Источником права в материальном смысле являются

Источник права в материальном смысле: материальные общественные отношения, обуславливающие содержание норм права, формы собственности.

В идеальном смысле: совокупность юридических идей, обуславливающих содержание норм права, т.е правосознание. Идеи ученых юристов, которые оказывают влияние на право.

Источник и форма права совпадают. Под формами (источниками) права понимают – способы выражения и закрепления правовых норм.

Источник права — это форма в которой объективировано правило поведения.

Внутренняя форма: Способ связи элементов составляющих содержание. Система права(отрасли, подотрасли…).

Внешняя форма права: Связь данного объекта с другим. Источники форм права.

В юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права». Кроме того, существует еще категория «правовая форма».

Правовая форма отражает всю правовую реальность. Это понятие используется для обозначения связи права с иными социальными процессами. В данном случае внимание акцентируется на юридических свойствах правовых явлений, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные отношения. В этом случае речь идет о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения.

Категория же «форма права», как наиболее широкая, отражает всю юридическую реальность, складывающуюся в обществе, все ее элементы, опосредующие экономические, политические, хозяйственные, культурные и иные фактические отношения, т.е. данный способ производства и обмена, данный тип экономического базиса. Соотносится она только с содержанием права. Ее назначение — упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

Под формой права подразумеваются, как уже говорилось, определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли). К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Под внешней – объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» – истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности.

Источники права — обстоятельства, питающие появление и действие права. Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось — в «идеологическом смысле»); в) источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.

Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание.

Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Иными словами, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Надо, однако, отметить, что некоторые исследователи предлагают четко различать форму и источник права. С этой точки зрения, источник права представляет собой деятельность государственных органов по формированию правовых норм; сами же акты, содержащие юридические нормы, являются различными формами права. Полагаю, что вряд ли есть резон отрывать процесс правообразования от его результата. (Матузов, Малько, Бабаев)

В советской правовой теории значительное место занимала дискуссия о правильности терминов, обозначающих соответствующие понятия, — «источник права» или «форма права». Одни ученые признавали более правильным употребление термина «форма права» (А. ф. Шебанов), другие — склонялись к термину «юридический формальный источник права» (С. А. Голунский, С. Ф. Кечекьян, М. С. Строгович, С. Л. Зивс). Предлагалось также отличать «источник права в материальном смысле» (материальные условия жизни и волю господствующего класса) от источника права «в формальном смысле», то есть от формы объективного выражения и закрепления обязательности правовых норм.

Термины «форма права» и «источник права» употребляются при освещении данной темы в одном и том же значении — внешней формы объективации, выражения права или нормативной государственной воли, а не все возможные значения понятий «форма» или «источник» применительно к праву.

Значение термина «источник права» в юридическом смысле следует понимать только как специфическую форму выражения правовых норм и придания им значения обязательности. Как отмечали советские теоретики права, термин «источник права» специальный и условный, но он является удобным в употреблении и к тому же традиционным5 для мировой юриспруденции.

Термин «форма» или «формы» менее удачен для выражения названного явления или свойства права, так как он гораздо более многозначен (внутренняя и внешняя формы, особенности языка законодательства, его систематизация и т. п.). Советский теоретик права Б. В. Шейндлин насчитал пять значений термина «форма»,применимых к праву6. А в те годы не были еще известны некоторые современные аспекты широкого понимания права. Не были развиты тогда и исследования о законодательной технике.

Таким образом, юридическими источниками, или формами, права являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве.

Данное понятие источника права необходимо отличать от понятия источника, порождающего или объективно обусловливающего возникновение правовых норм (т. е. причины возникновения правовых норм). В таком контексте источник — не «форма выражения», а корень, исток возникновения, укрепления и развития тех или иных норм права или даже целых правовых систем.

Приведенное понятие юридического источника права и его отличие от других аспектов формы права, а также от «истоков» (причин) возникновения правовых норм было весьма развернуто и обосновано в дореволюционной русской теории права. Так, Н. М. Коркунов видел значение понятия «источник права» (в юридическом смысле. — А. М.) прежде всего в том, что «… с его помощью всякий может определить наперед, с возможной точностью, при соблюдении каких обязательных правил он может быть обеспечен от притязания со стороны других… Именно эти формы объективированияюридических норм, служащие признанием их обязательности… называются источниками права». При этом он отличал данное понятие источника от «силы, творящей право», ибо «законодатель непроизвольно творит право», а кроме того, от субъективного правового сознания и таких понятий, как «природа вещей», «справедливость», и даже от «науки права», поскольку понимание этих категорий разными людьми различно и само по себе не может служить мерой общеобязательности2. Аналогично объясняли значение понятия «источник (форма) права» Е. Н. Трубецкой, В. М. Хвостов3. Напротив, . Ф. Шершеневич, признавая, что название источника права издавна носят те формы, в которых выражаются нормы права, предпочитал термин «формы права». (Марченко)

В юридической литературе выражение «источник права» используется в двух различных значениях — в значении «материального источника права» (источника права в материальном смысле) и в значении «формального источника права» (источника права в формальном смысле).

Под «материальным источником права» при этом имеются в виду причины образования права, т.е. все то, что, согласно соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, — те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д.

Под «формальным источником права» имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права. (Нерсесянц)

Источники (формы) права — это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.

Конкретизация понятия «форма (источник) права» в современной теории государства и права осуществляется в нескольких аспектах:

а) в материальном смысле под формой (источником) права понимаются экономические, социальные условия жизни общества, которые определяют государственную власть и выступают правообразующей силой общества;

б) в идеологическом смысле — понимаются совокупность идей, правовое сознание, концепции, политико-правовые воззрения и т. п.;

в) форма (источник) права как способ внутренней структуризации и закрепления правовых велений рассматривается в виде внутренней формы права;

г) в формально-юридическом его значении форма (источник) права есть совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти, именно здесь выделяют такие разновидности источников, как юридический прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой акт и нормативный договор;

д) гносеологический форму (источник) можно рассматривать как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т. д.).

Во-первых, несмотря многозначность и неопределенность этих терминов, они имеют разную этимологическую природу, а именно: источник характеризует происхождение, генезис какого-либо явления, своего рода его «производящее начало»;5 форма же характеризует способ организации содержания, его внешнее проявление. В связи с последним необходимо заметить, что деление формы на внутреннюю — как совокупность способов образования нормы и объединения их в систему6 и внешнюю — как способ возведения формирования, «документирования» государственной воли — не имеет под собой существенного основания.

Если признать, что содержанием выступает сама норма права, то понятие внутренней формы права включает в себя четыре самостоятельных явления (причем, несомненно, более основательно проработанные) общей теории государства и права: структура нормы права (отображает строение, устройство первичного и уникального элемента права), система права (отражает взаимовлияние норм, распределение их по отраслям и институтам) отражают «статику», а правотворчество и систематизация — состояние динамики права.

Деление формы на внешнюю и внутреннюю, таким образом, устраняется, и внешняя форма сводится к форме права как понятию, отображающему набор способов фиксирования уже произведенных источником права норм. В этом случае под формами права и следует понимать юридический прецедент, нормативно-правовой акт, правовой обычай и нормативный договор.

Во-вторых, отождествление источника и формы права приводит к необходимости совместного рассмотрения совершенно разных по своей природе явлений, начиная от источника (формы) как материальных условий жизни общества, включая формально-юридический смысл этих терминов, и заканчивая источником (формой) в плане познания истории развития права. Найти общие основания для объединения вышеописанных явлений вряд ли представляется возможным, поскольку данные явления относятся, по сути дела, к разным уровням познания, а именно к научному, т. е. формально-юридическому аспекту вопроса (формы права), и философскому — вопросы генезиса, происхождения права (его источник).

Разграничив источник и форму как соответственно происхождение и образование права, нетрудно заметить, что при нормативном подходе (где источником является сама норма), а также при сведении источника к исключительно государственной воле рассматриваемые понятия действительно совпадают, в чем и видится главная причина отождествления источника и формы в отечественной правовой мысли. (Калинин, Комаров)

Иные формы права:

Правовые принципы — основные начала, исходные положения права — применяются в случаях, когда нет конкретной нормы, регулирующей данное или сходное общественное отношение. Существуют не во всех правовых отраслях.

Правосознание населения — одно из проявлений сознания, которое отражает правовую действительность сквозь призму должного, т. е. того, какой она должна быть.

По широте охвата различают следующие виды правосознания:

общественное — взгляды, теории, убеждения, которые распространены в данном обществе;

групповое — взгляды, теории, убеждения, которые отражают положение данной группы в обществе;

индивидуальное — содержит групповое правосознание, скорректированное личным жизненным опытом.

Юридическая доктрина — система научных юридических знаний и основанных на них убеждений.

Юридическая доктрина как источник права — это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Юридическая доктрина была значимым источником права в Древнем Риме. В V в. до н. э. в специальном законе о цитировании утверждалось, что на труды пяти выдающихся римских ученых-юристов можно ссылаться как на закон.

В настоящее время широкое распространение юридическая доктрина получает в мусульманском праве, где труды юристов по толкованию Корана рассматриваются как источник права.

Ученые полагают, что в настоящее время юридическая доктрина источником права не является.

Обязательные доктринальные правоположения принято называть «правом юристов». Юридическая доктрина была основным источником континентально-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государственное нормотворчество). Но и после этого юридическая доктрина остается одним из источников в системах романо-германской правовой семьи. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права. (Нерсесянц)

Религиозный памятник в качестве источника права — это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). Так, Коран и сунна (изречения пророка Мухаммеда) являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) — это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права. Поэтому нельзя смешивать, например, индусское право с национально-государственной системой права Индии, а мусульманское право — с системой права того или иного государства, население которого исповедует ислам.

Лекции:

Коран(с арабского то что читают) – священная книга ислама всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Мухаммеда, произнесенных им в Мекке и Медине.

На втором месте Сунна – мусульманское священное придание, рассказывающие о жизни пророка, сборник норм и традиций, связанных с поведением и высказываниями пророка, которые должны служить образцами для мусульман. Включает слова и действия не только Мухаммеда, но и его сподвижников.

Иджма – сходится на чем либо, решать что либо

Кийяс – измерение

Иджма – согласное мнение наиболее авторитетных знатоков Ислама по различным вопросам религиозного права, общественной жизни.

Кийяс – применение права по аналогии.

Кади — судьи

Источник права — внешняя форма выражения и закрепления правил поведения общественного характера. Источники права — официальные письменные документы, изданные от имени государства, в которых фиксируется содержание отдельных правовых норм, институтов, отраслей права.

С теоретической стороны есть несколько смысловых нагрузок в определении источника права.

Источник права в материальном смысле – материальные общественные отношения, обусловливающие содержание норм права.

Источник права в идеальном смысле – совокупность идей, обусловливающих содержание правовых норм.

Источник права в формальном (специальном юридическом) смысле – собственно форма права.

4.3.2.Формы права: понятие, виды, характеристика

1. Правовой обычай – санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. Наиболее древняя форма права. Признается источником права тогда, когда закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые народом. Санкционирование правового обычая осуществляется путем отсылки правовой нормы к обычаю, а не в текстуальном его закреплении в законе.

2. Судебный прецедент – судебное или административное решение, вынесенное по конкретному юридическому делу, принимаемое за аналогию при разрешении подобных дел, возникающих в будущем. Указанному решению придается характер общего правила (нормы).

3. Договор нормативного содержания– двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества, содержащее нормы права.

Виды договоров нормативного содержания:

а) по количеству участников:

— двусторонние;

— многосторонние.

б) по предмету правового регулирования:

— в международном праве;

— в конституционном праве;

— в гражданском праве;

— в трудовом праве;

— в иных отраслях права.

4. Правовая доктрина– различные научные труды, на основе которых правоприменительный орган принимает решение по конкретному юридическому делу.

5. Нормативно–правовой акт – юридический акт, принятый компетентными субъектами правотворчества и содержащий нормы права. Является доминирующим источником права.

Признаки нормативно-правового акта:

а) исходит от компетентных правотворческих органов, наделенных соответствующей компетенцией;

б) принимается в четко обозначенном процедурном порядке;

в) содержит в себе юридические нормы, которые этим актом устанавливаются, изменяются или отменяются;

г) имеет установленную форму и реквизиты, порядок вступления в силу и сферу действия;

д) может быть быстро отменен полностью или изменен частично в зависимости от социальных потребностей и процессов;

е) систематизирован определенным образом;

ж) поддерживается и охраняется государством.

В целом нормативно-правовые акты составляют единую систему, где каждый отдельный акт занимает строго определенное место в соответствии с его юридической силой, зависящей от уровня властной компетенции субъекта, принимающего этот акт.

Виды нормативно-правовых актов:

1. В зависимости от субъектов правотворчества, принимающих правовой акт:

— нормативно-правовые органов государственной власти и местного самоуправления;

— нормативно-правовые, принимаемые в порядке референдума.

2. В зависимости от сферы действия:

— общефедеральные;

— субъектов федерации (региональные);

— органов местного самоуправления;

— локальные.

3. В зависимости от срока:

— неопределенного действия;

— временные.

4. В зависимости от юридической силы:

— законы;

— подзаконные.

Закон –нормативно-правовой акт, принимаемый высшими представительными органами государства по строго определенной процедуре, имеющий высшую юридическую силу и содержащий первичные нормы для регулирования различных групп общественных отношений.

Законы имеют четкий порядок принятия, включающий указание на лиц с правом выступать с законодательной инициативой, порядок подписания, опубликования и вступления в законную силу.

Закон содержит исходные юридические нормы, закрепляющие наиболее важные элементы регулируемых отношений и составляющие базу для установления механизмов регулирования иными нормативно-правовыми актами.

Закон обладает высшей юридической силой, в соответствие с которой ему не могут противоречить иные нормативные акты.

Дата добавления: 2015-10-27; просмотров: 1806 | Нарушение авторских прав | Изречения для студентов

Источник (форма) права – это способ, с помощью которого закрепляются (находят внешнее выражение) нормы права.

Различают источник права в материальном и формальном (юридическом) смысле. Источник права в материальном смысле — это сами общественные отношения, то есть материальные условия жизни общества, система экономических отношений, существующие в обществе формы собственности и т.п. Источник права в формальном (юридическом) смысле — это способ закрепления и существования норм права.

В теории выделяются следующие источники права в формальном смысле:

нормативно-правовой акт;

нормативный договор;

правовой прецедент (судебный или административный прецедент);

правовой обычай;

религиозные догмы;

правовая доктрина;

принцип права;

правосознание.

57 Предмет и метод теории государства и права

Теория государства и права — это система обобщенных знаний об основных и общих закономерностях государства и права, об их сущности, назначении и развитии в обществе.

Предметом изучения теории государства и права являются общие и специфические закономерности возникновения, развития и функционирования государственно-правовой организации общества.

В системе юридических наук общая теория государства и права дает наиболее широкие по объему и глубокие по содержанию знания государственно-правовых явлений. Эти знания фиксируются в понятиях и теоретических конструкциях, более обширных и абстрактных по сравнению с понятиями иных юридических наук.

Выводы и положения теории государства и права выступают как единые теоретические основания и главные ориентиры при разработке отраслевыми науками специальных вопросов.

Метод науки — это способ изучения, выражающий общие исходные позиции и подход к данным явлениям.

Методология теории государства и права включает в себя систему разных методов, логических приемов и средств познания государственно-правовых явлений.

Основными методами изучения теории государства и права являются: логический, исторический, системно-структурный, сравнительный, статистический и др.

Логический и исторический методы определяют порядок и последовательность выработки определений, понятий, категорий, входящих в содержание теории. При логическом способе исследователь проводит анализ и сопоставление понятий о предмете с современными ему историческими фактами, событиями, процессами, с современной ему фазой развития предмета. Исторический метод предполагает критический анализ и сопоставление суждений, понятий и категорий с теми историческими фактами, событиями, процессами, в ходе осмысления которых эти суждения, понятия, категории возникали, формировались.

Системно-структурный метод познания позволяет увидеть в государстве и праве органическую .взаимосвязь их признаков и элементов.

При сравнительном методе сопоставляются различные государства, законы разных эпох и юридических систем.

Статистический метод дает возможность получить знания о количественных характеристиках государства и права.

Источники права — это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.

Понятие «источник права» употребляется в юридической литературе в трёх значениях:

1) материальный источник права – это система объективных потребностей общественного развития, в частности, общественные отношения и интересы, нуждающиеся в юридическом оформлении;

2) идеальный источник права – это отражение материального источника права в правосознании законодателя и иных субъектов правотворчества, осознание ими объективных потребностей общественного развития;

3) юридический источник права – это юридически оформленный результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития. Иначе говоря, юридический источник права — это форма права. Понятие «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне.

Виды форма (юридических источников) права:

1) правовой обычай –стихийно сложившееся устойчивое правило поведения, санкционированное государством. В древности, в условиях отсутствия или низкой грамотности население, правовой обычай был основной и зачастую единственной формой права. В современном мире правовой обычай используется редко: в гражданском праве (неписанные обычаи делового оборота), в международном праве (дипломатические обычаи);

2) юридический (судебный или административный) прецедент –решение по конкретному делу, которому придана нормативная сила и которое служит образцом для решения аналогичных дел. Юридический прецедент распространен в Великобритании и США, используется международной юстицией. Своеобразным вариантом прецедента в странах романо-германского типа права является судебная практика, которая углубляет понимание закона и служит дополнительным источником при принятии решений;

3) нормативно-правовой акт– письменный документ, изданный в установленном порядке компетентным органом государства и содержащий правовые нормы общего характера. Общий характер предписаний отличает нормативно-правовой акт от юридического прецедента. В системе права Украины и большинства других стран нормативно-правовой акт является основным источником права;

4) нормативный договор –это соглашение между двумя и более субъектами правотворчества, содержащее обязательные для них предписания. Нормативный договор является основной формой в системе международного права, реже используется в национальных системах права (например, Федеративный договор Российской Федерации 1992 г.);

5) юридическая доктрина –это научно оформленные концептуальные идеи, направленные на совершенствование права, содержащиеся в трудах ученых-юристов. В системе национального права Украины и некоторых других стран юридическая доктрина используется при разработке новых законов. В системе международного права юридическая доктрина используется как самостоятельный, хотя и вспомогательный, источник;

6) религиозный текст –это священная для верующих книга или послание главы церкви (религиозной организации), содержащие, наряду с религиозными, правовые нормы. Точнее говоря, в таком тексте религиозные и правовые предписания составляют неразрывное единство. Примером может служить Библия, Тора, Коран, энциклики римского папы и т.д.

В различных правовых системах соотношение и взаимодействие между источниками права имеет свои особенности. Например, в правовой практике в Украине не используются религиозные тексты, исключительно редко применяются юридический прецедент и правовой обычай. Например, в ряде государств Африки и Латинской Америки правовые обычаи сохраняют свое значение и является основой правовой системы. В Англии основной формой права остается юридический прецедент. Основными источниками мусульманского права являются Коран и Сунна (жизнеописание пророка Мухаммеда).