1. Исполнителю принадлежат:

1) исключительное право на исполнение;
2) право авторства — право признаваться автором исполнения;
3) право на имя — право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, а в случае, предусмотренном пунктом 1 статьи 1314 настоящего Кодекса, право на указание наименования коллектива исполнителей, кроме случаев, когда характер использования исполнения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей;
4) право на неприкосновенность исполнения, в том числе постановки, — право на защиту исполнения от всякого искажения, то есть от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения, в его запись, в сообщение в эфир или по кабелю, при доведении исполнения до всеобщего сведения, а также при публичном исполнении постановки спектакля.

2. Исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений.

3. Права исполнителя признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение.

Комментарий к статье 1315 Гражданского Кодекса РФ

В комментируемой статье определены права исполнителя. В основе данной статьи лежит общая норма ст. 1226 комментируемой части, согласно которой на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

В соответствии с п. 1 комментируемой статьи исполнителю принадлежат:
1) исключительное право на исполнение. Содержание этого права определено в ст. 1317 комментируемого параграфа;
2) право авторства. При этом непосредственно определено, что под этим правом понимается право признаваться автором исполнения;
3) право на имя. При этом непосредственно определено, что под этим правом понимается право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, а в случае, предусмотренном п. 1 ст. 1314 комментируемого параграфа (т.е. в случаях совместного исполнения), право на указание наименования коллектива исполнителей, кроме случаев, когда характер использования исполнения (Законом 2014 г. N 35-ФЗ внесено уточняющее изменение — ранее говорилось о характере использования произведения, а не исполнения) исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей;
4) право на неприкосновенность исполнения. При этом непосредственно определено, что под этим правом понимается право на защиту исполнения от всякого искажения, т.е. от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения, в его запись, в сообщение в эфир или по кабелю, а также при доведении исполнения до всеобщего сведения. Данный подпункт изложен Законом 2014 г. N 35-ФЗ полностью в новой редакции. В прежней (первоначальной) редакции подпункта было определено, что под правом на неприкосновенность исполнения понимается право на защиту исполнения от всякого искажения, т.е. от внесения в запись, в сообщение в эфир или по кабелю изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения.

Ранее в рамках соответствующей регламентации п. 1 ст. 37 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах устанавливал лишь то, что кроме предусмотренных данным Законом случаев исполнителю в отношении его исполнения или постановки принадлежат следующие исключительные права:
право на имя;
право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя;
право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки.

В пункте 2 комментируемой статьи установлена необходимость осуществления исполнителями своих прав с соблюдением прав авторов исполняемых произведений. Тем самым почти в точности воспроизведен п. 3 ст. 36 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах, предусматривавший, что исполнитель осуществляет смежные права при условии соблюдения прав автора исполняемого произведения.

Пункт 3 комментируемой статьи определяет, что права исполнителя признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение. Иначе говоря, исполнение, с одной стороны, не влечет возникновение у исполнителя соответствующих авторских прав, а с другой стороны, не влияет на такие существующие соответствующие права.

1. Исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение.

2. Использованием исполнения считается:

1) сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения в эфир через спутник под сообщением в эфир понимаются прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

2) сообщение по кабелю, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

3) доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

4) запись исполнения, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;

5) воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление одного и более экземпляра записи исполнения или ее части в любой материальной форме. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись исполнения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи исполнения либо передачу исполнения в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

6) распространение записи исполнения путем продажи либо иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;

7) действие, осуществляемое в отношении записи исполнения и предусмотренное подпунктами 1-3 настоящего пункта;

8) публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения;

10) публичное исполнение постановки спектакля, то есть представление постановки в живом исполнении или с помощью технических средств, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается исполнение постановки спектакля в месте ее представления или в другом месте одновременно с представлением постановки.

3. Исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения.

4. При заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре.

5. При использовании исполнения лицом, не являющимся его исполнителем, соответственно применяются правила пункта 2 статьи 1315 настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 1317 Гражданского Кодекса РФ

В комментируемой статье определено содержание исключительного права на исполнение. Пункт 1 данной статьи предусматривает, что исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со ст. 1229 комментируемой части любым не противоречащим закону способом (при этом в юридико-технических целях введено сокращенное обозначение «исключительное право на исполнение»), в том числе способами, указанными в п. 2 комментируемой статьи. Указанная ст. 1229 содержит общие положения об исключительном праве, в ч. 1 ее п. 1 указано, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Пункт 1 комментируемой статьи также предусматривает, что исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение. Подобным образом в п. 7 ст. 37 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах указывалось, что исключительные права исполнителя, предусмотренные п. 2 данной статьи, могут передаваться по договору другим лицам.

Общие положения о распоряжении исключительным правом закреплены в ст. 1233 комментируемой части, в соответствии с п. 1 которой правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор); заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату. Договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав посвящена ст. 1307 комментируемой главы, а лицензионному договору о предоставлении права использования объекта смежных прав — ст. 1308 данной главы.

В положениях п. 2 комментируемой статьи определен перечень действий, которые считаются использованием исполнения при реализации исключительного права на исполнение. Данный пункт изложен Законом 2014 г. N 35-ФЗ полностью в новой редакции. В прежней (первоначальной) редакции пункта устанавливалось, что использованием исполнения считается:
1) сообщение в эфир, т.е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением кабельного телевидения. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой;
2) сообщение по кабелю, т.е. сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
3) запись исполнения, т.е. фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;
4) воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы либо ее части. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случаев, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение исполнения до всеобщего сведения;
5) распространение записи исполнения путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;
6) действие, осуществляемое в отношении записи исполнения и предусмотренное подп. 1 и 2 данного пункта;
8) публичное исполнение записи исполнения, т.е. любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;
9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения.

Как видно, внесенные в п. 2 комментируемой статьи изменения свелись лишь к следующему:
в подп. 1 указание на кабельное телевидение заменено указанием на кабель, а также введено определение понятия сообщения кодированных сигналов — таковым признается сообщение в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
положения подп. 7 перенесены в подп. 3, а положения подп. 3 — 6 — соответственно в подп. 4 — 7. При этом лишь детализированы положения, вошедшие в подп. 5. Подпункт 7 дополнен отсылкой к подп. 3.

Ранее в рамках рассматриваемой регламентации п. 2 ст. 37 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах (в ред. Федерального закона от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ) определял, что исключительное право на использование исполнения или постановки означает право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия:
1) передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение или постановку, если используемые для такой передачи исполнение или постановка не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с использованием записи;
2) записывать ранее не записанные исполнение или постановку;
3) воспроизводить запись исполнения или постановки;
4) передавать в эфир или по кабелю запись исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей;
5) сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя. Это право при заключении договора на запись исполнения или постановки на фонограмму переходит к производителю фонограммы; при этом исполнитель сохраняет право на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы (ст. 39 данного Закона);
6) сообщать запись исполнения или постановки для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).

Пункт 3 комментируемой статьи выводит из сферы действия исключительного права на исполнение воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения.

Подобным образом в п. 3 ст. 37 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах устанавливалось, что исключительное право исполнителя, предусмотренное подп. 3 п. 2 данной статьи (т.е. право воспроизводить запись исполнения или постановки), не распространяется на случаи, когда: первоначальная запись исполнения или постановки была произведена с согласия исполнителя; воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения или постановки; воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых была произведена запись в соответствии с положениями ст. 42 «Ограничения прав исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания» данного Закона.

В положениях п. 4 комментируемой статьи определены особенности реализации исключительного права на исполнение при создании аудиовизуального произведения: при заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается; согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре.

Ранее подобное регулирование устанавливалось следующими положениями п. 6 ст. 37 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах: заключение договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения на создание аудиовизуального произведения влечет за собой предоставление исполнителем прав, указанных в подп. 1, 2, 3 и 4 п. 2 данной статьи (об этих правах говорилось выше); предоставление исполнителем таких прав ограничивается использованием аудиовизуального произведения и, если в договоре не установлено иное, не включает прав на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении.

В отношении рассматриваемых положений в п. 45 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России 2009 г. N 5/29 даны следующие разъяснения: судам надлежит иметь в виду: эта норма относится не к правилам, установленным законом для договора (ст. 422 части первой ГК РФ), а к порядку законного использования звука или изображения. Следовательно, отдельное использование звука или изображения при отсутствии прямого указания на предоставление такого права в договоре является нарушением исключительного права использования исполнения и в том случае, если соответствующий договор был заключен до момента, когда это требование было установлено законодателем сначала в Законе 1993 г. об авторском и смежных правах, а потом в комментируемой части.

Пункт 5 комментируемой статьи распространяет на случаи использования исполнения лицом, не являющимся его исполнителем, действие правил п. 2 ст. 1315 комментируемого параграфа. В пункте, к которому сделана отсылка, установлено, что исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений. Соответственно, в п. 5 комментируемой статьи говорится о необходимости соблюдения лицом, не являющимся исполнителем, прав авторов исполняемых произведений.

1. Исполнителю принадлежат:

• исключительное право на исполнение;
• право авторства — право признаваться автором исполнения;
• право на имя — право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, а в случае, предусмотренном пунктом 1 статьи 1314 настоящего Кодекса, право на указание наименования коллектива исполнителей, кроме случаев, когда характер использования исполнения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей;
• право на неприкосновенность исполнения — право на защиту исполнения от всякого искажения, то есть от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения, в его запись, в сообщение в эфир или по кабелю, а также при доведении исполнения до всеобщего сведения.

2. Исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений.

3. Права исполнителя признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение.

Комментарии к ст. 1315 ГК РФ

1. В соответствии с п. 1 ст. 1315 исполнителю принадлежат следующие права:

• исключительное право на исполнение, которое является имущественным правом. Это право отторжимо от личности исполнителя, может быть отчуждено им по договору, перейти к третьим лицам в порядке универсального правопреемства и т.д.;
• право авторства — основное личное неимущественное право исполнителя. Его содержание состоит в том, что только исполнитель может быть признан автором исполнения, которое он создает своим творческим трудом;
• право на имя — на указание имени или псевдонима исполнителя на экземплярах фонограммы (что прямо вытекает из требований ст. 11 Римской конвенции), а также в иных случаях использования исполнения. При этом в случае совместного исполнения (п. 1 ст. 1314 ГК) право на имя реализуется путем указания наименования коллектива исполнителей. Единственным исключением, когда п. 1 ст. 1315 не требует указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей, является ситуация, в которой сам характер использования исключает такую возможность (например, публичное исполнение музыкального произведения на официальной церемонии). Право на имя является личным неимущественным правом;
• право на неприкосновенность исполнения — также личное неимущественное право исполнителя, призванное защитить исполнение от всякого искажения. Под искажением при этом понимается внесение в запись исполнения, в сообщение его в эфир или по кабелю изменений, которые извращают смысл или нарушают целостность восприятия исполнения. Право на неприкосновенность исполнения отличается по содержанию от одноименного права автора произведения, поскольку его определение не содержит четкого перечня действий, которые нельзя совершать без согласия исполнителя. Вместе с тем в п. 1 ст. 1315 введены по существу те же критерии, что и в п. 2 ст. 1266 ГК, свидетельствующие о нарушении такого права: извращение смысла и нарушение целостности восприятия исполнения (см. комментарий к ст. 1266).

Личные неимущественные права исполнителя неотчуждаемы и непередаваемы третьим лицам, отказ от них ничтожен (абз. 2 п. 2 ст. 1228 ГК).

2. Пункт 2 комментируемой статьи подчеркивает тесную связь авторских и смежных прав, а также указывает на зависимость прав исполнителей от прав авторов произведений, которые они используют в процессе исполнения. Исполнитель должен правомерно использовать такие произведения, т.е. получить в установленном порядке согласие автора (или авторов) на такое использование. Кроме того, при исполнении произведения не должны нарушаться личные неимущественные права автора (авторов); в первую очередь это касается права авторства, права на имя и права на неприкосновенность произведения.

3. Норма, содержащаяся в п. 3 ст. 1315, призвана установить соотношение между правами исполнителя и автора исполняемого произведения. В ней подчеркивается, что права исполнителя, несмотря на их связь с авторскими правами, самостоятельны. Они признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение. Например, истечение срока действия авторских прав и переход произведения в общественное достояние в то время, когда сроки охраны прав исполнителя еще не истекли, никак не влияет на охрану прав исполнителя. Последние подлежат охране на протяжении всего срока их действия, установленного Гражданским кодексом.

право на имя;
право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя;
право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки.
2. Исключительное право на использование исполнения или постановки означает право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия:
1) передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение или постановку, если используемые для такой передачи исполнение или постановка не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с использованием записи;
2) записывать ранее не записанные исполнение или постановку;
3) воспроизводить запись исполнения или постановки;
4) передавать в эфир или по кабелю запись исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей;
5) сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя. Это право при заключении договора на запись исполнения или постановки на фонограмму переходит к производителю фонограммы; при этом исполнитель сохраняет право на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы (статья 39 настоящего Закона).
3. Исключительное право исполнителя, предусмотренное подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, не распространяется на случаи, когда:
первоначальная запись исполнения или постановки была произведена с согласия исполнителя;
воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения или постановки;
воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых была произведена запись в соответствии с положениями статьи 42 настоящего Закона.
4. Разрешения, указанные в пункте 2 настоящей статьи, выдаются исполнителем, а при исполнении коллективом исполнителей — руководителем такого коллектива посредством заключения письменного договора с пользователем.
5. Разрешения, указанные в подпунктах 1, 2 и 3 пункта 2 настоящей статьи, на последующие передачи исполнения или постановки, осуществление записи для передачи и воспроизведения такой записи организациями эфирного или кабельного вещания не требуются, если они прямо предусмотрены договором исполнителя с организацией эфирного или кабельного вещания. Размер вознаграждения исполнителю за такое использование также устанавливается в этом договоре.
6. Заключение договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения на создание аудиовизуального произведения влечет за собой предоставление исполнителем прав, указанных в подпунктах 1, 2, 3 и 4 пункта 2 настоящей статьи.
Предоставление исполнителем таких прав ограничивается использованием аудиовизуального произведения и, если в договоре не установлено иное, не включает прав на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении.
7. Исключительные права исполнителя, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, могут передаваться по договору другим лицам.
Комментарий к статье 37
1. Статьи 37, 38, 40 и 41 построены в основном по одной и той же схеме. Эти статьи относятся к различным категориям смежных прав. Именно в них устанавливаются содержание и объем каждой категории смежных прав.
2. Все названные статьи открываются выражением «кроме предусмотренных настоящим Законом случаев».
Это выражение, которое должно одинаково пониматься во всех четырех упомянутых статьях, имеет следующее значение: «в Законе могут содержаться (и действительно содержатся) исключения из тех прав, которые указаны в соответствующей статье».
Указанное выражение подготавливает владельцев смежных прав к тем изъятиям из предоставленных им исключительных прав, которые отмечены в последующих пунктах этих статей, а также в ст. 39 и 42. Вместе с тем это выражение не означает, что владельцы смежных прав имеют еще какие-то права, не упомянутые в ст. 37, 38, 40 и 41: содержащиеся здесь указания на права следует считать исчерпывающими.
3. Пункт 1 закрепляет за исполнителем (постановщиком) следующие три исключительных права:
1) право на имя;
2) право на защиту репутации исполнителя;
3) право на использование исполнения или постановки.
Первые два из них — неимущественные, третье — имущественное.
4. Право на имя в Законе не раскрыто. Можно полагать, что оно строится аналогично авторскому праву на имя (см. п. 1 ст. 15).
Способ указания имени исполнителя уточняется в договоре об использовании исполнения.
5. Другое неимущественное право исполнителя — право на защиту репутации — сформулировано по аналогии с авторским правом на защиту репутации (см. п. 1 ст. 15).
6. Никаких других личных прав Закон за исполнителем не закрепляет. Впрочем, право авторства исполнитель, вероятно, может реализовывать, опираясь на свое право на имя.
7. В пункте 1 указано и одно имущественное право исполнителя — право на использование исполнения или постановки в любой форме.
Здесь законодатель явно повторяет ту формулировку, которую он употребил в п. 1 ст. 16, относящейся к имущественным правам автора. Замечания по этой формулировке даны в комментарии к ст. 16.
Эта формулировка и в отношении исполнительских прав никак не подтверждается дальнейшим текстом статьи: как следует из п. 2, исключительное право на использование охватывает не любые формы использования, а только пять конкретных случаев использования, указанных в п. 2. Последующие пункты ст. 37 содержат отсылки именно к п. 2, а широкая формулировка п. 1 оказывается забытой.
Следовательно, содержание права исполнителя на использование должно определяться на основе п. 2, а не п. 1.
Права исполнителя не распространяются на стиль, манеру исполнения; имитатор не нарушает исполнительских прав.
8. В пункте 2 перечислены пять исключительных имущественных прав на использование, принадлежащих исполнителям и постановщикам (в дальнейшем употребляется термин «исполнитель», включающий и постановщика, а также термин «исполнение», включающий и постановку).
Этот перечень — исчерпывающий, никаких иных имущественных прав Закона за исполнителями не закрепляет.
Для удобства изложения дадим этим правам следующие условные наименования:
— право передачи в эфир (по кабелю) «живого» исполнения;
— право на запись;
— право на воспроизведение записи;
— право передачи в эфир (по кабелю) некоммерческой записи;
— право проката фонограммы с записью исполнения.
Каждое из этих правомочий рассматривается ниже.
9. Подпункт 1 п. 2 устанавливает исключительное право исполнителя на передачу его исполнения в эфир или по кабелю для всеобщего сведения. При этом оговаривается, что право не действует, если исполнение уже ранее было передано в эфир или если эта передача осуществляется с использованием записи.
Под записью следует понимать звуко- или видеозапись исполнения, изготовленную с согласия исполнителя или без его согласия, но на законных основаниях.
Из текста Закона совершенно очевидно, что если произведена такая запись исполнения и передача в эфир или по кабелю идет не в «живом» исполнении, а в такой записи, то рассматриваемое право на передачу не действует. Однако, как становится ясно из четвертого права, принадлежащего исполнителю (подпункт 4 п. 2; см. ниже, п. 12 комментария), речь идет только о коммерческих записях.
Некоторую сложность в понимании вызывает первая оговорка: рассматриваемое право исполнителя на передачу не действует и в том случае, если исполнение уже «ранее было передано в эфир»: ведь обычно повторная передача в эфир это и есть передача «с записи».
С другой стороны, повторное «живое» исполнение не есть повторение исполнения, а есть новый объект — новое исполнение.
В этой связи следует считать: оговорка о том, что право на передачу в эфир исполнения не действует, если такая передача исполнения «была ранее передана в эфир», имеет очень узкую сферу применения. Она применяется в том случае, если исполнитель дал согласие на передачу своего исполнения в эфир (или по кабелю) и при осуществлении этой передачи в «живом» исполнении другая организация эфирного (или кабельного) вещания ретранслирует это исполнение. При этом право исполнителя на передачу не нарушается.
10. Подпункт 2 п. 2 устанавливает право на запись.
Под записью следует понимать звукозапись (фонограмма) и видеозапись.
При этом оговаривается, что право исполнителя на запись может быть осуществлено только в отношении незаписанного исполнения, т.е. исполнитель не имеет права на перезапись.
Иными словами, исполнитель может осуществить право на запись лишь один раз, точно так же, как автор произведения только один раз осуществляет свое право на обнародование произведения (п. 1 ст. 15).
Перезапись исполнения не нарушает рассматриваемого права на запись, однако перезапись подпадает под подп. 3 п. 2.
11. В подп. 3 п. 2 указывается третье имущественное право исполнителя — право на воспроизведение записи исполнения.
Записи исполнения — это не только фонограммы, но и видеозаписи.
Статья 4 не содержит определения термина «воспроизведение». Однако в ней даны определения терминов «воспроизведение произведения» и «воспроизведение фонограммы». На них и следует ориентироваться: воспроизведение следует понимать как изготовление с помощью имеющейся записи повторов этой записи, т.е. экземпляров (копий) записи на материальных носителях.
Показ записи в кино или по телевидению, вывод записи на экран телевизора или компьютера не есть воспроизведение.
В авторском праве право на воспроизведение сочетается с правом на распространение изготовленных экземпляров произведения (ст. 16, пп. 2 и 3).
У исполнителей право на распространение воспроизведенной записи отсутствует.
12. Подпункт 4 п. 2 вводит право исполнителя контролировать передачу в эфир или по кабелю для всеобщего сведения некоммерческих записей.
Это четвертое имущественное право исполнителя. Оно применяется в тех случаях, если исполнитель ранее предоставил право сделать некоммерческую запись (например, для архивных целей) или если такая некоммерческая запись была изготовлена без согласия исполнителя, но согласно Закону. В частности, запись, сделанная в соответствии с п. 3 ст. 42, должна рассматриваться как некоммерческая запись.
Однако незаконно произведенная запись с точки зрения Закона не есть запись: она не может рассматриваться как некоммерческая запись.
Если исполнитель дал разрешение на коммерческую запись, все его имущественные права, указанные в подп. 1 и 4 п. 2, считаются погашенными, прекратившимися.
В частности, если исполнитель уступил по договору свое право на запись и тиражирование экземпляров исполнения на фонограммах, он утратил свое первое и четвертое имущественное право и не может запретить передачи своего исполнения посредством эфира или по кабелю.
13. Подпункт 5 п. 2 вводит последнее, пятое имущественное право исполнителя: право проката исполнения, записанного на фонограмму.
Поскольку на фонограмму может быть записано только то исполнение, которое воспринимается на слух, следует признать, что данное имущественное право распространяется не на все исполнения: оно не относится к исполнениям, воспринимаемым зрительно, и лишь частично касается исполнений, которые воспринимаются и на слух, и зрительно.
Это право не охватывает исполнения, зафиксированные в виде видеозаписи, оно не распространяется даже на их «звуковую дорожку», поскольку видеозапись не есть фонограмма (см. определение фонограммы в ст. 4).
Значит, у исполнителей, чьи исполнения зафиксированы в виде видеозаписи, нет права на прокат.
В соответствии с прямым указанием, содержащимся во второй фразе подп. 5 п. 2, право на прокат от исполнителя переходит к производителю фонограммы — при заключении ими договора о записи исполнения. Эта норма сформулирована как императивная, она не может быть изменена договором.
Однако, даже уступив право проката производителю фонограммы, исполнитель сохраняет право на получение части вознаграждения, которое может быть получено производителем фонограммы от сдачи в прокат такой фонограммы (подп. 5 п. 2).
Последняя фраза подп. 5 п. 2 завершается отсылкой к ст. 39 Закона.
Эта отсылка — одно из нескольких «темных» мест, содержащихся в Законе. Толковать ее можно по-разному. Можно даже считать, что законодатель просто ошибся, что он хотел сделать отсылку к ст. 38, которая как раз относится к праву проката.
На наш взгляд, правильнее полагать, что законодатель отсылает здесь ко второй фразе п. 2 ст. 39: если соглашением между исполнителем и производителем фонограммы не предусмотрено иное, вознаграждение распределяется между ними поровну. Именно это правило следует применять к суммам за прокат, полученным производителем фонограммы. Остальные нормы ст. 39 не имеют отношения к подп. 5 п. 2 ст. 37.
14. Пункт 3 устанавливает существенные изъятия из права на воспроизведение.
Эти изъятия состоят в том, что в определенных случаях, указанных в этом пункте, право исполнителя на воспроизведение записи исполнения не действует, считается прекратившимся либо частично, либо целиком.
Закон называет два таких случая:
1) исполнитель дал согласие на запись своего исполнения для определенных целей. Представляется, что это могут быть, например, такие цели: показ по телевидению, трансляция по радио, продажа на звуконосителях (лазерные диски, компакт — кассеты и т.п.), продажа на видеоносителях, тиражирование и сдача в прокат на звуко- или видеоносителях.
Более того, исполнитель может разрешить запись для использования в любых целях.
Во всех этих ситуациях право исполнителя контролировать дополнительное или повторное воспроизведение записей этого исполнения для тех же целей прекращается: такая запись может воспроизводиться — для тех же целей — уже без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения (второй и третий абзацы п. 3);
2) запись исполнения была произведена без согласия исполнителя, но вполне законно, на основе норм ст. 42. Эта запись может воспроизводиться для тех же целей также без согласия исполнителя (четвертый абзац п. 3).
В обоих указанных случаях дополнительное или повторное воспроизведение могут производиться как тем лицом, которое осуществило первую запись исполнения, так и иными лицами.
15. В пункте 4 решен вопрос о том, кто является носителем исключительных исполнительских прав на использование исполнения.
Закон отвечает на этот

Следующая статья «

К тексту закона «