Пробелы права

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность. Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны.

Более того, по мнению, например, В.В. Лазарева, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости.

Пробел в праве — отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай; это состояние неурегулированности правом конкретной ситуации, общественного отношения. Случай есть, а нормы нет. В любом случае пробел в праве открывает возможность своеволия, личного усмотрения чиновника.

Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

    1. первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения;
    2. реальные (существут объективно) и мнимые (когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению).
Причины пробелов в праве:
    • относительная «консервативность» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;
    • несовершенство законов и юридической техники;
    • бесконечное разнообразие реальной жизни;
    • появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.

Пути устранения и преодоления пробелов в праве:
    1. принятие новой нормы (устранение);
    2. применение правовой аналогии (преодоление или восполнение).

Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.

Аналогия закона и аналогия права

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.

Задача аналогии:
    • разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля.

К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

    1. аналогия закона (отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта);
    2. аналогия права (когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права).

Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ст. 6 ГК РФ которая гласит: «В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Замечание: отсутствие институт аналогии в уголовном праве

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем.

Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе.

Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется.

Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение.

Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

    1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;
    2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;
    3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права);
    4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права.

Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 134 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».

Обнаруженный пробел в законодательстве преодолевается двумя способами: либо устраняется, г.е. законодатель принимает необходимую и отсутствующую норму права, либо восполняется в ходе применения права.

Устранить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, принятия необходимой нормы права — издания новых нормативных актов или внесения изменений в действующие. Следует отказаться от спорного тезиса о том, что пробелы в праве устраняются иными компетентными органами в процессе правоприменения. Для того чтобы возложить обязанность устранения пробелов на правоприменительный орган, нужно признать их субъектами правотворчества.

Для принятия правотворческим органом новой нормы права необходимы следующие условия:

  • 1) общественные отношения должны достичь определенного уровня развития, «вызреть»;
  • 2) обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены, и выявлен факт реального пробела;
  • 3) признание наличия и устранения пробела не должно противоречить общей политике государства.

Издание компетентными органами недостающей правовой нормы обычно длительный по времени процесс, не позволяющий оперативно реагировать на потребности в правовом регулировании. Поэтому для более оперативного преодоления пробела допускается его восполнение.

Восполнение пробелов в праве — это специфическая форма (способ) применения права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

Пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности нормативного регулирования, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве может быть преодолен в процессе реализации права, а точнее — в процессе правоприменения путем использования аналогии. В логике под аналогией подразумевается умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и по другим признакам.

Аналогия не устраняет пробел, а является лишь казуальным средством его преодоления, т.е. применяется для конкретного случая, по конкретной ситуации. При восполнении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента, решение не имеет общего и обязательного для других значения. Другой властный субъект может восполнить этот пробел по-своему.

Заполнение пробела в праве правоприменителем — не лучший с точки зрения законности способ, однако оперативный и эффективный в современных условиях, когда общественные отношения довольно быстро меняются. Это расширяет возможности законных прав граждан и организаций, прямо не закрепленных в законе. Суд не имеет нрава отказать человеку в помощи, защите его интересов, сославшись на отсутствие урегулирован- ности отношения конкретной нормой нрава.

Восполнить пробелы в праве полномочны компетентные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — потенциальным участникам судебного процесса. Руководящие разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяют тот закон, который предусматривает регулирование данного рассматриваемого случая, разъясняя его в ходе правоприменительной деятельности; при применении же закона по аналогии применяется закон, регулирующий не данную ситуацию, а наиболее сходную с ней, потому что как раз рассматриваемый случай законом не урегулирован.

Чаще всего называют два основных способа восполнения пробелов: аналогия закона и аналогия права. Иногда выделяют третий — субсидиарное применение.

Аналогия закона — решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование схожих общественных отношений, близких по своему социальному значению и правовому характеру.

Аналогия закона предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Применяемая по аналогии норма должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, одну отраслевую принадлежность.

Заметим, что в связи с развитием в России частного права и расширением диспозитивности регулирования сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит трактовка аналогии, содержащаяся в п. 1 ст. 6 ГК РФ: «…когда … отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия только нормы права, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая.

Таким образом, условиями допустимости применения аналогии закона выступают следующие:

  • 1) наличие фактической ситуации (отношения), требующей правового разрешения;
  • 2) отсутствие нормы, ее регулирующей;
  • 3) отсутствие обычая, рассчитанного на данное отношение (для частного права);
  • 4) отношение не урегулировано соглашением сторон (для частного права);
  • 5) наличие нормы, регулирующей сходные, аналогичные фактические ситуации (отношения);
  • 6) отсутствие правового запрета на применение аналогии.

Аналогия права — решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права.

  • 6) наличие общих подходов в праве к урегулированию данной фактической ситуации (отношения);
  • 7) отсутствие правового запрета на применение аналогии.

Субсидиарное применение (от лат. subsidium — помощь) — это такое

применение, при котором правоприменительные органы при восполнении пробелов в праве исходят из аналогичных правовых предписаний смежной (родственной) отрасли права.

Субсидиарное применение — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащая другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного, налогового и финансового права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм, закрепленный непосредственно в законе, — ст. 9 СК РФ, согласно которой суд при применении норм, устанавливающих исковую давность, должен руководствоваться положениями ГК РФ.

Условиями субсидиарного применения выступают:

  • 1) наличие фактической ситуации (отношения), требующей правового разрешения;
  • 2) отсутствие нормы, ее регулирующей;
  • 3) невозможность применения аналогии закона;
  • 4) наличие аналогичной (адекватной) нормы в смежной (родственной) отрасли права, т.е. отрасли, имеющей сходство в предмете и (или) методе правового регулирования;
  • 5) отсутствие правового запрета на применение аналогии.

Заимствование нормативного материала свойственно, прежде всего,

молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих 11рофилирующих отраслей.

Обобщая вышеизложенное, можно выявить следующие требования к использованию аналогии:

  • 1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм, регулирующих рассматриваемое общественное отношение;
  • 2) сходство рассматриваемых фактических обстоятельств и гипотезы применяемой по аналогии нормы должно быть существенным и иметь равнозначные в правовом отношении признаки;
  • 3) недопустимость выводов по аналогии, если это прямо запрещено законом или если норма права связывает со своим нарушением наступление неблагоприятных юридических последствий;
  • 4) выработанные в ходе использования аналогии правоположения не должны противоречить ни одному из действующих предписаний восполняемого закона или принципов отрасли права;
  • 5) решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.

Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке. Осложняется лишь процесс юридической квалификации. Правоприменитель должен на этой стадии осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе:

  • 1) определить правовой характер фактических обстоятельств, т.е. найти в действующих нормах права соответствующее указание на то, что рассматриваемый случай имеет правовое значение и подлежит разрешению в рамках права, может и должен входить в предмет правового регулирования. Делается это через анализ общих норм и через специализированные нормы;
  • 2) отыскать сходную норму или соответствующий принцип права и методом логического анализа подвести под них юридический казус;
  • 3) опираясь на найденную норму или принцип права, сконструировать новое правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело.
  • Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен опираться на исходные начата и основополагающие положенияотрасли права. На практике это означает использование принципов — общих,межотраслевых, отраслевых, которые закреплены в законодательстве и такили иначе отражают особенности предмета правового регулирования даннойотрасли. Так, например, в п. 2 ст. 6 ГК РФ указано: «При невозможностииспользования аналогии закона, права и обязанности сторон определяютсяисходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогияправа) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевым (общие начала и смысл законодательства),но и общеправовым (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципом. Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения,с которой и следует установить логическую и формально-юридическуювзаимосвязь. Здесь речь может идти, скорее, о самостоятельном источникеправа — принципах нрава. На это обстоятельство давно обращалось внимание некоторыми отечественными учеными, однако в учебной литературеданная точка зрения большого распространения не получила. Условия аналогии права:
  • наличие фактической ситуации (отношения), требующей правовогоразрешения;
  • отсутствие нормы, ее регулирующей;
  • отсутствие обычая, рассчитанного на данное отношение (для частного права);
  • отношение не урегулировано соглашением сторон (для частногоправа);
  • отсутствие нормы права, регулирующей сходные, аналогичные фактические ситуации (отношения);

Иногда возникают ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты. Из этого следуют по меньшей мере два вывода: либо законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, либо же налицо пробел в праве.

В литературе обычно выделяют действительные и мнимые пробелы. Действительный пробел – это отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Пробел в собственном смысле слова имеется, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. В этом случае, возможно, налицо т.н. «преднамеренный» или «умышленный» пробел. Имеется в виду, что законодатель сознательно оставил вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или на усмотрение практических органов. Сюда же можно отнести случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства.

Вообще-то более точным будет говорить о пробеле в законе, т.к. он является формой воплощения права и именно в процессе отражения права в законодательстве возможны определенные упущения. Если развить этот вопрос, то можно выделить следующие виды пробелов:

· пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, ни нормативного договора, которые регулировали бы спорное отношение;

· пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;

· пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа государственной власти) вообще;

· пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Далее мы будем говорить о пробелах права в целом, т.е. обо всех обозначенных случаях.

Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны особенно в первые годы формирования системы права. В условиях же развитой системы законодательства наличие пробелов нежелательно.

Причинами пробелов в праве являются

динамизм права,

несовершенство законодательства,

недостатки юридической техники.

Способами преодоления пробелов являются

· устранение пробелов,

· восполнение пробелов.

Устранениепробела – это монополия законодателя, только он может устранить пробел, приняв соответствующую норму права.

Восполнение пробела – это часть деятельности правоприменителя, в процессе которой пробел восполняется путем применения к данным обстоятельствам норм права, регулирующих аналогичные обстоятельства.

При наличие пробела в праве правоприменителю предписывается законодателем различное поведение. Первый вариант поведение закреплен в уголовных и уголовно-процессуальных кодексах. Здесь действует принцип: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания без прямого указания закона». Единственным выходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного решения. Применение аналогии в сфере уголовного права недопустимо.

В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или проступком действует иное правило. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла законодательства.

Средствами восполнения пробелов в этих случаях являются аналогия права, аналогия закона и субсидиарное применение права.

Аналогия права – это такой логический метод применения права, при котором юридическое дело решается исходя из общих начал и смысла законодательства, хотя и не нашедших выражения в конкретной норме.

Аналогия закона – разрешение конкретного дела на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные общественные отношения.

Условия применения аналогии:

­ отсутствие нормы права, регулирующей данный конкретный случай;

­ рассматриваемый случай должен находиться в сфере правового регулирования;

­ законодатель допускает возможность применения права по аналогии в этой области.

Аналогия права возможна только тогда, когда нет нормы, регулирующей сходные общественные отношения (т.е. если невозможно применить аналогию закона).

Субсидиарное применение права – это разрешение конкретного дела на основе привлечения норм права из другой отрасли права.

Социально-политические науки

3.5. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ УСТРАНЕНИЯ

Герасимова Надия Рашидовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры правовых дисциплин, Мордовский государственный университет им. Н.П. Огарева,

Гадеева Алена Егоровна, ФГБОУ ВПО «МГУ им. Н. П. Огарева» г. Саранск, студент

Аннотация: В данной статье рассматриваются существующие пробелы в праве, а также способы устранения пробелов в праве.

Ключевые слова: Право, пробелы в праве, способы устранения пробелов в праве, аналогия права, аналогия закона

BLANKS IN THE RIGHT AND WAYS OF THEIR ELIMINATION

Право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всего времени его существования научный интерес к нему не только не исчезает, но и возрастает.

Право имеет смысл и ценность для личности, общества, если оно реализуется. Главное назначение норм права состоит в том, что они помогают определить содержание права субъекта и тем самым способствуют его реализации. Нередко возникают ситуации, когда правоприменитель не находит норм, регулирующих определенный вид общественных отношений. Тогда рассматривается такое понятие как «пробел в праве». Пробелы в праве возникают там, где есть противоречивость норм одинаковой силы.

Пробел в праве это «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

Пробел в праве — это всегда «молчание» права там, где оно должно «говорить», вне зависимости от того, отсутствует ли в данном случае нормативное предписание полностью или частично1.

Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

В научной литературе значительное количество работ посвящено проблеме пробелов в праве. Одни авторы пробел в праве определяют как фактический пробел в законодательстве, в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права. Другие рассматривают пробел в праве в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами. Третьи пробел в праве определяют как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленных на урегулирова-

1 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974, с. 4

ние жизненных фактов в сфере правового воздействия».

На современном этапе развития теории права в качестве общепринятого приводят следующее определение пробела в праве: «Пробел в праве — это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования». Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений2.

По нашему мнению, пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами:

а) относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

б) несовершенством законов и юридической техники;

в) бесконечным разнообразием реальной жизни;

г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы3.

Мы считаем, что критериеми наличия пробела в праве могут служить:

1. отсутствие нормы;

2. неполнота нормы;

3. противоречие норм права.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны и неизбежны.

Устранить существующий правовой пробел можно с помощью правотворческой деятельности, т. е. принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия:

— общественные отношения должны достичь определенной зрелости;

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

— обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела не должно противоречить поли-

2 Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнение // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29-30 апреля 1999г. СПб; Изд-во С-Петербург. Ун-та. 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. С.30

3 http://www.pravo.vuzlib.net/book z1598 page 103.html

Н.Р. Герасимова, А.Е. Гадеева

ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ УСТРАНЕНИЯ

тике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений;

— общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения)4.

Мы считаем, что при осуществлении правотворческого процесса законодателю необходимо учитывать мнение и опираться на разработки учёных как наиболее осведомлённых и авторитетных в области изучаемых ими отношений.

Пока пробел в праве не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость временного его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. В законодательстве предусмотрено два способа временного, единичного преодоления пробелов:

— аналогия закона — решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру. Аналогия закона применяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.

— аналогия права — решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение . Для использования аналогии необходимо:

1. установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

2. убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве).

3. установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае.

В заключении хотелось бы отметить, что в современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве:

1. устранение — устранить правовой пробел может только нормотворческий орган.

2. преодоление — преодолеть правовой пробел может только правоприменительный орган. Для преодоления пробелов в правоприменительной практике российским законодателем предусмотрены два общих правила — институт аналогии закона и аналогии права.

Список литературы:

1. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974, с. 4.

2. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнение // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 2930 апреля 1999г. СПб; Изд-во С-Петербург. Ун-та. 1999. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. С.30.

4 http://vsepravo.narod.ru/texts/0001/B4371Part71-401.html

5 Уранский, Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства; История учений о праве и государстве /Ф.Р. Уранский ; Науч. рук. М.Н. Марченко. — М.,2005

3. http://www.pravo.vuzlib.net/book_z1598_page_103.html

4. http://vsepravo.narod.ru/texts/0001/B4371 Part71-401 .html

5. Уранский Ф.Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность: 12.00.01 Теория и история права и государства; История учений о праве и государстве /Ф.Р. Уранский; Науч. рук. М.Н. Марченко. — М., 2005.

Reference list:

1. Lazarev V.V. Probely in the right and a way of their elimination. М, 1974, p. 4.

3. http://www.pravo.vuzlib.net/book_z1598_page_103.html

4. http://vsepravo.narod.ru/texts/0001/B4371Part71-401 .html

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

РЕЦЕНЗИЯ

На научную статью: «Пробелы в праве и способы их устранения».

Рецензируемая статья посвящена актуальной проблеме — «Пробелы в праве и способы их устранения».

Содержание работы полностью раскрывает выбранную тему и отличается высокой степенью актуальности и новизны.

Выполненная работа свидетельствует о знании авторами теоретических концепций по рассматриваемой проблематике.

Степень проработанности темы, обусловленная глубоким анализом статистических данных и материалов, размещенных в глобальной сети, позволяет говорить о практической значимости исследования. Не вызывает замечаний и стиль изложения материла.

В работе в полной мере использованы современные нормативные и литературные источники, а также обобщенные данные эмпирического исследования авторов.

Теоретические выводы по исследуемой проблеме вытекают из содержания работы. Полученные результаты исследования значимы и достоверны. Работа носит творческий характер. Работу отличают четкая структура, завершенность, логичность изложения, оформление работы, соответствует предъявляемым требованиям.

Данная статья рекомендуется к публикации.

Заведующая кафедрой правовых дисциплин юридического факультета ФГБОУ ВПО «Мордовский государственный университет им. Н. П. Огарёва», профессор, д.ю.н. Т.В. Худойкина

Нормативный правовой акт и акт применения права, их соотношение

Соотнесение понятий нормативного акта и акта применения права является принципиальным для уяснения не только их содержания, свойств и правовой сущности, но и для четкого определения их места в правовой системе, целесообразности выделения в качестве самостоятельной правовой единицы.

Прежде всего, стоит отметить, что по своей волевой сущности нормативный акт воплощает в себе волю законодателя, в то время как акт применения права осуществляет эту волю, дает основу ее реализации. Итак, нормативный акт относится к положительному законодательству, а акт правоприменения более тяготеет к конкретному правоотношению.

По юридической природе нормативный акт содержит общее предписание универсального плана, оно может относиться к неопределенному кругу лиц, быть обязательным для всех (например, Конституция) или регулировать отношения с участием лиц определенной категории (как правило, это законы о регулировании правового положения отдельных категорий лиц: инвалидов, участников военных действий и пр.). Акт применения права представляет собой конкретизированное предписание, рассчитанное на определенный казус и определенное лицо. Кроме того, он носит характер однократного, разового действия.

Одной из наиболее ярких характеристик нормативного акта является то, что он принимается органами государственной власти как результат нормотворчества, знаменуя его заключительную стадию. Правоприменительный же акт издается, как правило, органами суда, контроля, надзора, администрацией, должностными лицами в ходе о??ративно — исполнительной, организаторской, контрольно — ревизионной и т. п. деятельности. Причем акт применения права не обязательно выступает в качестве заключительной стадии указанной деятельности.

По юридической форме закон, нормативный указ, постановление, приказ всегда требуют письменной формы с соблюдением четко определенных реквизитов и структуры, а также опубликования. Ненормативный акт может быть как в письменной, так и в устной форме, не требует официального опубликования, имеет свой порядок вынесения и оформления (в зависимости от субъекта издания).

Нормативный акт не может быть обжалован, а акт применения права подлежит обжалованию в силу того, что по правовым последствиям он рассматривается в качестве юридического факта.

Итак, можно сделать вывод о том, что нормативный акт выступает главным правовым регулятором общественных отношений, который носит самостоятельный характер и является основной составной частью правовой системы. Акт применения права, в свою очередь, является необходимым проводником нормативно — правового воздействия, подзаконен и не несет в себе нормы права как таковой.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

— под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;

— под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;

— под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, политических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

— либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,

— либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают.

Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

— считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

— полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

— издает норму, в которой нет необходимости;

— решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Виды пробелов в праве:

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления:

— первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов.

— Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют:

— пробел в гипотезе,

— пробел в диспозиции,

— пробел в санкции.

По соответствующим источникам права:

— пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

— пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

— пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

— полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

— недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

— первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

— последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

— непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

— простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

— аналогия закона;

— субсидиарное применение права;

— аналогия права.

Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

— наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

— отсутствие адекватной юридической нормы;

— существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

Добавить комментарий