качестве продукта интерсубъективного группового взаимодействия, станет нормой в общественном сознании, то это во многом снизит эффективность правового регулирования как на уровне государственно оформленного, так и, тем более, социального права, поскольку человек и социальные группы в целом гораздо быстрее и охотнее подчиняются чему-то, представляющемуся в их сознании объективным: человек гораздо реже «переступает черту» воспринимаемого объективного, нежели нарушает стандарты, воспринимаемые им сформированными интерсубъективным взаимодействием (корпоративные, бытовые, внутрисемейные правила и др.). Поэтому, на наш взгляд, определенная степень реификации права, которая успешно достигается при его этатистской трактовке, жизненно необходима правовому регулированию, иначе оно не будет являться легитимным, единообразным в пределах адресных социальных образований (нормативным) и социально и юридически результативным, эффективным.
5. В отдифференцированных правовых системах западной цивилизации подавляющее большинство юристов в своей профессиональной деятельности неразрывно связаны именно с позитивным правом, создаваемым правотворческими государственными органами. Разумеется, данный аргумент является скорее не научным, а практическим, но отрицать его некорректно: все виды юридической практики своим фундаментом имеют позитивно-правовые тексты, без которых адвокатская, судебная, нотариальная и др. виды профессиональной юридической деятельности лишаются своего основания.
6. Государственная организация на современном этапе является практически универсальной. Несмотря на общеизвестные недостатки и пороки государственной организации общества, многовековой политогенез не привел к формированию более эффективных альтернатив общественного устройства: общинная, коммунная организации стали либо предметом истории прошлого, либо нереализованными проектами будущего. Разумеется, внутренний суверенитет государств, предполагающий многообразный спектр исключительных полномочий государственной власти с неизбежностью приводит к тому, что ядро нормативного социального регулирования составляет именно государственно оформленное право, к которому, вполне оправданно, возможно добавлять социальное право, но которое невозможно отрицать.
7. Необходимо согласиться с тем, что в обществе, помимо государства, не существует иной организации, обладающей такими же исключительными полномочиями, за счет которых производится весьма эффективная защита социально наиболее значимых интересов и ценностей посредством охранительных норм позитивного права. Более того, есть все основания утверждать, что в подавляющем большинстве обществ государственная власть является легитимной (утверждение И.А. Ильина, что форма государства представляет собой функцию общественного сознания достаточно эффективно работает на практике); соответственно, и спектр ее исключительных суверенных полномочий воспринимается как оправданный и необходимый для регулирования социальных отношений. Воспринимаемая общественным сознанием органической взаимосвязь права и государства позволяет формировать устойчивые поведенческие модели, образцы, посредством которых упорядочивается жизнь крайне неоднородного в имущественном, ценностном, политическом и ином отношении обществе. Государственно оформленное право позволяет установить единообразный порядок отношений между крайне разнообразными социальными образованиями: естественно-правовой, социологический или психологический подходы к праву такого результата достичь изначально не в состоянии. Вполне понятно, что постулирование многими социологическими теориями правового плюрализма, множественности альтернативных государству субъектов правотворчества в поликультурном и ценностно гетерогенном обществе в достаточно короткое время приведет к «войне законов» и практической невозможности единообразно отрегулировать жизненно важные для воспроизводства общества социальные отношения. Более того, достаточно исследовать лишь несколько исторических примеров состояния гражданской войны в обществе, чтобы прийти к однозначному выводу, что государство является необходимым и крайне значимым фактором, предотвращающим социальный произвол и хаос, при котором никто не ощущает себя в безопасности и абсолютно господствует гоббсовский принцип «человек человеку волк».
8. Имеются определенные основания утверждать, что многие классические и неклассические типы правопонимания не сложились бы без существования позитивного права как феномена социальной действительности и этатистского позитивизма как типа правопонимания: представления о высшем, абсолютно справедливом, объективно существующем и совершенном естественном праве, по мнению многих правоведов, сформировались путем противопоставления качествам позитивного права, т.е. нормативного массива, официально установленного государством; социологизм и психологизм как типы правопонимания в свою очередь формируются через отрицание фундаментальных постулатов этатистского позитивизма и постулирование противоположных базовых – и в не меньшей степени «аксиоматичных» – утверждений.
9. Этатистский позитивизм не отрицает ценностного начала в праве (В.М. Хвостов) (творцы позитивного права тоже люди, которым также свойственно стремление к социальной справедливости: тревожащий фактор доверия остается и в юснатурализме (природе), и в социологизме (ценностям социальных групп)). Ни один тип правопонимания in se не может представить достаточных гарантий против тоталитаризма: этатистский позитивизм не теснее связан с авторитарными и тоталитарными режимами, нежели с демократическими (Дж. Бентам). Традиционно постулируемое на западе прогрессивное развитие демократических и гуманистических начал в истории правовых систем во многом связано с закреплением соответствующих идей именно в государственно оформленном позитивном праве.

ИЗВЕСТИЯ ВЫСШИХ УЧЕБНЫХ ЗАВВДЕНИЙ

ПРАВОВЕДЕНИЕ

2015 НАУЧНО-ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ 2 (310)

ОСНОВАН В ОКТЯБРЕ 1957 г. ^

ПЕЧАТНЫЙ ОРГАН УМО ПО ЮРИДИЧЕСКОМУ ОБРАЗОВАНИЮ ВУЗОВ РФ

ИЗДАТЕЛЬСТВО САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

ИСТОРИЯ правовой мысли

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И СОВРЕМЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ

А. А. КРАЕВСКИЙ*

В настоящей статье анализируется связь чистого учения о праве Ганса Кельзе-на и современного юридического позитивизма. Рассматриваются различные направления современного юридического позитивизма, включая оксфордскую школу Г Л. А. Харта и Дж. Раза, концепции А. Росса, институциональный юридический позитивизм О. Вайнбергера и Н. МакКормика, концепцию Е. В. Булыги-на и К. Э. Альчуррона, а также спор эксклюзивного и инклюзивного юридического позитивизма. Показывается, как в чистом учении о праве и в современном юридическом позитивизме решается вопрос о понятии права с точки зрения соотношения права и государства, права и морали и связи права с принуждением. Г. Кельзен полагал, что важнейшими признаками права являются системность и принудительность. Последующие авторы следовали в этом же направлении, хотя некоторые из них делали акцент на признаке системности. Право и мораль с точки зрения любой формы юридического позитивизма — это две разные нормативные системы, однако вопрос о возможности включения морали в право как его составной части разделил позитивистов на эксклюзивных и инклюзивных. Идея австрийского правоведа о тождестве права и государства была принята большинством последующих позитивистов. По мнению автора, теория Кельзена оказала принципиальное влияние на все последующие позитивистские правовые концепции.

* Краевский Арсений Александрович — кандидат юридических наук, ведущий специалист-юрисконсульт Комитета имущественных отношений Санкт-Петербурга.

ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ И СОВРЕМЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ

КРАЕВСКИЙ А. А.

Чистое учение о праве Ганса Кельзена стало одним из наиболее ярких явлений в юридической науке XX в. Главными его отличительными чертами, замеченными как сторонниками, так и критиками, были необычная последовательность в рассуждениях и смелость в выводах. И если для сторонников они были свидетельством логичности и верности теории Кельзена, то для противников формировали идеальный объект для критики. Позитивистская философия права не могла не измениться после появления и широкого распространения теории Кельзена. Цель настоящей статьи — выявление связи между чистым учением о праве и более поздними направлениями в юридическом позитивизме.1 Первая часть содержит краткое изложение истории чистого учения о праве и указание на его структуру, вторая посвящена направлениям юридического позитивизма, возникшим после чистого учения о праве; третья — развитию позитивистского понимания связи и соотношения права с такими явлениями, как принуждение, мораль и государство.

1. ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ: ИСТОРИЯ И СТРУКТУРА

В 1911 г. Ганс Кельзен защитил свою пространную габилитационную диссертацию «Основные проблемы государственно-правовой науки»,2 что дало ему право на преподавание в Венском университете. В скором времени в Вене3 вокруг него сформировалась группа коллег и студентов, близких

1 В литературе по истории философии права предлагаются разные критерии отнесения того или иного правоведа к юридическому позитивизму. К числу спорных фигур относятся, например, Т. Гоббс, И. фон Иеринг, Л. И. Петражицкий, А. Печеник. Даже самого Г. Кельзена А. Росс характеризовал как «квазипозитивиста». С нашей точки зрения целесообразно выделение четырех признаков юридического позитивизма, в соответствии с которыми это направление философии права, которое: 1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность ее установления; 2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта; 3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку 4) основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам.

2 Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. Tübingen, 1911.

3 По своим взглядам к венской школе Г. Кельзена была близка брновская фило-софско-правовая школа Ф. Вейра, которая иногда (главным образом в работах О. Вайн-бергера) даже именуется брновской школой чистого учения о праве, что едва ли можно назвать вполне корректным (KroslakD. Vaclav Chytil and his Conception of Guilt and Punishment // http://ssrn.com/abstract=1159450 (дата доступа: 2015, 8 сент.). P. 1; Vojacek L.

Правовой позитивизм, юридический позитивизм состоит в том, чтобы признавать в качестве правовых только нормы позитивного права и сводить любое право к нормам, действующим в данную эпоху и в данном обществе, не обращая внимания на то,справедливоэто право или нет.Этатистская версия правового позитивизма

Право предстаёт некой автономной дисциплиной, отождествляемой с волей государства, выражением которой такое право и является. В такой ситуации не должно возникать конфликтов между правом и государством, которое выступает его единственным источником, эволюция или мутация которого влекут за собой соответствующие изменения для права. Право редуцируется до уровня государственных атрибутов и часто оборачивается произволом властей или политикой силы.

Позитивистские доктрины нередко происходят из неопределённостей, порождённых разнообразием позитивных прав и представлением, что любая идея справедливого, если к ней применимы эпитеты «неизменная» и «универсальная», оказывается, как следствие, искусственной.

Естественно-правовая теория XVII—XVIII в. Связана с именами Сократа, Аристотеля, греческих и римских стоиков, Цицерона, Ульпиана, получила развитие в богословских сочинениях Фомы Аквинского, но как самостоятельная доктрина нашла выражение и обоснование в трудах Гуго Гроция, Т.Гоббса, Д.Локка, Вольтера, Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, А.Н.Радищева. Трактовка естественного права в духе неотчуждаемых прав и свобод личности, правовой государственности нашли яркое выражение в работах Б.А.Кистяковского — см., например, Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. Под заметным влиянием естественного права находились правовые взгляды одного из выдающихся российских юристов П.И.Новгородцева-см., например, Лекции по истории философии права, где он пишет: «…нельзя не видеть, что так называемое естественное право как идеал для положительного, как требование его реформы есть исконное проявление философской мысли, есть сама философия права».

Основные идеи:

1. разделяются право и закон (наряду с позитивным правом, т.е. законами, принимаемыми государством существует высшее, подлинное, естественное право, свойственное человеку от рождения. Это неписаное право, noд которым понимается совокупность естественных и неотъемлемые прав человека и которое выступает критерием права позитивного ибо не всякий закон содержит в себе право);

2. отождествляются право и мораль;

3. источник прав человека находится не в законодательстве, a в самой человеческой природе; эти права приобретаются от рождения либо от бога. Достоинства:

• это революционная, прогрессивная доктрина, под флагом которой совершались буржуазные революции, приводившие на смену отжившим феодальным отношениям новый, более свободный строй;

• в ней верно замечено, что законы могут быть неправовыми которые должны приводиться в соответствие с правом, т.е. с таким нравственными ценностями, как справедливость, свобода, равенстве и т.п.;

• провозглашает источником прав человека природу либо бога

• Слабые стороны:

• такое понимание права (как абстрактных нравственных цен­ностей) уменьшает его формально-юридические свойства, в резуль­тате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного; такое понимание связано не столько с правом, сколько с пра­восознанием, которое действительно может быть разным у различ­ных людей

26.Социологическая теория (Эрлих, Жени, Муромцев, Дьюи, Коркунов, Ковалевский). Данная теория наиболее логически завершенную форму получи­ла в XX в. Основные идеи:

1. разделяют право и закон, хотя и делают это не так, как идеологи естественно-правовой доктрины. Право воплощается не в естествен­ных правах и не в законах, а в реализации законов. Если закон находится в сфере должного, то право — в сфере сущего;

2. под правом, следовательно, понимаются юридические дейст­вия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т.п. Право — это реальное поведение субъектов правоотноше­ний — физических и юридических лиц. Отсюда другое название данной доктрины — теория живого права;

3) формулируют такое живое право прежде всего судьи в процес­се юрисдикционной деятельности. Они наполняют законы правом, вынося соответствующие решения и выступая в этом случае субъек­тами правотворчества.

Достоинства:

• такое понимание ориентирует на реализацию права, на сущее, где оно обретает практическое осуществление;

• совершенно обоснованно отмечается приоритет обществен­ных отношений, как содержания, над правовой формой;

• эта теория хорошо согласуется с ограничением государствен­ного вмешательства в экономику, с децентрализацией управления.

Слабые стороны:

• если под правом понимать реализацию законов, реальный правопорядок, то теряются четкие критерии правомерного и непра­вомерного, ибо сама по себе реализация может быть как законной, так и противозаконной;

• в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельнос­ти на судей и администраторов увеличивается опасность некомпе­тентного и откровенного произвола со стороны нечистоплотных должностных лиц.