Правовая позиция по уголовному делу.

Обращаясь к адвокату за помощью по уголовному делу, обратившийся как правило задает адвокату вопросы о том, как быть, что будет и что делать?

Для ответа на эти вопросы адвокату необходимо собрать сведения и проанализировать круг обстоятельств относящихся к уже произошедшему, происходящему и тому, что ожидаемо в ближайшем обозримом будущем.

Произошедшее, в данной ситуации это то, что послужило поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, это те фактические обстоятельства, которые уже зафиксированы в ходе следственных действий и нуждаются в своей юридической оценке, подчас противоречивой ввиду того, что такая юридическая оценка дается различными процессуальными лицами, имеющими по мимо прочего и различные процессуальные интересы.

Противоречие процессуальных интересов различных участников уголовного процесса неизбежно. Так, следователь потенциально заинтересован в раскрытии как можно более тяжкого преступления, например, куда как лучше рапортовать о раскрытии и направлении в суд дела о разбое, нежели о грабеже.

Адвокат же, напротив заинтересован в облегчении судьбы своего подзащитного, будь то более мягкая квалификация содеянного, исключение квалифицирующих признаков или вменяемых эпизодов.
Итак, для понимания механизма принятия адвокатом решения приведем пример оценки необходимости допроса конкретного свидетеля на стадии предварительного расследования.

Допустим, что вводные данные таковы: имеет место конфликтная ситуация, в которой принимало участие несколько лиц, в ходе развития этой ситуации, одним из участников было произведено завладение неким предметом.

Следствие дает юридическую оценку данному деянию, как открытому хищению имущества сопряженному с насилием, не опасным для жизни и здоровья, то есть квалифицирует его как грабеж.

В то же время, у адвоката имеются сведения о свидетеле, который может подтвердить, что завладение предметом произошло тайно от участников конфликта, которые будучи заняты выяснением взаимоотношений не обратили внимание на исчезновение предмета, впоследствии обнаруженного у обвиняемого.

Сведения эти известны адвокату от обвиняемого, который рассказал, что после того, как предмет оказался у него, он демонстрировал этот предмет своему знакомому, пояснив при этом, что завладел им тайно, то есть совершил кражу, а не грабеж.

Таким образом, в уголовном деле появился потенциальный свидетель, который владеет информацией, противоречащей версии следствия.

Внимательный читатель обратит внимание на то, что различить тайное хищение от открытого можно достаточно легко, установив каково было субъективное восприятие потерпевшего, говоря простыми словами можно просто спросить потерпевшего видел он процесс хищения или нет, однако простота эта очевидна в теории уголовного процесса.

Практике же уголовного процесса известны случаи, когда потерпевший в силу отвлекающих внешних факторов или состояния опьянения не может объективно и однозначно судить о подробностях хищения.

И опять же, исходя из основополагающих принципов уголовного процесса, данный вопрос решается легко: любое сомнение толкуется в пользу обвиняемого. Но практика уголовного процесса сильно отличается от теории, не будем забывать о упомянутом выше потенциальном стремлении следствия к раскрытию по возможности более тяжких преступлений.

Данный фактор на практике в большинстве случаев является определяющим.
Объективно, в рассматриваемой ситуации факт хищения имеет место, так как основывается на заявлении о хищении и протоколе изъятия при понятых предмета хищения у обвиняемого.

Далее стоит вопрос творческой работы следователя, который, допрашивая потерпевшего, имеет возможность оформить протокол допроса на основе построения тактики ведения допроса таким образом, что и потерпевший свои сомнения о виде хищения трансформирует в утверждение об открытом хищении, то есть грабеже.

Однако, обратимся к той задаче, которая стоит перед адвокатом: адвокат должен принять решение о совершении процессуально значимых действий в сложившейся ситуации.

Адвокату необходимо процессуально закрепить в материалах уголовного дела сведения, которыми располагает свидетель защиты.

Для этого необходимо, чтобы следователь допросил свидетеля, например, по ходатайству адвоката и оформил протокол соответствующего допроса, который приобщается к материалам уголовного дела.

Однако, не будем забывать, что сведения, которыми располагает названный свидетель противоречат версии следствия, положенной в основу обвинения.

При этом нельзя исключать следующие варианты: следователь уклоняется от допроса свидетеля или же, что еще хуже следователь при допросе свидетеля оказывает на него психологическое давление, с целью запутать, исказить, поставить под сомнение сообщаемые свидетелем сведения.

При таких обстоятельствах, адвокат должен прежде, чем принять решение о заявлении ходатайства о допросе свидетеля проанализировать психологические портреты следователя и свидетеля, спрогнозировать на сколько вероятно оказание психологического давления на свидетеля и насколько данный свидетель способен противостоять этому психологическому давлению.

Адвокату необходимо так же сопоставить перечисленные выше обстоятельства с иными фактическими обстоятельствами уголовного дела, так как имеются и другие возможные действия по построению защиты.
Например, заявление адвокатом ходатайства о допросе названного свидетеля не на предварительном следствии, а на следствии судебном.

При этом круг вопросов по которым адвокат должен принять решение объективно расширяется, так как должно быть простое и понятное объяснение того факта, что наличие свидетеля защиты скрывалось на стадии предварительного следствия, одних лишь ничем не подтвержденных сомнений в злонамеренности следователя мало.

На основе выше сказанного мы можем прийти к однозначному выводу, что нет двух одинаковых уголовных дел, нет и не может быть рецептов для принятия решения адвокатом о совершении тех или иных действий в пусть даже и похожих ситуациях. Каждое уголовное дело исключительно индивидуально и решение о совершении процессуально значимых действий должно приниматься адвокатом индивидуально в каждом случае.

В гражданском процессе выступают 2 стороны – истец, который добивается признания или удовлетворения своего требования к ответчику, и ответчик, который пытается опровергнуть притязания истца.

Стороны в судебном процессе являются обладателями гражданских прав, которыми они вправе распоряжаться по своему усмотрению. Каждая сторона самостоятельно определяет осуществлять или не осуществлять свое частное право, сохранять его за собой или отказаться от него, требовать признания его обязанным лицом или нет. Обладатель частного права сам принимает решение — обращаться в суд за защитой своего права или терпеть его нарушение. В связи с этим обладатель права самостоятельно определяет способ и объем защиты, которую он требует от суда.

Особенность формирования позиции по частноправовому спору обусловлена спецификой, присущей частноправовым делам, своеобразием частноправовых правоотношений. Частноправовой спор возникает из гражданских, семейных, жилищных, трудовых, земельных и иных правоотношений, т.е. правоотношений, которые носят частноправовой характер и участниками которых являются стороны процесса.

Участниками частноправового спора выступают стороны с различными интересами, противостоящими друг другу. Каждый из участников стремится доказать свою правоту, выиграть процесс и с этой целью старается представить суду все факты, усиливающие его позицию и в тоже время ослабляющие или подрывающие позицию противника.

Успех в процессе зависит от того, насколько верно сформирована позиция по делу. Она должна быть убедительной, основываться на фактах, которые подтверждены доказательствами, учитывать всю совокупность норм, подлежащих применению при разрешении конкретного спора.

Деятельность по формированию позиции по делу проходит в несколько этапов.

1. Уточнение проблемы и определение целей стороны;

2. Анализ фактов, фактических обстоятельств дела;

3. Определение характера правоотношения, возникшего между сторонами;

4. Юридическая квалификация правоотношения;

5. Анализ доказательств по делу;

5. Определение порядка и способов защиты интересов стороны.

1. Уточнение проблемы и определение цели стороны

В процессе общения с лицом, обращающимся за помощью в защите своего нарушенного права (доверителем), выявляются те правовые проблемы, которые необходимо решить.

В процессе общения с доверителем следует выяснять не только суть его правовой проблемы, фактические обстоятельства, которые породили эту проблему, но и подлинные желания, цели, устремления доверителя, что поможет правильно сформировать позицию по делу.

На данном этапе необходимо:

— точно сформулировать правовую проблему;

— выяснить тип, характер проблемы, ее структуру;

— определить пространственные и временные границы проблемы;

— уточнить цели доверителя.

2. Анализ фактов

Любая правоприменительная деятельность начинается с установления круга обстоятельств по делу. Факты:

— определяют правовую позицию стороны в деле;

— кладутся в основу правовых притязаний;

— выступают предметом спора в суде;

— предопределяют решение, выносимое по делу судом.

Факт – это событие реальной действительности, который имел место в определенное время, в определенном месте и при определенных обстоятельствах.

Нередко юристу приходится оценивать не сами факты, а информацию о них, которая есть в распоряжении доверителя (т.е. представление доверителя о фактах). Такую информацию принято называть фактическими обстоятельствами дела. Они (фактические обстоятельства) имеют информационную, а не физическую (реальную) природу. Поэтому при анализе фактов следует четко разграничивать факты объективной реальности (которые существуют независимо от сознания и воли субъекта) и фактические обстоятельства, которые представляют образ этой реальности, сформированный в сознании человека.

Итак, анализ фактов предполагает:

1) различение:

а) собственно фактов реальной действительности и

б) фактических обстоятельств дела как информационных образов этой реальности.

2) выявление юридически значимых фактов, т.е. тех конкретных жизненных обстоятельств (событий, действий), с которыми нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений.

3) систематизацию фактических обстоятельств дела определенным образом в зависимости от поставленной правовой задачи.

3. Определение характера правоотношения, возникшего между сторонами

Одновременно с уточнением круга обстоятельств, имеющих значение для дела, необходимо определить характер отношений сторон, их структуру. Спорящие стороны всегда оказываются связанными друг с другом взаимно корреспондирующими субъективными права и обязанностями. Для характеристики правоотношения необходимо:

— определить основания его возникновения, изменения и прекращения;

— очертить его субъектный состав, правосубъектность участников правоотношения;

— установить его объект;

— выявить содержание правоотношения и его структуру.

4. Юридическая квалификация правоотношения

В юридической литературе правовую квалификацию принято рассматривать как мыслительную деятельность, в ходе которой устанавливается соответствие или несоответствие признаков реального фактического обстоятельства признакам юридического факта, абстрактно очерченного нормой права, а также как результат этого процесса.

На первом этапе необходимо последовательно решить ряд вопросов:

— находятся ли данные отношения в сфере правового регулирования, т.е. имеют ли отношения юридический характер;

— к какой отрасли права данные отношения относятся;

— какие правовые нормы в наибольшей степени подходят для регулирования отношения сторон.

Определив характер отношений, их отраслевую принадлежность и определив норму (или совокупность норм), регулирующую эти отношения, переходим к следующему этапу.

На втором этапе необходимо соотнести содержание нормы с теми обстоятельствами, которые были установлены ранее.

Нормы, регулирующие поведение субъектов права, состоят из трех элементов: гипотеза, диспозиция, санкция. Структуру нормы можно описать следующей формулой: «если – то – иначе». Иными словами: если будут иметь место указанные в норме обстоятельства (гипотеза), то одно лицо вправе, а другое лицо обязано совершить предусмотренные нормой действия (диспозиция), а иначе для лица, не исполнившего обязанность, наступают неблагоприятные последствия (санкция).

Указание на условия, при которых действует диспозиция, составляет гипотезу нормы. Ее назначение состоит в установлении отношения правовой нормы к жизненным фактам, к действиям и поступкам людей. Она служит критерием, определяющим применимость или неприменимость нормы в конкретных условиях. Содержание основания иска должно совпадать с гипотезой нормы.

В диспозиции правовой нормы содержится властноволевое указание о соответствующем поведении адресатов нормы. Это распоряжение относительно прав и обязанностей субъектов общественной жизни и их поступков, совершаемых в пределах установленных прав и обязанностей. Таким образом, диспозиция фиксирует модель правоотношения, возникающего из предусмотренных гипотезой фактических обстоятельств. Диспозицией определяется другой элемент иска – его предмет как спорного правоотношения.

Правовая норма указывает и на меры государственного принуждения в отношении лиц, ее нарушивших (санкцию). Словесная формулировка нормативного акта не обязательно содержит все структурные элементы нормы. Чаще всего частноправовые нормы состоят из двух элементов – гипотезы и диспозиции, а санкция содержится в отсылочных или бланкетных нормах. Например, приведенный в ст.8 ГК РФ перечень способов защиты является типичным, повторяющимся для многих правоотношений, но не исчерпывающим.

Трехчленная структура нормы предполагает тщательный и всесторонний анализ нормативного материала во всем объеме, воспроизводя в нем весь набор элементов, образующих одно целое – нормативное предписание, представленное гипотезой, диспозицией и санкцией.

На этапе анализа квалификации необходимо сравнить описание фабулы дела и описание, данное в диспозиции статьи, по следующим параметрам:

1) совпадает ли субъектный состав данного правоотношения, его правосубъектность;

2) совпадает ли объект данного правоотношения, т.е. предмет деятельности субъектов гражданского права;

3) совпадают ли права и обязанности одного субъекта правоотношения перед другим.

Проанализировав требования нормативных актов (например, в гражданских делах это Гражданский кодекс РФ, другие законы и подзаконные нормативные акты, договоры и обычаи), необходимо сопоставить каждое из положений права с установленными фактами и требованиями доверителя и определить их соответствие или несоответствие.

5. Анализ доказательств по делу

Анализ начинается с установления перечня доказательств и оценки их относимости и допустимости. Если обнаружены недопустимые доказательства, то следует составить и их перечень, определить основания, по которым данные доказательства могут быть оспорены как недопустимые.

Имеющиеся допустимые доказательства должны быть проанализированы с позиций всесторонности и полноты. Все допустимые доказательства можно систематизировать на положительные и отрицательные, в пользу или против заявленного требования. Такой анализ необходимо провести для каждой из сторон.

Анализируя доказательственную информацию, следует взглянуть как на всю совокупность доказательств, так и на каждое из них с позиции противной стороны. Это даст возможность предвидеть возможные аргументы противоположной стороны и одновременно подготовиться к возможным возражениям и критике своей собственной позиции.

Цель проведения анализа полноты доказательств — оценить их достаточность или недостаточность. Если имеющихся доказательств оказывается недостаточно, то следует решить такие вопросы:

1) как могут быть использованы имеющиеся доказательства или их отсутствие;

2) какие доказательства необходимо отыскать;

3) где и каким способом они могут быть получены.

6. Определение порядка и способов защиты интересов стороны

Каждый участник правоотношения обладает субъективным правом на защиту. Содержание права на защиту определяется совокупностью норм материального и процессуального права, устанавливающих:

А) содержание правоохранительной меры;

Б) основания ее применения;

В) круг субъектов, управомоченных на ее применение;

С) процессуальный и процедурный порядок ее применения;

Д) материально-правовые и процессуальные права субъектов, по отношению к которым применяется данная мера.

Порядок и пределы применения конкретного способа защиты находятся в зависимости от содержания защищаемого субъективного права и характера его нарушения. Конкретному способу защиты соответствует определенный процессуальный или процедурный порядок (форма защиты).

Определение порядка и способов защиты предопределяется следующими факторами: фактическими обстоятельствами дела; процессуальной ролью; конкретными целями участника в данном деле; доказательствами, имеющимися в распоряжении стороны.

При определении порядка и способов защиты следует опираться на интересы стороны, что предполагает помимо выяснения сути правовой проблемы и обстоятельств, ее породивших, но и подлинных желаний, устремлений и целей доверителя. Должны быть проработаны все возможные варианты решения проблемы, а также представлен прогноз возможных последствий.

По каждому делу может быть сформулировано несколько разных способов решения проблемы, однако выбор того или иного варианта принадлежит стороне спорного правоотношения.

Далее следует сформулировать и изложить выбранную позицию.

Структура гражданского правоотношения может быть простой и сложной. Большинству гражданских правоотношений присуща сложная структура содержания. Например, по договору купли-продажи помимо основного права покупателя требовать передачи товара и его основной обязанности уплатить обговоренную цену за товар и корреспондирующих им основных прав и обязанностей продавца, у сторон возникают и иные права и обязанности, связанные с исполнением и осуществлением основных прав и обязанностей сторон. К таковым можно отнести права и обязанности сторон по способам и формам расчетов за покупаемый товар, способам выборки и доставки товара и др.

См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 545; Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 255 и др.

Пучинский В.К. Элементы иска в советском гражданском процессе. Советское государство и право. М.1979. С.48