ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

Закон, доктрина, практика, образование: эффект интеграции и конвергенции

Ольга Александровна ТАРАСЕНКО,

доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) olga201175@gmail.com 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9

© О. А. Тарасенко, 2018

ИЗУЧЕНИЕ КАТЕГОРИИ «ПРАВОСПОСОБНОСТЬ КРЕДИТНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ» СКВОЗЬ ПРИЗМУ ЗАКОНА, ДОКТРИНЫ И ПРАКТИКИ

Аннотация. В юридической доктрине отсутствует единая парадигма о характере правоспособности кредитных организаций, при этом вопрос о допустимости той или иной сделки зачастую становится предметом обсуждения банковских юристов и судей. Острота научной дискуссии и практическая востребованность исследуемой проблемы подтолкнули нас к идее изучения этой категории в образовательном процессе. В качестве образовательных технологий, используемых на практическом занятии, были выбраны групповая дискуссия и анализ конкретных дел. Ключевые слова: правоспособность кредитной организации, специальная правоспособность, ФГОС ВПО, магистратура, групповая дискуссия.

DOI: 10.17803/2311-5998.2018.43.3.024-032

O. A. TARASENKO,

THE STUDY OF THE CATEGORY «COMPETENCE OF CREDIT INSTITUTIONS» THROUGH THE PRISM OF THE LAW, DOCTRINE AND PRACTICE

•МШН1Ж Ттршотика О. А

Приказом от 14 декабря 2010 г № 1763 «Об утверждении и введении в действие федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «магистр»)1 были утверждены требования к условиям реализации основных образовательных программ магистратуры. Так, в соответствии с п. 7.12 ФГОС ВПО в вузе должно быть предусмотрено применение инновационных технологий обучения, развивающих навыки межличностной коммуникации, необходимые юристу личностные и профессиональные качества путем проведения групповых дискуссий, анализа деловых ситуаций, преподавания дисциплин в форме авторских курсов по программам, составленным на основе результатов исследований научных школ вуза.

Учитывая данные требования, которые одновременно предоставляют преподавателю-исследователю большие возможности в части формирования авторских курсов, в учебную дисциплину «Теория и практика применения банковского законодательства», реализуемую в рамках магистерской программы «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист»), был включен вопрос об изучении категории «правоспособность кредитной организации» сквозь призму закона, доктрины и практики.

Данная проблематика исследовалась нами при написании докторской диссертации2, поскольку категория «правоспособность кредитных организаций» является одной из фундаментальных, одновременно играя колоссальную роль в практической банковской деятельности, ибо проблемным аспектом осуществления сделок, не поименованных в ст. 5, 6 Федерального закона от 2 декабря 1990 г № 395-ФЗ «О банках и банковской деятельности»3 (далее — Закон о банках), является их допустимость. Вместе с тем ни доктрина, ни судебная практика к однозначному пониманию этой категории не пришли. В связи с этим и была предпринята попытка разобраться в виде, содержании и пределах допустимости правоспособности кредитных организаций.

Итак, начнем с того, что правоспособность кредитной организации представляет собой частный случай правоспособности юридического лица. В соответствии со ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, ш соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных □ документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие Н организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, Д предусмотренных законом, могут иметь права и нести обязанности, необходи- □ мые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. т Таким образом, ст. 49 ГК РФ подразумевает, что унитарные предприятия, неком- И мерческие организации и отдельные, прямо указанные в законе коммерческие А

организации имеют специальную правоспособность. В соответствии с этим ст. 52 П

□

□

Т

1 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2011.

№ 14. >

2 Тарасенко О. А. Предпринимательская деятельность субъектов банковской системы

России (правовой аспект) : дис. … д-ра юрид. наук. М., 2014. р

СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

ЗОВАНИЕ

___а» I-,ГТНШ. Шёл г

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

26 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ / /_J ) УНИВЕРСИТЕТА

L-—^ и мени O.E. Кугафина (МПОА)

ГК РФ устанавливает, что в учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и других коммерческих организаций, должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица.

Таким образом, законодатель различает лишь общую и специальную правоспособность юридического лица. Причем под общей правоспособностью, взяв за основу ст. 49 ГК РФ, большинство ученых понимают возможность заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законом. Относительно понятия, содержания и иных видов правоспособности в науке развернулась дискуссия, хорошо иллюстрируемая на примере кредитных организаций.

Позицию, согласно которой кредитные организации обладают частично ограниченной общей правоспособностью, отстаивает д. ю. н., профессор, заведующий кафедрой банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Л. Г. Ефимова. Согласно ее рассуждениям коммерческие организации, наделенные общей правоспособностью, в практической жизни вынуждены специализироваться, причем одни по собственной воле, другие — по воле законодателя. Последняя ситуация сложилась в отношении кредитных организаций, которым запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Отсюда следует, что кредитные организации не обладают общей правоспособностью в полном объеме. Но поскольку законодательство не содержит никаких иных ограничений на свободный выбор кредитными организациями каких-либо видов деятельности и совмещения их с банковскими операциями и сделками, нет оснований для вывода об их специальной правоспособности. Очевидно, речь идет лишь о частичном ограничении общей правоспособности кредитных организаций путем введения для них запрета заниматься определенными видами деятельности4.

Е. С. Ананских характеризует правоспособность банков как специальную, усматривая ее проявления в том, что им запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, а также введением особого порядка регистрации банков и лицензирования их деятельности. В содержание специальной правоспособности коммерческих банков Е. А. Ананских включает лишь определенные банковские операции5.

А. Я. Курбатов считает, что правоспособность (правосубъектность) кредитных организаций обладает признаками, характерными для исключительной правосубъектности, и заключает, что кредитные организации реализуют гражданскую правосубъектность путем осуществления банковских операций, банковских сделок, операций с ценными бумагами, иных сделок и видов деятельности, в соответствии с законодательством6.

4 Ефимова Л. Г. Банковское право. М. : Статут, 2010. Т. 1 : Банковская система Российской Федерации. С. 273.

•МШН1Ж Ттршотика О. А

Сторонниками смешанной правоспособности кредитной организации являются Г А. Тосунян, А. Ю. Викулин и А. М. Экмалян, которые полагают, что принципы правоспособности не существуют изолированно друг от друга — в том смысле, что на одно и то же юридическое лицо могут одновременно распространяться не один, а несколько принципов7.

Обсуждаемая проблема потребовала особого изучения, в связи чем нами и была обнаружена возможность альтернативной интерпретации законодательных и судебных положений.

Обратим внимание, что, поскольку законом формулируется лишь содержание общей и специальной правоспособности, именно один из этих видов видится перспективным и для характеристики правоспособности банков. Вместе с тем нельзя не отметить (и это было выявлено на практических занятиях), что часть аудитории при беглом взгляде на проблему склонна характеризовать правоспособность кредитных организаций как исключительную. В связи с этим критический анализ данной теории также попал в фокус научного исследования.

Отметим, что российское законодательство ввело в оборот термины «исключительный вид деятельности», «исключительная деятельность». На этом основании, по мнению ряда ученых, необходимо выделять правоспособность исключительную, важнейшие признаки которой заключаются в возможности осуществлять определенный вид деятельности при одновременном запрете на иные виды предпринимательской деятельности. Мы считаем, что выделение нового вида правоспособности является недостаточно обоснованным по нижеследующим причинам.

Основополагающей характеристикой исключительной правоспособности называется возможность осуществлять определенный вид деятельности. Как известно, для кредитных организаций исключительным видом деятельности являются банковские операции. Однако правоспособность кредитной организации ими не исчерпывается, поскольку ей разрешены к осуществлению сделки, указанные в ст. 5, 6 Закона о банках. Данные сделки не являются банковскими в собственном смысле, поскольку не обладают признаком исключительности (например, лизинг, факторинг, поручительство, оказание консультационных услуг и др.). ш

Таким образом, на пути квалификации правоспособности банка в качестве □

исключительной встают законодательные препоны, которые сторонники этой Н

точки зрения вынуждены как-то обходить. Например, А. Я. Курбатов, включая Д

в содержание исключительной правосубъектности кредитных организаций иные □

сделки, предусмотренные ч. 4 ст. 5 Закона о банках, делает вывод о том, что под т

иными сделками понимаются все сделки, прямо не запрещенные кредитным ор- И

ганизациям и не связанные с осуществлением ими производственной, торговой А

и страховой деятельности. Поскольку это входит в противоречие с определением П

исключительной правоспособности, автор предлагает коррекцию законодатель- А

ства8. Таким образом, можно констатировать, что теория об исключительной Т

правоспособности кредитных организаций неорганично вписывается в рамки И

л

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

8 Курбатов А. Я. Указ. соч. С. 111. ЗОВАНИЕ

_ __tn^^b I / I I Ы l/l IS

28 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ УНИВЕРСИТЕТА

L-—^ и мени O.E. Кутафина (МПОА)

действующего правового поля. Она представляет собой идеальную модель исследователя, которая de facto не соответствует законодательству и банковской практике.

Представляется верным определять вид правоспособности кредитных организаций и очерчивать ее пределы, прибегая к комплексному толкованию законодательства. На наш взгляд, перечисленные в ст. 5, 6 Закона о банках сделки кредитной организации допустимо называть «сопутствующие виды деятельности». Вводя этот общий термин, мы руководствуемся абз. 2 п. 4 ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»9 и абз. 3 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»10, которые устанавливают, что «если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности предусмотрено требование о занятии такой деятельностью как исключительной, то общество в течение срока действия лицензии не вправе осуществлять иные виды деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных лицензией и им сопутствующих».

По существу второго признака исключительной правоспособности — запрета осуществлять иные виды предпринимательской деятельности — можно также высказать замечания, поскольку сразу бросается в глаза, что именно у кредитных организаций как раз и отсутствует абсолютный запрет на занятие иными видами предпринимательской деятельности. Напротив, кредитные организации могут осуществлять иные виды деятельности, сопутствующие исключительному, кроме производственной, страховой и торговой, да и то с определенными исключениями из этого правила. Каким же образом следует расценивать этот запрет? Думаем, здесь имеет смысл не путать такие понятия, как «ограничение правоспособности» и «ограниченная правоспособность». Еще известный дореволюционный ученый-цивилист В. И. Синайский писал: «Специальную правоспособность юридического лица не следует, однако, смешивать с ограничениями его правоспособности»11. Разделяет эту позицию и В. С. Белых, указывая, что правовые запреты — это ограничение правоспособности юридического лица в порядке и случаях, предусмотренных законом. Эти ограничения распространяются как на общую, так и на специальную правоспособность юридических лиц12.

Дополняя рассуждения известных ученых, можно заметить, что в случаях установления запрета на ведение отдельных видов деятельности, а также в иных случаях, например осуществления отдельных видов деятельности только на основании лицензии, имеет место лишь ограничение объема общей или специальной правоспособности, а не их трансформация в правоспособность иного вида. Попытка же квалифицировать правоспособность банков как исключительную путем раскрытия особенностей получения и утраты банковской лицензии видится нам методологически неверной, ибо указанные вопросы составляют содержание

9 СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

10 СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

11 Синайский В. И. Русское гражданское право. М. : Статут, 2002. С. 121.

12 Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России : монография. М. : Проспект, 2009.

f»* ТаРасенко О. А.

гражданской процессуальной правоспособности и говорить об их особенностях можно лишь в рамках этой категории.

Таким образом, действительное положение вещей демонстрирует, что кредитная организация осуществляет исключительный вид деятельности и сопутствующие ему при одновременном запрете на отдельные виды предпринимательской деятельности. Выведенная формула, на наш взгляд, по своему смыслу и содержанию соответствует специальной правоспособности, несмотря на то что с известной долей условности можно сказать, что она «специальнее специальной» (мы предлагаем характеризовать ее как «частично ограниченную специальную правоспособность»).

Следует особо отметить, что судебная практика (на уровне судов высших инстанций) исходит из того, что банки наделены специальной правоспособностью. Так, в соответствии с п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда от 1 июля 1996 г. № 6/8 банки, относятся к юридическим лицам со специальной правоспособностью и они не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами13.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 27 октября 2015 г. № 28-П указывается, что банк, который, будучи коммерческой организацией, самостоятельно, на свой риск занимается предпринимательской деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, обладает специальной правоспособностью14.

Далее. Сопутствующие банковской виды деятельности, исходя из логики законодателя, можно разделить на поименованные в ст. 5 и 6 Закона о банках и иные виды, соответствующие целям и предмету банковской деятельности. Смысл закрепления сделок, указанных в ч. 3 ст. 5 и ст. 6 Закона о банках, состоит в определении того минимума сопутствующих видов деятельности, в отношении которых действует презумпция возможности их осуществления банками. За счет сделок, возможность совершения которых заложена в ч. 4 ст. 5 Закона о банках, объем специальной правоспособности банков расширяется. Примерами таких сделок могут быть: участие в других коммерческих организациях, заключение ш

посреднических договоров. □

□

Проблемным аспектом иных сделок всегда является допустимость их осу-

ществления банком. По мнению Л. Г. Ефимовой и А. Я. Курбатова, банки могут Д

совершать все сделки, прямо не запрещенные и не связанные с ведением ими □

производственной, торговой и страховой деятельности. Поэтому договоры, не т

имеющие отношения к названным видам деятельности, могут заключаться и ис- И

13 Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 1 июля ^

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.

К

К

Постановление Конституционного Суда РФ от 27 октября 2015 г. № 28-П «По делу о про- □

верке конституционности пункта 1 статьи 836 Гражданского кодекса Российской Феде- >

рации в связи с жалобами граждан И. С. Билера, П. А. Гурьянова, Н. А. Гурьяновой,

С. И. Каминской, А. М. Савенкова, Л. И. Савенковой и И. П. Степанюгиной» // Вестник р

Конституционного Суда РФ. 2016. № 1. ЗОВА1ИЕ

___ш^ж р. r+THL 1кг

30 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ / /_J ) УНИВЕРСИТЕТА

L-—^ и мени O.E. Кугафина (МПОА)

полняться кредитными организациями абсолютно свободно15. Мы считаем, что современный уровень развития законодательства диктует необходимость корректировки данного подхода. Приемлемым видится определение в качестве иных сделок, сопутствующих банковской деятельности и не нарушающих установленных ограничений на осуществление производственной, торговой и страховой деятельности.

Отнесение иных сделок к категории сопутствующих банковской деятельности должно осуществляться с учетом их соответствия целям и предмету банковской деятельности. В частности, придерживаясь данного подхода, Президиум ВАС РФ постановил, что деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью, в силу чего не выходит за пределы его специальной правоспособности16.

К сожалению, ни правосудие, ни Банк России не руководствуются данным подходом как необходимо обоснованным при оценке пределов правоспособности банка. Например, с разными доводами разъяснено, что за рамки специальной правоспособности банка не выходит:

— деятельность банка по организации стимулирующей лотереи, поскольку она не может быть отнесена ни к производственной, ни к торговой, ни к страховой деятельности, которая прямо запрещена в деятельности банков17;

— деятельность банка по распространению лотерейных билетов, телефонных карт и интернет-карт, ибо лотерейные билеты, телефонные и интернет-карты не отвечают признакам товара, а являются документарным подтверждением права на участие или права требования18.

Как можно увидеть, в данных случаях «сомнительный» вид деятельности проверялся исключительно на его соотношение с торговой деятельностью, хотя одновременно и обязательно должна была быть проведена также его проверка на соответствие целям и предмету банковской деятельности. Из-за дефективной оценки есть риски признания подобных сделок недействительными в соответствии со ст. 168 ГК РФ, поскольку они не имеют очевидной связи с банковскими операциями19.

Изложенное в итоге позволило нам заключить, что кредитные организации обладают частично ограниченной специальной правоспособностью. Вме-

15 Курбатов А. Я. Указ. соч. С. 111.

16 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. 2005. № 4.

17 Постановление ФАС Московского округа от 28 февраля 2011 г. № КА-А40/18164-10 // СПС «КонсультантПлюс».

18 Письмо Банка России от 30 августа 2007 г № 136-Т «Об отдельных вопросах деятельности кредитных организаций и иных юридических лиц» // Вестник Банка России. 2007. № 51.

f»* тарасецКО а. А.

сте с тем наша аргументация (недавно представленная на суд научной общественности) не является истиной в последней инстанции и до сих пор категория «правоспособность кредитной организации» характеризуется серьезной дискуссионностью. Указанные причины и привели к идее о перемещении этой научной дискуссии в образовательную плоскость20. Нами был разработан следующий план групповой дискуссии, реализуемой во временных рамках ЛЛ практического занятия:

1) анализ основных точек зрения в российской доктрине на проблему определения характера правоспособности кредитных организаций;

2) обоснование собственного мнения о характере и содержании правоспособности кредитных организаций.

Сценарий дискуссии:

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

1. Преподаватель на предшествующем занятии сообщает магистрантам, что в юридической литературе нет единой парадигмы о характере правоспособности кредитной организации. Известны (с учетом позиции автора) по крайней мере 5 точек зрения о характере правоспособности кредитной организации. Поскольку правоспособность кредитной организации — базовая категория банковской деятельности, постольку умение определять ее характер и содержание — необходимое умение банковского юриста.

2. По первому вопросу: пять магистрантов, получивших соответствующее задание, делают обзор основных точек зрения на проблему определения характера правоспособности кредитных организаций, иллюстрируя его материалами банковской практики.

3. По второму вопросу все оставшиеся магистранты высказываются и обосновывают свои мнения, подкрепляя их собственным анализом актуальной судебной практики.

4. По окончании обсуждения преподаватель аккумулирует все сказанное, указывает на несовершенство или достоинства представленных научных концепций в их взаимосвязи с законодательством, банковской и судебной практикой. При этом можно использовать таблицу, составленную во время дискуссии, начертив ее на доске. Ш Апробация этой групповой дискуссии в образовательном процессе и анализ □

в ее рамках конкретных судебных дел показали вовлеченность и заинтересован- Н

ность магистрантов в разрешение этой в высшей степени спорной по содержа- Д

нию категории, их качественную подготовку к занятию, готовность к критическому □

анализу доктрины и судебной практики. Указанное позволяет подготовить маги- т

странтов к таким областям их профессиональной деятельности, как реализация И

правовых норм, обеспечение законности и проведение научных исследований. А

П

□

□

Т

И

□

□

20 Предпринимательское право. Правовое сопровождение бизнеса : практикум / отв. ред. р

И. В. Ершова. М. : Проспект, 2018. С. 414. ЗОВАНИЕ

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

«Т^ЕСТНИК

) УНИВЕРСИТЕТА

L-—имени О. Е. Кутафи на (МПОА)

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Ананских Е. С. Гражданская правоспособность и гражданская процессуальная правоспособность юридического лица: понятие и соотношение : дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 2005.

2. Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России : монография. — М. : Проспект, 2009. — 432 с.

3. Ефимова Л. Г. Банковское право. — М. : Статут, 2010. — Т. 1 : Банковская система Российской Федерации. — 404 с.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

5. Предпринимательское право. Правовое сопровождение бизнеса : практикум / отв. ред. И. В. Ершова. — М. : Проспект, 2018. — 504 с.

7. Синайский В. И. Русское гражданское право. — М. : Статут, 2002. — 638 с.

Правосубъектность — это возможность (способность) быть участником правоотношения, носителем прав и обязанностей. Правосубъектность включает в себя следующие компоненты: правоспособность, дееспособность, деликтоспособность.

Кредитная организация — это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные данным Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Однако если основываться на положениях ФЗ «О банках и банковской деятельности», их правосубъектность обладает признаками, характерными для исключительной правосубъектности:

• 1. Для кредитных организаций перечень разрешенных им видов деятельности не может быть изменен учредительными документами.
• 2. Банковская деятельность не подлежит совмещению с основными видами предпринимательской деятельности.
• 3. В период, когда лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации еще не выдана, она вправе осуществлять только мероприятия по оплате уставного капитала (ч.5 ст.15 ФЗ «О банках и банковской деятельности»), по получению здания (помещения), где она будет располагаться, в аренду, субаренду или безвозмездное пользование, если не предполагается вносить это здание (помещение) в ее уставный капитал, а также совершать сделки, направленные на обеспечение деятельности кредитной организации, в том числе заключать трудовые договоры.
• 4. Отзыв или аннулирование лицензии на осуществление банковских операций является основанием для ликвидации кредитной организации (ст.23.1 ФЗ «О банках и банковской деятельности»).

В период после отзыва или аннулирования лицензии и до дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом) или о ее ликвидации осуществляются только действия, прямо указанные в ч.12 ст.20 ФЗ «О банках и банковской деятельности».

Содержание исключительнойправосубъектности кредитных организаций сводится к осуществлению (выполнению):

• 1) банковских операций
• 2) банковских сделок
• 3) иных сделок и видов деятельности в соответствии с законодательством РФ
• 4) операций с ценными бумагами
• 5) отдельных публичных функций
• 6) сопутствующих прав и обязанностей, в том числе по претерпеванию ответственности

Кредитная организация как юридическое лицо считается созданной со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц (п.2 ст.51 Гражданского кодекса РФ). С этого момента и возникает ее правосубъектность. Кредитная организация получает право осуществлять банковские операции с момента получения лицензии, выданной Банком России (ч.7 ст.12 ФЗ «О банках и банковской деятельности»).

Спорной в учебной и научной литературе является категория «правоспособность кредитной банковской организации». Существует три точки зрения о характере правоспособности банка. Одни ученые считают, что банк обладает общей правоспособностью, другие делают вывод о специальной правоспособности банка, третьи усматривают в правоспособности исключительный характер .

Причем авторы разных точек зрения приводят в качестве веских аргументов своей теоретической позиции ссылки на одни и те же положения. Как правило, банковская правоспособность характеризуется следующими признаками:

банки имеют исключительное право на осуществление банковской деятельности; запрет другим организациям осуществлять эту деятельность;

запрет банкам заниматься деятельностью в сфере производства, торговли и страхования; банки осуществляют банковскую деятельность с момента получения лицензии;

каждый банк вправе выполнять банковские операции, которые указаны в его банковской лицензии. Однако первый, третий и четвертый признаки позволяют некоторым ученым относить банковскую правоспособность к разряду специальной .

Гражданский кодекс (ст. 49) различает общую и специальную правоспособность. По общему правилу коммерческие организации обладают общей правоспособностью. Исключение составляют унитарные предприятия, а также другие виды организаций, предусмотренные федеральным законом.

Судебная практика исходит из того, что некоторые коммерческие организации наделены специальной правоспособностью. Так, в соответствии с п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 банки, страховые организации, инвестиционные институты относятся к юридическим лицам со специальной правоспособностью. Однако непонятно, почему указанные субъекты не обладают общей правоспособностью. Можно лишь высказать на этот счет собственные предположения .

Первое — наличие специального разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности. Но, по нашему мнению, сам по себе факт получения лицензии на осуществление банковской, страховой, инвестиционной деятельности не влияет в принципиальном плане на характер правоспособности коммерческой организации. В противном случае пришлось бы признать, что все юридические лица (независимо от их принадлежности к коммерческим и некоммерческим организациям), осуществляющие свою деятельность на основании лицензий, обладают специальной правоспособностью.

Второе — существование запретов на занятие теми или иными видами деятельности. Законом о банках (ст. 5) кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Указанные запреты действует в отношении страховых организаций, инвестиционных институтов.

Полагаем, что данные запреты нельзя рассматривать в качестве основания для отнесения какой-либо организации к юридическому лицу со специальной правоспособностью. Правовые запреты — это ограничение правоспособности юридического лица в порядке и случаях, предусмотренных законом (п. 2 ст. 49 ГК). Эти ограничения распространяются как на общую, так и на специальную правоспособность юридических лиц.

Для разграничения общей и специальной правоспособности юридических лиц необходимо использовать формально-юридический критерий — прямое указание закона. Во избежание споров и конфликтных ситуаций специальная правоспособность отдельных видов коммерческих организаций должна получить легальное закрепление в законе.

Сам по себе вывод о специальной правоспособности кредитных банковских организаций правомерен, но только в контексте осуществления ими предпринимательской деятельности. В то же время ограничивать право банков заключать сделки, направленные на поддержание их деятельности (купля-продажа имущества, аренда нежилых помещений и т. д.), ст. 49 ГК не дает. Иначе происходит подмена правовых понятий. За пределами предпринимательской деятельности можно говорить об общей правоспособности всех коммерческих организаций.

Список литературы

1. Алексеев А.А. Правовое регулирование банковского кредитования физических лиц: Дис. … к.ю.н. М., 2008.

2. Алистархов В. Ловушка для ипотечных заемщиков // Жилищное право. 2015. N 5. С. 7 — 18.

3. Буркова А. Защита прав клиентов по потребительскому кредитованию: Великобритания и Россия // Международное публичное и частное право. 2009. N 3. С. 39 — 41

4. Бычков А. Об аннуитетных и дифференцированных платежах. Какой платеж выбрать? // Финансовая газета. 2015. N 12. С. 8 — 9.

5. Вагонова А.С. Сравнительная характеристика понятия потребительского кредита по законодательству Великобритании и России // Международное публичное и частное право. 2015. N 1. С. 29 — 31.

7. Карпов Л.К. Правовое регулирование деятельности кредитных организаций в Европейском союзе. М.: Статут, 2014. 152 с.

8. Кац Е. Курс на сжатие // Банковское обозрение. 2014. N 10. С. 46 — 50.

9. Молодыко К.Ю. О справедливом балансе интересов сторон в потребительском кредитовании // Вестник гражданского права. 2015. N 1. С. 71 — 88.

10. Оськина И., Лупу А. Виды договоров банковского кредита // ЭЖ-Юрист. 2012. N 47. С. 12.

12. Тхашокова А. Реклама финансовых услуг: как довести до потребителя полные условия и не получить штраф // Конкуренция и право. 2015. N 4. С. 53 — 56.

Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова «банк», Кредитная организация» или иным образом указывать на то, что данное Юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций.

Кредитная организация должна иметь устав, предусмотренном федеральными законами. В соответствии с требованиями Федерального закона устав кредитной организации должен содержать:

1) фирменное (полное официальное) наименование, а также все другие наименования, установленные федеральным законом;

2) указание на организационно-правовую форму;

3) сведения о месте нахождения (почтовом адресе) органов управления и обособленных подразделений;

4) перечень осуществляемых банковских операций и сделок в соответствии со ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»;

5) сведения о размере уставного капитала;

6) сведения о системе органов управления, в том числе исполнительных, и органов внутреннего контроля, о порядке их образования и их полномочиях;

7) иные сведения, предусмотренные федеральными законами для уставов юридических лиц указанной организационно-правовой формы.

Кредитная организация обязана регистрировать в Банке России все изменения и дополнения, вносимые ею в свой устав. Банк России в месячный срок со дня подачи всех надлежащим образом оформленных документов принимает решение о регистрации изменений и дополнений в уставе кредитной организации.

Во-вторых, основная цель кредитной организации — извлечение прибыли, Кредитная организация — это коммерческая организация. В п. 1 ст. 50 ГК РФ сказано, что «юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации)». В п. 2 ст. 50 ГК РФ предусматривается, что «юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий».

Юридическое лицо должно быть зарегистрировано соответствующим государственным органом. Кредитные организации регистрируются Банком России.

В-третьих, кредитная организация наделена специальной правоспособностью. Это означает, что она действует на основании своего устава и разрешения (лицензии), выданного Банком России.

Правоспособность — это предусмотренная законом способность лица приобретать определенные права и обязанности. Для кредитной организации это специальная правоспособность юридического лица. Специальная правоспособность означает, что юридическое лицо как субъект предпринимательской деятельности может осуществлять только те виды деятельности, которые предусмотрены уставом. Следовательно, юридическое лицо может быть участником только тех правоотношений, которые обусловлены этими видами деятельности.

Законодательство предусматривает, что определенные виды предпринимательской деятельности являются правомерными только в том случае, если они осуществляются на основе соответствующей лицензии

Кредитные организации действуют на основе лицензий, выданных Банком России.

В-четвертых, кредитная организация осуществляет банковские операции, которые, как сказано в ст. 1 Федерального закона, предусмотрены в этом же Федеральном законе. Замечу, что в ст. 1 Федерального закона не употребляется термин «сделки», в то время как в ст. 5 этого же Закона, которая называется «Банковские операции и другие сделки кредитной организации», указывается не только перечень банковских операций, но и перечень сделок. Перечень сделок не закрыт, так как помимо указанного перечня, кредитная организация, как сказано в этой же статье, может совершать и другие сделки.

В-пятых, кредитная организация может создаваться и функционировать только в форме хозяйственного общества. Согласно гражданскому законодательству организационно-правовой формой кредитной организации могут быть только акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и общество с дополнительной ответственностью. Это означает, что учредители кредитной организации не могут использовать в процессе ее создания другие организационно-правовые формы учреждения, кооперативы и другие организационно-правовые формы, кроме как хозяйственное общество.

Подраздел 1.2 Правоспособность кредитной организации

Правоспособность кредитной организации — это частный случай правоспособности юридического лица.

В ст. 49 ГК РФ сказано, что юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Решение об ограничении прав может быть обжаловано юридическим лицом в суд. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания (п. 2 ст. 51 ГК РФ) и прекращается в момент завершения его ликвидации (п. 8 ст. 63 ГК РФ). Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» в ст. 5 «Банковские операции и другие сделки кредитной организации» относит к банковским операциям:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады;

2) размещение указанных в п. 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет1

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов)2.

Помимо перечисленных банковских операций кредитная организация вправе осуществлять следующие сделки:

1. выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2. приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3. доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами3;

4. осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5. предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6. лизинговые операции;

7. оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России — и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами. Правила осуществления уполномоченными банками операций и сделок с иностранной валютой и с ценными бумагами в иностранной валюте без получения отдельных разрешений на проведение валютных операций, связанных с движением капитала, установлены Указанием Банка России от 27 марта 1998 года № 193-У.

Кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» в ст. 6 «Деятельность кредитной организации на рынке ценных бумаг» разъясняет, что в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами.

Кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами4.

Подраздел 1.3 Виды кредитных организаций

ФЗ «О банках и банковской деятельности», позволяет выделить два вида кредитных организаций – банки и небанковские кредитные организации. Разновидностью банка признана также особая категория – «иностранный банк».

Рассмотрим понятие и правовой статус каждого из указанных субъектов банковской деятельности.

Банки

Банком признается кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности, следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц5.

В определении банка выделены следующие главные признаки. Во-первых, только банку предоставлено право привлекать во вклады денежные средства физических и юридических лиц, размещать их от своего имени и за свой счет, а также открывать и вести банковские счета физических и юридических лиц. Во-вторых, указанные операции банк вправе осуществлять в совокупности.

Об особом статусе такого вида кредитной организации, как банк, говорит и специальное определение «банка» данное законодателем в подп.1 ст.2 Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации», где банк определен как «кредитная организация, имеющая разрешение Банка России на привлечение во вклады денежных средств физических лиц и на открытие и ведение банковских счетов физических лиц, выдаваемое Банком России банкам в порядке, установленном Федеральным законом «О банках и банковской деятельности».

Как видно, базисным критерием, позволяющим отличить банки от иных кредитных организаций, является наличие лицензии (разрешения) на привлечении денежных средств от физических лиц. Понятия закрепленное в ФЗ «О страховании вкладов…» — является «узким», ориентированным законодателем к специальным правоотношениям, регулируемым ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации», при этом данное понятие нельзя рассматривать как заменяющее понятие банка данное в ФЗ «О банках и банковской деятельности».