Сущность права.

1.Право как формальное равенство.

2.Право как равная мера свободы.

3.Право как справедливость.

Нерсесянц вводит принцип формального равенства, что отличает его теорию от всех остальных. Принцип равенства перед законом – ст. 19 КРФ. Сам закон в своем содержании уже не содержит равенства и, как следствие, все находятся в неравном положении. Принцип формального равенства – это не только реализация субъективных прав и свобод человека, но и само содержание. Государство – институционально-властная структура по реализации принципа формального равенства. Принцип формального равенства не соблюдается при подготовке нормативных актов. Например, реализация приватизационных чеков.

Равенство. Понятия равенство и неравенство – это корреспондирующие понятия, это формальные принципы социальных взаимоотношений. Они традиционны для всей мировой цивилизации, взаимоотношения между индивидами. Общество всегда не представляло себя какой-то однородной массой. Неравенство восходит к такому объективному признаку, как иерархичность, оно относится ко всему сущностному. В настоящее время трудно сказать, возможно ли общество с всеобщим равенством. В настоящее время нет однородного общества. И равенство, и неравенство предполагают друг друга, они неразделимы, так же, как право и обязанность. Существуют тенденции внутри системы. В этом проявляется общефилософский закон единства и борьбы противоположностей. Все противоположно. Равенство и неравенство создают динамическую стабильность. Равенство может быть естественное и др. Нерсесянц рассматривает равенство как некую абстракцию, предполагающую сознательное абстрагирование от тех различий, которые присущи приравниваемым объектам. Это не математическое уравнивание.

Уравнивающая и распределяющая справедливость. В настоящее время это разделение востребовано, в различных концепциях оно присутствует. Социализм – критикуем из-за его уравниловки. Правовое равенство не столь абстрактно как математическое. Т.к. математическое равенство предполагает абстрагирование от уравниваемых объектов. Основание уравниваемых объектов – свобода индивида (Нерсесянц). Свобода индивида поддается правовому осмыслению и нормативному регулированию. Степень свободы в норме права можно заложить и выразить в форме правоспособности и дееспособности, правосубъектности. По Нерсесянцу правовое равенство – это равенство свободных и равенство в свободе. Т.е. это общий масштаб для всех и равная мера свободы индивида. Осознание необходимости поступать наиболее рациональным образом у абсолютного большинства населения не было. Право – это математика свободы, рассчитывается степень свободы. Правовое равенство существует не в форме равенства перед законом, а именно как формальное равенство. Формальное (правовое) равенство отрицает существование фактического равенства, оно предполагает наличие фактического неравенства. Теория справедливости Джона Роллза.

Право – это нормативная форма выражения свободы, посредством реализации принципа формального равенства людей. Принцип правового равенства предполагает, что различные субъекты приобретают различные права, реальные их права – неравные. Равенство и неравенство согласованы по единому принципу. Принцип формального равенства – возможность приобрети определенные права. Это по существу правоспособность. Приобрести права в соответствии с общим масштабом.

Принцип формального равенства:

1.это равная мера;

2.равная мера свободы;

3.всеобщая справедливость;

4.государственно-правовая обязательность.

Этот принцип распространяется и на процесс законотворчества. Принцип формального равенства – это не только принцип деятельности государства, но и принцип его формирования.

Формальная равная мера – применяется к каждому субъекту права. Равная мера рассматривает предоставление субъектам права равных возможностей в реализации их способностей. В истории государства и общества был период, когда была возможность предоставления равных возможностей для каждого. Но впоследствии, эти возможности были нарушены. Теория равных возможностей должна дополняться теорией дифференциации.

Обеспечение равного пространства для соблюдения теории равных возможностей. Свобода – это объективное пространство для реализации способностей того или иного индивида. Равная мера свободы, свобода предполагает определенные рамки. «Моя свобода кончается там, где начинается свобода другого человека». Карл Поппер говорил, что если свободе не ограничивать рамки, то она исчерпает сама себя. Свобода беспредельной быть не может. В качестве примера он приводил процесс, который происходил в одном из судов Великобритании. Равная мера реализуется в равной мере свободы. Является сущностным признаком права.

Принцип формального равенства раскрывается в равной мере свободы и всеобщую справедливость, являющимися сущностными признаками права. Справедливости иным путем, чем правовым – не достигнешь. Общегосударственные обязательства – дополнения к сущностным признакам права.

Государственно-правовая обязательность исходит не от самого государства. Право не потому властно, что исходит от государства, а потому, что исповедует принцип формального равенства. Право является не следствием государственно-властной обязательности, а государственно-властная обязательность есть следствие права, под которым мы понимаем принцип формального равенства. Обязательность является следствием права, потому что право выражает всеобщее признание, право в такой форме и с таким содержанием поддерживается большинством общества, в этой связи оно требует государственно-властного закрепления. С учетом этого определение права можно сформулировать следующим образом: это соответствующая принципам формального равенства система норм, закрепленных или санкционированных государством и обеспеченная возможностями государственного принуждения. Различение и соотношение между правом и законом. Право имеет сущность в виде принципа формального равенства, а не просто произвол законодателя, т.о. подлежит исполнению только правовой закон, т.е. закон, содержащий в себе принцип формального равенства. Только правовой закон подлежит исполнению. Эта дефиниция права может выступать в качестве парадигмы (образца) для того, чтобы определять правовое или произвольное содержание актов ныне действующих, а также правовых систем прошлого.

Позитивация или материализация принципа формального равенства в том или ином нормативном акте зависит от многих обстоятельств.

Энтони Д’Аманто «Соотношение права и справедливости». Судить не по праву, а по справедливости. Предлагает изучать в университетах не право справедливость. Ситуация с двойной сплошной и ребенком. Закон – это оболочка, который должен иметь своим содержанием принцип формального равенства. Право – инструмент достижения справедливости. Инструмент можно заменить. Для того, чтобы это обрело всеобщую значимость, должно иметь обязательность. Принцип формального равенства обладает всеобщностью. Право носит не принудительный, а добровольный характер. Лишь те, кто нарушает – для тех право носит принудительный характер.

Государство – каким оно должно быть, каким оно должно соответствовать принципам. Чтобы государство устанавливало правовые законы, необходимо понятийно-правовое единство государства и права. Это выражается в том, что в основе построения государства должен лежать принцип формального равенства. Деятельность государства должна основываться на принципе формального равенства – относиться ко всем одинаково.

Любое государство, основанное на принципе формального равенства, выражает собой правовую форму общей или публичной власти. Такое государство можно называть правовым. Надо заметить, что трактовка правового государства в концепции Нерсесянца и современная трактовка – различаются. Современная концепция правового государства – конституционно закреплено, но для нас это мифическое понятие. Верховенство правового закона, разделение властей. Не можем говорить о реальном разделении властей. Реальное обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Чиркин, публикация в журнале «Государство и право». Права и свободы не обеспечены реально. Принцип формального равенства часто нарушается и вызывает негативную реакцию у населения.

Государство – правовая форма публичной власти по мнению Нерсесянца. Это правовое государство.

Антология права (учение о бытие права).

1. Нормативистская (позитивистская) антология права.

2. Естественно-правовая антология.

3. Философско-правовая антология.

Рассмотренные подходы позволяют подходить к праву с позиции антологии, гносеологии (учение о познании) и (учение о ценности).

Онто – сущное, логос – учение. Под антологией изначально понимали первую философию. Т.е. понятие антология в своем развитии и семантике, значении, прошло несколько этапов. Первоначально антология была первофилософией, метафизикой. В эпоху средневековья понятие антология использовалась для обоснования теологического учения о бытии, и служила доказательством религиозных истин, в частности, существовании Бога. Наиболее законченный вид это учение обрело в обосновании Фомы Аквинского, 13 век.

В последующем к антологии стали подходить с т.з. материалистической. Томас Гоббс, Джон Локк, а также идеалистические позиции – Кант, Гегель.

Учение о законах бытия. В контексте развиваемого нами учения о юридическом правопонимании, антология права проявляется в самом общем виде в различении и соотношении права и закона, где правом выступает объективная сущность в виде формального равенства, а законом – волевое установление. С этих позиций мы рассмотрим антологию права в понимании позитивистов в условиях естественно-правовых подходах и нормативистских.

фактическое — это неравенство, одно и тоже для всех, а люди разные и поэтому получается неравенство

а формальное равенство — это неравенство, но потому что люди разные — это учитывается и достигается равенство

формальное равенство — по сути регулятор равенства фактического

Лекции (немного дополненные Нерсесянцом). Равенство — определенная абстракция. Равенство и неравенство – два принципа существования всего окружающего. Характерно для всей мировой истории. На всех этапах исторического развития человечества присутствовало как равенство, так и неравенство. Общество никогда не представляло собой однородную массу, в нем всегда были и есть дифференцирующие признаки.

Неравенство само по себе в философском плане всегда восходит к такому объективному свойству всего сущего как иерархичность, которая предполагает соподчиненность различных уровней системы. Считается, что полного равенства нет нигде, ни в растительном, ни в животном мире, а наоборот обнаруживается всегда доминирование одних элементов над другими. Общество с полным или абсолютным равенством всех на практике не достижимо. Уравнивание вредно для перспективы развития общества.

В.С. Нерсесянц считает, что математическое равенство более позднее, чем юридическое (математическое равенство пришло из юридического), математическое равенство более абстрактное, а юридическое имеет основание. Пифагорейцы считали, что все поддается счету, социальные сферы тоже. Справедливость тоже поддается счету (например, цифра 4 – справедливое число, потому что это первый квадрат, то есть число, которое получено от умножения его на самого себя – воздаяние равным за равное). Справедливым будет равное за равное. Аристотель раскритиковал вышесказанное и разработал теорию уравнивающей справедливости – полное равенство для всех, это фактическое равенство, и теорию распределяющей справедливости – распределение по внесенному вкладу. В социальной сфере равенство – всегда правовое.

В этой связи В.С. Нерсесянц вводит принцип формального равенства. Он говорил, что правовое равенство – это равенство свободных и независимых друг от друга людей (субъектов права) и равенство в свободе, называя право математикой свободы. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных – последние не субъекты, а объекты права и на них принцип правового равенства не распространяется. Право – всеобщая и необходимая форма свободы в совместной жизни людей. В основе лежит то, что у людей формируется непонимание, что равенство имеет смысл формального равенства. Ведь правовое равенство, как и всякое иное, абстрагировано от фактических различий и поэтому с необходимостью носит формальный характер. Равенство имеет смысл и возможно только как формальное равенство.

Формальное равенство отрицает фактическое равенство, поскольку фактическое по существу не имеет объективных показателей. При пристальном рассмотрении – фактическое равенство имеет смысл лишь как отрицание формального, но не как нечто позитивное. Фактическое равенство – как круглый квадрат. Здесь смешение понятия фактический и формальный (равенство). Равенство имеет смысл лишь в контексте различения фактического и формального, как нечто отделенное от обозначаемых вещей (как слова отделены от вещей). Если формальное равенство отрицает фактическое, то и фактическое отрицает формальное. Фактическое несет в себе противоречия в самом понятии равенство, т.к. фактическое равенство – это, по сути, неравенство. Благодаря формальности равенство становится средством регуляции фактического неравенства.

История права = история эволюции формального равенства. Это исторически присущий праву принцип, который меняется в сфере и мере регуляции. Право – нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.

Принцип формального равенства предполагает, что обретаемые субъектами права, будут различны в силу того, что люди различны. И в этом случае благодаря праву, эти различия преобразуется в порядок равенства и неравенства, поскольку они образованы по единому основанию – принципу формального равенства. Признание различных индивидов формально равными – признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права. Формальное равенство – абстрактная свобода приобрести. Но это не означает равенства в уже приобретенных благах или объектах. При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей реально приобретенные права будут различны и будут неравными, т.к. все люди имеют жизненные различия, которые будут измеряться единым масштабом. Такое различие в приобретенных правах у разных лиц — необходимый результат как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального равенства.(Нерсесянц сравнивает 3 ситуации: право приобрести мастерскую в частную собственность имеют лишь некоторые (докапиталистич ситуация), во второй – все (капитализм), в третьей – никто в отдельности (социализм). В первых двух ситуациях все, кто формально равен, наделены правом приобрести, не зависимо от того, сделали ли они это в действительности. Во первой ситуации право – привилегия индивидов). В третьем случае (социалистическое общество) вобще отсутствует принцип формального равенства и свободы индивидов.Если нет принципа формального равенства, нет и права как такового. Равенство возможностей рассматривается как основной принцип организации любого европейского или американского общества. Американский ученый Джон Ролз в 1981 г. издал книгу «Теория справедливости» писал, что справедливости никак не достигнуть, но можно создать условия, чтобы люди стремились ее достигать (справедливость можно достичь только посредством равенства правоспособности).Различие в приобретаемых правах не отменяет принцип формального равенства. Свобода без равенства – феодальное государство (М.М. Журавлев примером называет и РФ). Равенство без свободы – социалистическое государство.Формы проявления равенства носят социально-исторический характер. Это и определяется особенностью различных форм реализации права, где место и роль права постоянно меняются. Принцип формального равенства – правовое начало, правовой принцип регулирования. Где есть право — есть принцип формального равенства. Нет права – нет данного принципа. Ролз ввел также принцип дифференциации; государство должно быть устроено так, что реализация возможностей успешного человека должна осуществляться при интересах менее успешных людей.Для чего В.С. Нерсесянц внес этот принцип? Для того, чтобы достичь того самого ожидаемого или необходимого равенства возможностей всех членов общества. Это принцип нарушается постоянно (сейчас начали привлекать губернаторов, надо, чтобы привлекали и министров, ведь в Европе могут привлечь и президента – М.М. Журавлев). Конечно, все люди разные, но равенство возможностей достигаемо, но и это привет к неравенству, только теперь результата, но это уже продвижение (продолжение) принципа справедливости. Еще человечество не изобрело, что бы реально уравнивало возможности. Никто не выбирает равенство возможностей. Тут изначально, от рождения неравенство возможностей. Введение этого принципа формального равенства — это поиск и попытка раскрыть тайну права.

НЕРСЕСЯНЦ

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, на­оборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирую­щей его системы норм) в качестве отличительной особенности пра­ва в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право — это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общест­венных отношениях.

Вместе с тем данный принцип — при всем историческом мно­гообразии и различии его проявлений — имеет универсальное зна­чение для всех исторических типов и форм права и выражает спе­цифику и отличительную особенность правового способа регулиро­вания общественных отношений свободных индивидов. Везде, где действует принцип формального равенства, там есть правовое на­чало и правовой способ регуляции: где действует право, там есть данный принцип равенства. Где нет этого принципа равенства, там нет и права как такового. Формальное равенство свободных инди­видов тем самым является наиболее абстрактным определением права, общим для всякого права и специфичным для права вообще.

Отличие равенства по Нерсесянцу и у нас сейчас. У нерсесянца сам закон должен содержать формальное равенство, у него равенство в праве, а не перед нормами права. Сам закон должен содержать принцип формального равенства. Как его реализовать и как его выявить – неизвестно, за что его и критикуют. Скорее он предполагал, что используя этот принцип – мы будем формировать государственные органы не по личному знакомству, а по подходящему или неподходящему.

Принцип формально равенства – его содержание составляет свобода человека. Равенство в свободе (в правоспособности).

Так, нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство смешивается с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, с уравниловкой и т. д. или, напротив,, ему противопоставляют так называемое «фактическое равенство». Подобная путаница всегда так или иначе носит антиправовой характер.

Что такое формальное (правовое) равенство, т. е. то, что отрицается «фактическим равенством», — это понятно, ясно и рационально выразимо. Того же самого никак нельзя сказать о «фактическом равенстве», т. е. про то, что им отстаивается. При ближайшем рассмотрении оказывается, что «фактическое равенство» имеет рациональный смысл лишь как отрицание (а именно — как отрицание формального, правового равенства), но как утверждение (как нечто позитивное) оно, «фактическое равенство», — величина иррациональная, «фантазм» типа «деревянного железа», вербальная конструкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство.

«Фактическое равенство» — это смешение понятий «фактическое» и «нефактическое» (формальное) и противоречие в самом понятии «равенства». Ведь «равенство» имеет смысл (как понятие, как регулятивный принцип, масштаб измерения, тип и форма отношений и т. д.) лишь в контексте различения «фактического» и «формального» и лишь как нечто «формальное», отделенное (абстрагированное) от «фактического» — подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет — от сосчитываемых предметов, весы — от взвешиваемой массы и т. д.

Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от «фактического») равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции «фактического», своеобразным формальным и формализованным «языком», «счетом», «весами», измерителем всей «внеформальной» (т. е. «фактической») действительности. Так обстоит дело и с формально-правовым равенством.

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право — это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.

⇐ ПредыдущаяСтр 2 из 24

Понятие «равенство» представляет собой определенную абст­ракцию, т. е. является результатом сознательного, (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объ­ектов и вместе с тем несущественность этих различий. (2 кг картофеля=2 кг гвоздей,)

Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса и т. д.) абстрагируется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видовых, родовых).

В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений играет ключевую роль и где равенство доведено до абсолютной абст­ракции количественных определений.

Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равен­ство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнива­ния различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспо­собности и правосубъектности. В этом и состоит специфика право­вого равенства и права вообще.

Правовое равенство — это равенство свободных и независи­мых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Там же, где люди делятся на свобод­ных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объек­там права и на них принцип правового равенства не распространя­ется.

По поводу равенства существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их основе, в конечной счете, лежит непонимание того, что равенство имеет ра­циональный смысл, логически и практически возможно в социаль­ном мире именно и только как правовое (формально-правовое, фор­мальное) равенство.

Исходные фактические различия между людьми, рассмотрен­ные (и регулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщего пра­вового принципа равенства (равной меры), предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах (неравных по их струк­туре, содержанию и объему прав различных индивидов—субъек­тов права). Право как форма отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных разли­чий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядо­чивает эти различия по единому основанию, трансформирует неоп­ределенные фактические различия в формально-определенные не­равные права свободных, независимых друг от друга, равных лич­ностей.

Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и не­равенство в праве) предполагающие и допол­няющие друг друга правовые определения и характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим раз­личиям и отличные от них. Принцип правового равенства различ­ных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос разли­чий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, со­гласованных по единому основанию и общей норме.

Признание различных индивидов формально равными — это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага, конкретные объекты и т.д., но это не означает равенства уже приобретенных конкрет­ных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т. д. Фор­мальное право — это лишь правоспособность, абстрактная свобод­ная возможность приобрести — в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции — свое, индивидуально-опреде­ленное право на данный объект. При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их ре­альными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т.д.) будут неравными: жизненные различия, измеряемые и оце­ниваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкрет­ному субъекту (в этом смысле — субъективных) правах. Такое раз­личие в приобретенных правах у разных лиц является необходи­мым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспо­собности. Различие в приобретенных правах не нарушает и не от­меняет принципа формального (правового) равенства.

Формы проявления равенства как специфического принципа правовой регуляции носят социально-исторический характер. Этим обусловлены особенности таких форм в различных социально-эко­номических формациях, на разных этапах исторического развития права, изменения объема и содержания, места и роли принципа правового равенства в общественной жизни.

Право как свобода

С принципом формального равенства связано и понимание права как формы общественных отношений.

Специфика правовой формальности обусловлена тем, что пра­во выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоот­ношениях общей норме. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их одинаковая, равная подчиненность общей норме определяют смысл и существо правовой формы бытия и выражения свободы.

Правовая форма свободы, демонстрируя формальный харак­тер равенства, всеобщности и свободы, предполагает и выражает внутреннее сущностное и смысловое единство правовой формаль­ности, всеобщности, равенства и свободы.

Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой формой, — как бы ни был узок этот правовой круг, — право выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц (различных по своему фактическому, физическому, умственному, имущественному положению и т. д.) одинаковый масштаб и мера. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений) масштаба и меры (а именно — меры свободы) означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого пра­вового круга).

Необходимая внутренняя взаимосвязь правового равенства и всеобщности правовой формы очевидна: правовая мера всеобща лишь в тех пределах и постольку, пока и поскольку она остается единой (и, следовательно, равной) для различных объектов измере­ния (регуляции), в своей совокупности образующих сферу этой все­общности, т. е. круг различных отношений, измеряемых общей (еди­ной) мерой. Всеобщность эта, следовательно, относительна, — она ограничена пределами действия единой меры в различных отноше­ниях. Само равенство здесь состоит в том, что поведение и положе­ние субъектов данного общего круга отношений и явлений подпа­дают под действие единой (общей, равной) меры.

Свобода индивидов и свобода их воли — понятия тождествен­ные. Воля в праве — свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от про­извольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право — это форма свободы людей, т. е. свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной интерпретации) присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве волеустановленных положе­ний (Аристотель, Гроций и др.), выражения общей воли (Руссо), классовой воли (Маркс и марксисты) и т. д.

Свобода, при всей кажущейся ее простоте, — предмет слож­ный и для понимания и тем более для практического воплощения в формах, нормах, институтах, процедурах и отношениях общест­венной жизни.

В своем движении от несвободы к свободе и от одной ступени свободы к более высокой ступени люди и народы не имеют ни приро­жденного опыта свободы, ни ясного понимания предстоящей свободы.

Поскольку свобода всегда связана с борьбой за освобождение от прежнего гнета, она прежде всего ассоциируется у большинства с самим процессом высвобождения от прошлого, со свободой от чего-то (или свободой против чего-то). При таком негативном вос­приятии свободы кажется, будто освобождение от некоторого из­вестного по прошлому опыту гнета — это освобождение на все бу­дущее от всего негативного и достижение абсолютной свободы и счастья. Подобные иллюзии, абсолютизирующие некую относитель­ную ступень и форму будущей свободы, не только типичны, но, видимо, и социально-психологически необходимы для надлежащей мотивации активной борьбы за нее против прошлого.

Нет слова, которое получило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово «свобода». Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого наде­лили тиранической властью; другие — право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи — право носить оружие и совер­шать насилие; четвертые — видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться сво­им собственным законам. Некий народ долгое время принимал сво­боду за обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это назва­ние с известной формой правления, исключая все прочие.

Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в об­щественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело.

Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свобо­ды. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая «свобода» без равенства — это идео­логия элитарных привилегий, а так называемое «равенство» без свободы — идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного «фактического равенства», подменой равенства урав­ниловкой и т. д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) — всегда произвол.

Отсюда и многоликость произвола (от «мягких» до самых же­стких, тиранических и тоталитарных проявлений). Дело в том, что у права (и правовой формы свободы) есть свой, только ему внут­ренне присущий, специфический принцип — принцип формально­го равенства. У произвола же нет своего принципа; его принципом, если можно так выразиться, является как раз отсутствие правово­го принципа, отступления от этого принципа, его нарушение и игнорирование. Бесправная свобода — это произвол, тирания, насилие.

Фундаментальное значение свободы для человеческого бытия в целом выражает вместе с тем место и роль права в общественной жизни людей. Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, уг­нетения и подавления — это одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выра­жения, существования и защиты этой развивающейся свободы. В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все боль­шего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс озна­чает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права.

Историческое развитие свободы и права в человеческих отно­шениях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей. Через механизм права — формального (правового) равенства — первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исто­рического развития преобразуется в свободных индивидов. Право­вое равенство делает свободу возможной и действительной во все­общей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопо­рядка.

Об этом убедительно свидетельствует практический и духов­ный опыт развития свободы, права, равенства и справедливости в человеческих отношениях.

Нередко свобода противопоставляется равенству. Здесь можно выделить несколько направлений критики равенства (по сути дела — правового равенства) с позиций той или иной концепции свободы.

Так, уже ряд софистов младшего поколения (Пол, Калликл, Критий) отвергали правовое равенство с позиций аристократиче­ских и тиранических представлений о свободе как праве «лучших» на привилегии и произвол, как праве сильных господствовать над слабыми и т. д. Аналогичный подход в XIX в. развивал Ф. Ницше.

Если речь действительно идет о свободе, а не о привилегиях, произволе, деспотизме, то она просто невозможна без принципа и норм равенства, без общего правила, единого масштаба и равной меры свободы, т. е. без права, вне правовой формы. Свобода не только не противоположна равенству (а именно — правовому ра­венству), но, напротив, она выразима лишь с помощью равенства и воплощена в этом равенстве. Исторический прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и развитие свободной, независимой, правовой личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений собственности, собственником средств про­изводства. Собственность является не просто одной из форм и на­правлений выражения свободы и права человека, но она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права. Где пол­ностью отрицается право индивидуальной собственности на сред­ства производства, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право.

Право как справедливость

Понимание права как равенства (как общего масштаба и рав­ной меры свободы людей) включает в себя и спра­ведливость.

В контексте различения права и закона это означает, что спра­ведливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость — внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. д.).

Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или не­справедливости закона — это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответст­вии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в соци­альном мире.

Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость потому собственно и справедлива, что воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую правомерность, т. е. существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы.

Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и сле­дует праву. Действовать по справедливости — значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права.

Другой, не менее важный, аспект единства справедливости и равенства как выражения соразмерности и эквивалента зафикси­рован в традиционном естественноправовом определении справед­ливости как воздаяния равным за равное.

В обобщенном виде можно сказать, что справедливость — это самосознание, самовыражение и самооценка права и потому вместе с тем — правовая оценка всего остального, внеправового.

Какого-либо другого принципа, кроме правового, справедли­вость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла спра­ведливости неизбежно ведет к тому, что за справедливость начина­ют выдавать какое-нибудь неправовое начало — требования урав­ниловки или привилегий, те или иные моральные, нравственные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, со­циальные, национальные, экономические и тому подобные пред­ставления, интересы, требования. Тем самым правовое (т. е. всеоб­щее и равное для всех) значение справедливости подменяется не­ким отдельным, частичным интересом и произвольным содержани­ем, партикулярными притязаниями.

При отрицании правовой природы справедливости по сущест­ву мы имеем дело с тем же самым, но уже применительно к спра­ведливости, т. е. с неправовой (антиправовой или внеправовой) спра­ведливостью. По логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон) несправед­ливо, а справедливость исходно представлена в том или ином внеправовом (социальном, политическом, религиозном, моральном и т. п.) начале, правиле, требовании.

Здесь, следовательно, справедливость права, если таковая во­обще допускается, носит производный, вторичный, условный ха­рактер и поставлена в зависимость от подчинения права соответст­вующему внеправовому началу. И поскольку такие внеправовые начала лишены определенности принципа правового равенства и права в целом, они неизбежно оказываются во власти субъективизма, реля­тивизма, произвольного усмотрения и частного выбора (индивиду­ального, группового, коллективного, партийного, классового и т. д.).

С позиций правовой всеобщности в равной мере значимой для всех, независимо от их моральных, ре­лигиозных, социальных, политических и иных различий, позиций и интересов, все эти внеправовые начала с представленными в них особыми потребностями, требованиями и т. д. — лишь особенные сферы в общем пространстве бытия и действия права и правовой справедливости, специфические объекты, а не субъекты справед­ливой правовой регуляции.

Право не игнорирует, конечно, все эти осо­бенные интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее признание, удовлетво­рение и защиту. А это возможно только потому, что справедли­вость (и в целом право, правовой подход и принцип правовой регу­ляции) не сливается с самими этими притязаниями и не является нормативным выражением и генерализацией какого-либо одного из таких частных интересов. Напротив, справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвышается над всем этим партикуля­ризмом, «взвешивает» (на единых весах правовой регуляции и пра­восудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их фор­мально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех пра­вовым мерилом.

В пространстве всеобщности и общезначимости принципа пра­вового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или не­правомерности всех прочих претензий на роль и место справедли-ности в этом пространстве. Отдавая каждому свое, правовая справедливость делает это единственно возможным, всеобщим и рав­ным для всех правовым способом, отвергающим привилегии и утверждающим свободу.

Тема 2.

Понятие права.

2.1. Типология правопонимания.

2.2. Понятие права: многообразие определений и единство понятия

Типология правопонимания

Вопрос о том, что такое право, имеет для философии права такое же фундаментальное значение, как и вопрос «что такое исти­на?» для философии и человеческого познания в целом. Ведь и в случае с правом речь тоже идет об истине — об искомой правовой истине, об истине применительно к праву. И именно потому, что речь идет об истине, вопрос «что такое право?» остается актуаль­ным и открытым для дальнейших поисков, несмотря на множество (прошлых и современных) глубоких ответов, приближающих к ис­комой истине, но не исчерпывающих ее и не завершающих процесс познания.

По существу именно для юридического правопонимания во­прос «что такое право?» является подлинным вопросом, действи­тельной проблемой. Для легистского же подхода такого вопроса в подлинном смысле не существует, поскольку для него право — это уже официально данное, действующее, позитивное право. У легизма здесь нет проблем, у него есть лишь трудности с определением (дефиницией) того, что уже есть и известно как право. Трудность эта главным образом состоит в том, что определение позитивного права (как определенная согласованная, непротиворечивая, обоб­щенная характеристика изменчивого и противоречивого эмпириче­ского материала действующего права) должно и соответствовать определяемому объекту, и вместе с тем быть свободным от его про­тиворечий, исключений и особенностей, которые как раз и сущест­венны для действующего права. Отсюда и та большая осторож­ность, с какой римские юристы относились к определениям и обоб­щенным характеристикам действующего права и его институтов.

Выделение на основе различения права и закона двух типов правопонимания (юридического и легистского), которые охватыва­ют все возможные трактовки права, включая и различные прежние и современные философско-правовые концепции понятия права, не означает, конечно, отрицания значительных различий между раз­ными подходами и концепциями внутри самих этих типов правопо­нимания. Это обстоятельство необходимо особо отметить в связи с распространенным предрассудком, будто любой вариант различе­ния права и закона носит естественноправовой характер и исходит из признания той или иной версии естественного права. На самом деле право в его различении с законом — это не обязательно имен­но естественное право, так что естественноправовая концепция — лишь частный случай (исторически наиболее распространенный, но далеко не единственный) юридического типа правопонимания, подобно тому как различение естественного права и позитивного права — тоже лишь одна из многих возможных версий различения нрава и закона.

Это лишь с точки зрения легистского правопонимания (внутри которого тоже имеются различные направления), сводящего право к закону и считающего правом лишь позитивное право (отсюда и «юридический позитивизм» как одно из исторических наименова­нии этого типа трактовки права, хотя точнее было бы говорить здесь о «легистском позитивизме»), право в его различении с позитивным правом — это «естественное право».

Но в самих непозитивистских вариантах правопонимания пра­во (в его различении с законом) обозначается в разных концепциях по-разному: как естественное право, как «природа вещей», как «ра­зумное право», как «философское право», как «идея права» и т. д. Также и закон (в его различении с правом) обозначается то как «волеустановленное право», то как «официальное право», то как «позитивное право» и т. д.

Для юридического правопонимания право это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и са­мостоятельное, обладающее своей собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, сло­вом — своим принципом. Этим принципом права является принцип формального равенства, выражающий существо и особенности пра­ва, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов.

Развиваемую в данном учебнике (в рамках сформулированной нами общей теории различения и соотношения права и закона и юридического типа правопонимания) концепцию правопонимания (и соответствующего философско-правового подхода) можно назвать юридико-либертарной (или либертариой), поскольку, согласно дан­ной концепции, право — это всеобщая и необходимая форма сво­боды людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жиз­ни возможна и действительна лишь как право и в форме права.

Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, — это выражение смысла и принципа правовой свободы индивидов и, сле­довательно, исходной основы и отличительной особенности всякого права, т. е. это лишь необходимый минимум права, то, без чего нет и не может быть права вообще, в том числе и правового закона.

Более конкретно смысл и особенности либертарной концепции правопонимания (в ее соотношении с естественноправовым подхо­дом) можно пояснить, например, в контексте характеристики «по­зитивного права» при социализме. С позиций либертарного правопонимания, которое является именно строго юридическим подхо­дом (и вообще минимальным требованием любого собственно юри­дического подхода), ясно, что законодательство при социализме — это неправовое законодательство; соответственно и у так называе­мого «социалистического права» отсутствует минимально необхо­димое качество права, представленное в правовом принципе фор­мального равенства и свободы индивидов.

Специфика либертарной концепции состоит, в частности, в том, что в ней нет присущего естественноправовым представлениям дуа­лизма одновременно действующих систем «правильного» (идеаль­ного, должного, естественного и т. д.) права и «неправильного» пра­ва. На самом деле при социализме (также согласно либертарному правопониманию) фактически есть и действует (причем так, как оно и может действовать) лишь так называемое «социалистическое право» (т. е. советское законодательство), которое не только не яв­ляется правом, но и (с учетом объективных реалий социализма) не может быть таковым.

Конечно, констатируя неправовой характер «социалистического права» и законодательства, либертарная концепция правопонима­ния осуществляла определенную критическую функцию по отно­шению к сложившейся ситуации. Но это для данной концепции, как и для общей теории правопонимания, не цель и не самое важное. Главная и основная ее функция — объяснительная, научно-позна-иательная. И в этом плане она ориентирована на выяснение тех схгношений и условий, которые объективно необходимы для нали­чия и действия права.