Страны общего права

Строго говоря, сфера применения английского права ограничивается Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Соединенного Королевства, ни правом Великобритании, так как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн не подчиняются английскому праву. Поэтому термин «британское право» не корректен. При рассмотрении данной темы мы будем рассматривать английское право (в широком смысле) как универсальное право для значительной части человечества.

В истории английского права можно выделить 4 основных периода:

1. Англосаксонский период, предшествовавший нормандскому завоеванию 1066 г.

2. Период становления и расцвета общего права: от 1066 г. до установления династии Тюдоров (1485 г.).

3. Право справедливости: с 1485 г. до 1832 г.

4. Современный период: с 1832 г. и до наших дней.

а) Англосаксонский период

Римское господство, хотя оно и длилось в Англии 400 лет – от императора Клавдия до начала V в., — оставило в Англии не большой след. Для историков английского права история права начинается с эпохи, когда римское господство прекратилось и различные племена германского происхождения – саксы, англы, юты, датчане – возобладали в Англии. Именно в эту эпоху Англия была обращена в христианство миссией святого Августина Кентерберийского (596 г.).

Данный период (до известного нормандского завоевания) называют англосаксонским. По этой причине к часто используемому для обозначения английского или американского права термину «англосаксонский» есть много нареканий – ученые вне Европейского континента, что данное название является по меньшей мере абсурдным. Так как в этот период нельзя еще говорить о праве в классическом его понимании.

Право англосаксонской эпохи малоизвестно. После обращения в христианство законы составлялись также, как и в континентальной Европе, с тем лишь отличием, что писались они не на латыни, а на англосаксонском языке. Как и другие варварские законы, они регулировали только очень ограниченные аспекты общественных отношений. Другими словами, первостепенное значение имело местное обычное право, распространявшееся чаще всего по персональному, а не по территориальному принципу. Как пример, можно привести Законы Этельберта, составленные около 600 г., и включавшие в себя 90 коротких фраз.

По истечении 400 веков, данное время характеризуется как переход от общинно-племенной эры к феодализму. Персональный принцип уступает место территориальному, но право остается сугубо местным, хотя страна и была подчинена единому суверену. Т.е., до нормандского завоевания не было права, общего для всей Англии.

б) Становление общего права

1066 г. ознаменован нормандским завоеванием Англии. К власти приходит Вильгельм Завоеватель. С самого начала правления Вильгельм заявляет о сохранении действия англосаксонского права. В других областях жизнедеятельности общества происходят кардинальные изменения: сильная централизованная власть, сильный административный аппарат. С этого момента в Англии устанавливается феодализм.

Еще до завоевания нормандцами в Англии действовали и осуществляли правосудие на основе местных обычаев Суд графства (собрание свободных людей) и его подразделение – Суд сотни.

Нормандские сеньоры (завоеватели), последовавшие за Вильгельмом в Англию, очутились в побежденной стране, которой они не знали, а нравы и население которой презирали. В соответствии с этим в противовес местному обычному праву было создано общее право – право английское и общее для всей Англии под главенством Королевских судов, которые обычно назывались Вестминстерскими – по месту, где они заседали начиная с XIII в.

Параллельно с Королевскими судами все также действовали видоизмененные местные суды. После завоевания Суд графства был заменен на сословные суды – суды баронов, мэнорские суды и пр. Данные суды осуществляли правосудие все также на основании местных обычаев и имели локальный характер. Были созданы церковные суды, осуществлявшие судебную власть в соответствии с каноническим правом, общим для всего христианства.

Характерные черты Королевских судов:

— Королевские суды по своей сути были судами особо знатных людей и разбирали дела государственной важности

— компетенция этих судов была ограничена, они должны были считаться с сеньорами, которые хотели быть хозяевами у себя дома и вовсе не выражали готовности подчиняться судебным вердиктам (как пример, вмешательства государства в семейную жизнь).

— не могли осуществлять правосудие в качестве апелляционной инстанции по всем спорам, возникающим в королевстве

— компетенция ограничивалась рассмотрением трех категорий дел: королевские финансы (Суд казначейства); земельная собственность и недвижимость (Суд общегражданских исков); преступления против государства (Суд королевской скамьи). Все остальные дела разрешались вне королевской юрисдикции (местными судами): Судом графства (Судом сотни), феодальными и церковными судами, коммерческими судами.

Предпосылки расширения компетенции Королевских судов:

1) заинтересованность в расширении компетенции суда (уже не ограничиваться тремя областями разрешаемых дел) – канцлер и королевские суды, с одной стороны. Потому как возрастало число обращений частных лиц, ставивших королевскую юрисдикцию выше других (местных судов). Почему?

— только королевские суды могли реально обеспечить явку свидетелей в суд и исполнение вынесенных решений

— только король и церковь могли обязать своих подданных принести присягу.

2) укрепление королевской власти и расширение судебных полномочий лично короля в государстве – король, с другой стороны.В связи с данными обстоятельствами королевские суды модернизировали судопроизводство – присутствие жюри (прототип присяжных заседателей), решавших спор. А другие суды были обречены использовать архаическую систему доказательств.

Итог:

— королевские суды расширили свою юрисдикцию и стали единственным органом правосудия

— местным судам и церковным судам досталось рассмотрение незначительных дел.

Механизм обращение частных лиц в суд.

До 1875 г. Королевские суды обладали исключительной юрисдикцией. Частные лица напрямую не имели права обращаться в Королевский суд (обращение считалось привилегией). Для обращения в королевский суд частного лица определялась следующая процедура:

1) Частное лицо в так называемой «декларации» указывает предмет спора, веские обстоятельства для разбирательства дела именно в суде.

2) Для того, чтобы получить привилегию обращения в королевский суд, частное лицо обращалось к канцлеру – высшему должностному лицу Короны и вручало ему «декларацию».

3) Канцлер, рассмотрев жалобу, и при наличии достаточных оснований для разбирательства дела в суде, и после оплаты ему судебных издержек, выдает предписание «в случае подобия», руководствуясь Вторым Вестминстерским статутом (1285 г.). По прошествии времени, у канцлера накапливалось много таких обращений (поэтому и называется «в случае подобия»). Причем многие обращения содержали одинаковые жалобы, а, соответственно и одинаковое решение суда. Поэтому мы можем говорить, что с помощью такой процедуры обращения через канцлера в королевский суд нарабатывалась судебная практика (прецедент). А также при такой процедуре вырабатывались процессуальные формы (виды исков, которые подавались истцом (потерпевшим)). Нам известны иск о возмещении вреда вследствие неисполнения обязательств (деликт), иск о прекращении незаконного владения. Каждому из исков соответствовала определенная процедура рассмотрения:

Для рассмотрения одних видов исков требовалось жюри, для других оно было не нужно, но допускалось такое доказательство как присяга. При одних исках дело могло быть решено в отсутствие ответчика, а при других – нет.

Таким образом, можно сделать вывод, что первенствующая роль отводилась процессу (в отличие от РГПС, где господствовало материальное право).

Отведение главенствующей роли процессу способствовало исчезновению частного права и возобладанию над ним публичного права.

Причины главенства публичного права в Англии:

1) решение королевского суда – это не просто разрешение действовать, данное истцу. В первую очередь – это приказ короля своим чиновникам предложить ответчику не нарушать права и удовлетворить требования истца.

2) В случае неповиновения ответчика, его поведение рассматривалось как неповиновение в первую очередь государству и королю в частности.

в) Право «справедливости»

Как было сказано выше, параллельно с королевскими судами общего права существовали и другие суды (местные), которые имели право решать дела в тех случаях, когда этого нельзя было сделать средствами общего суда. Но так как данные суды играли незначительную роль, то в скором времени они потеряли юридическую значимость и пришли в упадок, а затем и совсем исчезли. Данное обстоятельство и вызвало необходимость поисков новых корректив, призванных восполнить пробелы общего права.

Напомним также, что ограниченная компетенция Вестминстерских судов делала невозможным обращения недовольной стороны решением суда в высшую инстанцию. Такое положение дел не удовлетворяло частное лицо – разочарованная сторона приходит к мысли, что у нее остается еще одна возможность добиться справедливости: обратиться непосредственно к королю – источнику справедливости и милости. Участники процесса все чаще стали обращаться непосредственно к королю, минуя королевские суды.

Механизм обращения граждан непосредственно к королю:

1) Частное лицо готовит жалобу на неправомерные действия другой стороны в отношении жалобщика (жалобы имущественного, личного неимущественного и пр. характера). Причем, так же как и в процедуре обращения в королевский суд, лицо должно предъявить достаточно веские обстоятельства, чтобы данное дело решалось королем по существу.

2) Обращение к королю проходило через лорда-канцлера, являвшегося исповедником короля, руководил его совестью. Если лорд-канцлер считал целесообразным, он передавал жалобу королю.

3) Король ставил жалобу на рассмотрение в своем совете.

Естественно, такие обращения непосредственно к королю, минуя королевские суды, повлекли за собой конфликт между данными институтами власти. Именно это и произошло в результате войны Алой и Белой розы, которая затруднила королю возможность принимать решения в совете. А лорд-канцлер, в свою очередь становится автономным судьей, единолично решающим дела от имени короля и совета, делегировавшим ему полномочия.

Особенно ярко это происходило при правлении Тюдоров. Абсолютизм Тюдоров в XVI в. был основан на широком использовании королевской прерогативы.

После 1529 г. лорд-канцлер не был более ни духовником, ни исповедником короля. Он выступал как юрист и рассматривал жалобы, адресованные ему, как настоящий судья, но применял при этом письменную процедуру, полностью отличавшуюся от процедуры общих судов. Лорд-канцлер основывал свою деятельность на принципах, заимствованных из римского права и из канонического права, которые гораздо больше удовлетворяли общество и были основаны на справедливости (как считалось в эпоху Средневековья). Заботясь о правосудии многие правители отдавали свою судебную власть именно лордам-канцлерам. Почему?

— римское и каноническое право не знало института присяжных (а жюри – это прежде всего прозрачность судебных процессов, с участием народа)

— общее право, это право с публичной и гласной процедурой; а деятельность канцлера осуществлялась на основании письменной, тайной, инквизиционной процедуры

— римская формула «правитель изъят из действия закона» полностью соответствовала духу и установкам королевского абсолютизма.

Таким образом, в XVI в. в результате деятельности лорда-канцлера и упадка общего права английское право чуть было не попало в семью правовых систем Европейского континента. Возникла серьезная угроза, что общий суд постигнет та же участь, что и судов сотен (т.е. полностью исчезнут).

Данный конфликт был разрешен при помощи компромисса, на который пошли власти (общие суды и королевская власть). Суды общего права нашли союзника в лице парламента, который объединился с ними в борьбе против абсолютизма. Им также сыграла на руку плохая организация суда лорда-канцлера, его сложность и продажность. Это повлияло на уступки, на которые пошла королевская власть.

Результат: остались существовать при определенном равновесии сил и суды общего права, и суды лорда-канцлера (дуализм власти). Пришли к следующим положениям:

— юрисдикция лорда-канцлера продолжает существовать, но не имеет права расширяться за счет общих судов. Суд лорда-канцлера осуществляет судопроизводство в соответствии с прецедентами права справедливости

— король не должен больше использовать свою судебную власть для создания новых судов, независимых от судов общего права

— с 1621 г. был разрешен контроль палаты лордов за решениями суда и канцлера.

Впоследствии (до наших дней) различия между судом общего права и судом канцлера стерлись. Теперь, современными английскими юристами право справедливости трактуется как совокупность норм, которые исторически были призваны корректировать английское право, но представляют сегодня неотъемлемую часть.

Во второй половине XVIII в. надо отметить одно очень существенное событие: поглощение торгового права общим правом. До этого времени торговое право рассматривалось в Англии как инородное право, международное по своей природе, применение которого распространялось только на купцов. В XVIII в. в Англии произошла унификация того, что мы называем гражданским правом, и торгового права. Торговое право было интегрировано общим правом, институты торгового права перестали быть привилегией класса коммерсантов.

г) Современный период

XIX-XX вв. представляют собой период существенной трансформации английского права.

Основные тенденции преобразования английского права:

— развитие законодательства. 1852 – реформа материального права, на базе которого стали систематизировать решения общего суда. Работа по расчистке (отмена фактически не действующих законов) и приведению норм в порядок (консолидация), освободившая английское право от архаических решений и во многих областях систематизировавшая его нормы.

— 1873-1875 гг. – модифицирована организация судов: ликвидация формального различия между судами общего права и судами справедливости канцлера (преобразования процессуального характера)

— кризис общего права и значение законов и регламентов: сближение между английским и континентальным правом.

Предыдущая1234567

Не следует путать с ius commune — смешением рецепированного римского права с каноническим в странах континентальной правовой семьи.

О́бщее пра́во (англ. common law) — единая система прецедентов, общая для всей Великобритании, наряду с правом справедливости (англ. law of equity) является одной из составных частей прецедентного права, которое имеет главенствующее значение в странах англо-американской правовой системы.

Сложилось в XIII—XIV веках на основе местных обычаев и практики королевских судов. Одним из основных источников права в системе общего права признается судебный прецедент.

По обобщению Генриха Брактона, авторитетного знатока права середины XIII века и автора трактата «О законах и обычаях Англии «, особенность этой страны состоит в том, что только в ней официально дозволяется пользоваться обычаем и неписанным правом.

История формирования

Общим правом именуется как система законов, так и вид правовой системы, разработанной на основании решений судов и судебных органов, а не с помощью законов или подзаконных актов исполнительной власти.

Общее право создается и определяется самими судьями в решениях по конкретным делам. Решение принимается по конкретному рассматриваемому делу, и это решение в дальнейшем будет применяться к другим подобным делам. При отсутствии четких определений закона, судьи имеют полномочия и обязанность творить право, создав прецедент. Совокупность прецедентов называется «общим правом» и связывает с ним будущие решения. В дальнейшем, когда стороны не согласны с точкой зрения закона, дело рассматривается судом с использованием предыдущего прецедента по подобному делу. Если аналогичный спор был решен в прошлом, суд обязан следовать аргументациям, использованным в предыдущих решениях (этот принцип известен как обязывающая сила прецедентов — англ. stare decisis). Однако, если суд установит, что суть рассматриваемого дела в корне отличается от всех предыдущих случаев, он будет решать дело как рассматриваемое впервые. После этого новое решение станет прецедентом, и оно будет связывать будущие дела в соответствии с принципом обязывающей силы прецедентов.

На практике общеправовая система является значительно более сложной, чем идеальная система, описанная выше. Решения суда являются обязательными только в конкретной юрисдикции, и даже в рамках той или иной юрисдикции некоторые суды имеют больше власти, чем другие. Например, в большинстве юрисдикций решения апелляционных судов имеют обязательную силу для нижестоящих судов в той же юрисдикции и для будущих решений того же апелляционного суда, а решения не апелляционных судов не имеют обязательной силы. Взаимодействие общего и конституционного права, устанавливающих права и нормативно-правовые акты, также влечет за собой значительные сложности. Однако обязывающая сила прецедентов — принцип, согласно которому аналогичные случаи должны решаться в соответствии с субординацией норм — лежит в основе всех общеправовых систем.

Согласно трактату «О законах и обычаях Англии» Генриха Брактона «В Англии существует также много различных обычаев, соответствующих разным местностям (страны), ибо англичане обладают по обычаю многими правами, которых они не имеют по закону; так в различных графствах, городских общинах, бургах и деревнях постоянно должны производиться расследования о том, каков обычай этой местности и как этот обычай соблюдается теми (людьми), которые на него ссылаются».

Происхождение термина

В XII—XIII веках термин общее право (лат. jus commune) был понятием римско-канонического права и обозначал ту его часть, которая применялась во всем христианском мире, в отличие от местных обычаев (лат. lex terrae). Из канонического права этот термин перешёл в создававшуюся в эту эпоху систему королевских судов, также общую для всей средневековой Англии и существовавшую наряду с местными феодальными судами — графскими судами.

Английский король Генрих II Плантагенет начал посылать своих юстициариев для рассмотрения судебных дел по различным местам своего королевства. Поначалу эти разъездные судьи опирались на королевские ассизы (первой из которых стала Кларендонская ассиза 1166 года, затем Нортгемптонская ассиза 1176 года), согласно которым проводился опрос свидетелей или соседей, часто в количестве 12 человек, из которых позже сформировалось жюри присяжных. В конце XII века опыт работы королевских судей начали обобщать в виде трактатов по английскому общему праву. Первыми из них считаются книга Гленвиля «Трактат о законах и обычаях королевства Английского» (лат. Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni Anglae) и «Беседа казначея» (англ. The Dialogue of the Exchequer), авторство которой приписывают епископу Кентерберийскому Хьюберту Уолтеру.

Распространение

Распространенность системы общего права. Страны общего права показаны красным.

Характерные особенности

Отличие от статутного права

В большинстве областей права в тех странах, где прослеживается правовое влияние Великобритании (члены Содружества Наций, США), законы принимаются законодательной властью, кроме них существуют постановления правительства и других органов исполнительной власти, а общее или прецедентное право — это совокупность решений, принятых судами (или квазисудебными трибуналами). Это понимание можно также разделить на две группы:

  • права, вытекающие из чисто общего права, не указанные в конкретном законе; например, большая часть уголовного права и процессуального права до XX века не была определена статутом, и даже сегодня большая часть гражданского и деликтного права живёт только в судебных решениях;
  • определения и нормы, указанные в статутах, постановлениях исполнительной власти и конституциях.

Отличие от права справедливости

До 1873 года в Англии было две параллельные судебные системы: суды общего права и суды справедливости. Этот раскол распространялся на многие из британских колоний (в том числе бывших), в том числе США. Нормы права справедливости складывались из решений Суда канцлера до 1875 года.

В 1873—1875 годах в результате масштабной судебной реформы в Великобритании общее право и право справедливости были объединены в единую систему законом о судоустройстве, но существенные отличия между ними сохраняются до сих пор. По этому закону нормы права справедливости в случае, если они расходятся с общим правом, получили приоритет над общим правом.

Отличие от континентальных правовых систем

Англосаксонское общее право отличается от правовых систем романо-германского типа тем, что оно не ифицировано. Общеправовые системы придают большое значение судебным решениям, которые считаются важнейшим источником права наравне с законодательным актом, принимаемым парламентом. В то же время, в рамках романо-германского права судебному прецеденту придается сравнительно меньший вес, а писаному праву уделяется сравнительно больший. Например, екс Наполеона прямо запрещает французскому судье создавать судебный прецедент.

См. также

  • Английское право
  • Романо-германская правовая семья

Примечания

  1. В США общее право действует как на федеральном уровне, так и во всех штатах кроме Луизианы.

Сноски

  1. Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. — Москва: НОРМА, 2001. — С. 283. — 744 с.
  2. Генрих Брактон. ТРАКТАТ «О ЗАКОНАХ И ОБЫЧАЯХ АНГЛИИ» (рус.) (неопр.) ?. Восточная Литература.
  3. 1 2 Берман, 1998, с. 428.
  4. Alphabetical Index of the 192 United Nations Member States and Corresponding Legal Systems, Website of the Faculty of Law of the University of Ottawa
  5. The Common Law in the World: the Australian Experience (недоступная ссылка). W3.uniroma1.it. Дата обращения 30 мая 2010. Архивировано 27 июля 2011 года.
  6. K. G. Balakrishnan. An Overview of the Indian Justice Delivery Mechanism (недоступная ссылка) (23–24 March 2008). — «India, being a common law country, derives most of its modern judicial framework from the British legal system.». Дата обращения 1 августа 2012. Архивировано 2 ноября 2012 года.
  7. Federation of Pakistan v. Bhatti, «in a common law jurisdiction such as ours» (PDF) (недоступная ссылка). Дата обращения 22 февраля 2012. Архивировано 6 октября 2014 года.

Литература

В эпоху феодализма были созданы основные институты и принципы англий­ского права. Своими источниками, как уже отмечалось, право Англии имеет общее право, суд справедли­вости и статутное право. Английские исследователи часто считают, что римское господство, которое длилось в Англии четыре столетия (от императора Клавдия до начала V в.), оставило в истории Англии не больший след, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании. История английского права начинается, по их мне­нию, с возобладания в Англии германских племен (англов, саксов, ютов, датчан).

Но изначально на территории Англии основой социального регулиро­вания являлись традиции и обычаи населявших ее племен и народно­стей. Основой общества в VI–XI веках выступала община, основанная на натуральном хозяйстве. Территориально-политические объединения местных племен (примитивные королевства) использовали в ка­честве источника права многочисленные судебники, включавшие в се­бя местные традиции и королевские указы. Тексты судебников были изложены на английском языке, что позволяло говорить об отсутствии существенного влияния римского права. По материалам судебников можно проследить эволюцию субъектов права. Как и практически все «варварские Правды», эти су­дебники были направлены на замену кровной мести штрафом («вергельд») и на упорядочение судебного процесса. Например, Законы Этельберта вводили деление людей на знатных, свободных и слуг – рабов, а Законы Кнута (начало XI в.) уже основывались на террито­риальном делении населения. Фрагменты родового права сохранились в записях законов многих королевств, из которых состояла тогда Англия.

В от­личие от континентальной Европы, где законы записывались на латыни, запись правовых норм велась в Британии на англосак­сонском языке – поэтому впоследствии появится понятие англосаксонского права. Даже после относительного объединения стра­ны в годы правления короля Альфреда Великого (вторая по­ловина IX в.) на территории страны продолжала сохраняться множественность правовых источников. Таким образом, до норманского завоевания обычаи были господ­ствующими, и отстаивание своего права являлось частным делом сто­рон. Так, «при отсутствии очевидности совершения преступления оп­ределенным лицом дело разбиралось обычным для германских племен обвинительным порядком, публичным, устным, подчиненным требо­ваниям формализма в приведении доказательств сторонами». В каче­стве судей выступали все полноправные жители общины (сотни). По своей сути англосаксонское право являлось архаичным, т.е. носило характер мононорм, и не было в полной мере правом в современном понимании – например, большая часть норм не входила в судебники, а носила устный характер.

Норманское завоевание Англии резко ускорило развитие права, поскольку способствовало ускоренной цент­рализации государственной власти. Исследователи от­мечают, что архаичное право англосаксов не отвечало потребностям становления феодальных отношений, развитию натурального хозяйст­ва, стремительным экономическим, социальным и общественным пе­ременам, которые начались сразу после норманнского завоевания, да и правовые обычаи англосаксов устарели еще во время правления Вильгельма Завоевателя. Иностранцы принесли с собой централизованную систему государст­венной власти, писаное право и королевские суды. Поэтому исторически очень скоро укрепилась новая система права, которая была введена норманнами в проти­вовес местным правовым обычаям англосаксов.

Однако и после нормандского завоевания середины XI века в Англии сохранились судебные порядки и обычаи англосаксонских времен. Влияние новой монархии было еще слишком слабым, поэтому Вильгельм Завоеватель предписал придерживаться для единообразия «хороших и испытанных законов Эдуарда Исповедника». Суд вершился в собраниях сотен и графств под председательством шерифов и графов на основании местных обычаев. В отношении движимых имуществ также полностью были сохранены правила англосаксонского права.

Между тем правовым новшеством норманнов стал обычай решать дела судебным поединком – своеобразной схваткой тяжущихся с использованием примитивного вооружения (щита, палки и т.п.). Дела о землях регулировались впредь по норманским обычаям (с именем Вильгельма, еще в бытность его герцогом Норманским, связывается одна из самых ранних записей феодального права). Дела семейные подлежали праву и юрисдикции церкви. На протяжении второй половины XI – первой половины XII века складывается новая королевская юстиция. Первоначально ее деятельность ограничивалась узким кругом дел, непосредственно касавшихся короны или споров между крупными вассалами. Со временем королевская юстиция усилила вмешательство и в другие категории дел, в особенности, связанные с земельными спорами и со статусом держателей земельных прав – сначала в виде единичных приказов о защите права, потом и по иным делах. Параллельно сокращались судебные полномочия шерифов.

Преобладание королевской юстиции было установлено судебной реформой Генриха II (1154–1189), тесно связанной со всей его политикой централизации. В 1178 году Генрих II организовал постоянный суд в Вест­минстере. Идея вмешательства в правосудие с помощью ко­ролевских писем (приказов о праве) не являлась новой в политико-пра­вовой практике: она широко осуществлялась в Нормандии. Новизна заключалась в последовательном стремлении коро­левской власти установить свой контроль над законодатель­ством и превратить свою волю в закон, особенно в области поземельных отношений.

В начальной стадии общее право впитало в себя некоторые идеи, элементы римского и канонического права. Вместе с тем общее право противопоставлялось как местным обычаям, так и чужеземному римскому праву. Оно сыграло важную роль в преодолении раздробленности, в центра­лизации управления и суда. Систему общего права поддерживали тогда все сословия, что было одной из причин того, что Англия избежала рецеп­ции римского права. Корона всемерно поддерживала институты англосаксонского права. Причина такой любви понятна. Суды общего права были судами короны, в них заседали стряпчие короля. Они рьяно проводили политику монарха.

В XV веке судьи объезжали страну в сопровождении собственного писца, повара, останавливались в замках, особняках. Их торжественно встречал лорд-лейтенант. Общее право – это специфическое английское изобретение, оно укрепляло английскую государственную систему, было основной юридической опорой государственности, судо­производства и регулятором общественных отношений. С самого начала общее право сводилось к определенному набору про­цессуальных форм, в рамках которого можно было получить решение, но никогда нельзя было знать заранее, каким оно будет. Основная проблема заключалась в том, чтобы королев­ский суд принял дело к рассмотрению. Общее право медленно и постепенно шло к выработке норм, определявших права и обязанности каждого. Королевское влияние на другие суды осуществлялось че­рез институт выездных судей. Постепенно королевские пись­ма превратились в готовые формулы как источники права. Истец сам выбирал себе формуляр, и за хорошую плату мог получить ее подтверждение в королевской канцелярии. Та­кие письма назывались первоначальными в отличие от тех, которые выдавались судом во время судебного процесса.

Таким образом, стало формироваться общее право наряду с варварским англосаксонским правом, городскими и феодаль­ными партикулярными законодательствами. Многие иссле­дователи проводят аналогии между правом Англии этого пе­риода и римским правом классического периода, когда в су­дебной практике господствовал формулярный процесс.

Общее право

Общее право — это система права и юридических процедур, которая зародилась в Англии вскоре после Норманнского завоевания, а после нескольких столетий непрерывного развития была экспортирована в английские колонии и, таким образом, легла в основу законодательства большей части Соединенных Штатов, а также Австралии, Новой Зеландии, большей части Канады, а также (в меньшей степени) Индии, Пакистана, Бангладеш и многих регионов Африки. Главная характеристика общего права всегда состояла в том, что его развитие находилось в основном в руках судей, оно росло и менялось пошагово, от дела к делу, в ходе фактического судопроизводства.

В наше время термин «общее право» применяется в ряде смыслов. В самом широком значении он продолжает использоваться для обозначения целостной системы права, зародившейся в Англии, которая теперь формирует основу правовой системы в большей части бывшей Британской империи, часто называемой в настоящее время «миром общего права». В этом значении общее право часто противопоставляется гражданскому праву, которое происходит от правовой системы Древнего Рима и сегодня действует в большей части Западной Европы, а также во многих других странах (таких, как, например, Япония и Египет), которые позаимствовали свою правовую систему от европейских стран.

Одна из главных характеристик современного гражданского права заключается в том, что оно опирается на один или несколько основных кодексов. Главным различием между странами общего права и гражданского права остается то, что первые обычно не сводят свои правовые нормы в виде кодексов. И даже в тех областях юрисдикции общего права (таких, как, например, Калифорния), где сегодня существует своего рода Кодекс общего права, он по сути отличается коренным образом от Кодексов гражданского права; в частности, система прецедентов и полномочия судей по интерпретации и развитию таких Кодексов общего права совершенно отличны от тех, которые признаны в странах гражданского права.

Термин «общее право» также часто используется в различных более узких смыслах. В наиболее важном из них общее право противопоставляется законодательству, так что юрист в стране общего права по-прежнему считает законодательство типом права, отличным от общего права, которое является в основном правом, созданным судьями.

Термин «общее право» иногда используется еще и в третьем значении, в котором он отличается от так называемого права справедливости, которое было первоначально дополнением к общему праву и разрабатывалось отдельным канцлерским судом. Сегодня общее право (в этом узком значении) и право справедливости почти везде объединяются и осуществляются одними и теми же судами.

Общее право (в первых двух смыслах, названных выше) по традиции связывалось с экономикой свободного рынка по крайней мере двумя разными способами. Во-первых, существует направление мысли, представленное, в частности, Хайеком, которое, очевидно, считает, что система права, подобная общему праву, в основном создаваемая судьями, наиболее благоприятствует индивидуальным и особенно экономическим свободам и защищает их. Но это — неверное и даже эксцентричное утверждение, в котором, видимо, перепутаны первые два смысла термина «общее право», указанные выше.

Поскольку большинство видов перераспределения осуществляется в современных демократических странах посредством законодательных мер, можно легко допустить, что правовая система, в которой законодательство занимает не слишком важное место, скорее будет признавать и защищать свободу рынка. Однако объем перераспределения, которое происходит в правовой системе, не обязательно зависит от того, является ли данное общество частью «мира общего права». Нет априорных причин полагать, что судьи, предоставленные самим себе, будут обязательно действовать на пользу рыночной экономике. Как показывают последние исследования, проводимая судьями политика зависит от их собственных предпочтений, культуры и традиций.

Существует, однако, и второй способ, с помощью которого общее право по традиции связывают со свободным рынком, и эта связь основана на исторических фактах последних трех столетий. Принцип верховенства права, который был признан и стал защищаться в Англии после революции 1688 г., по мнению многих, способствовал развитию экономики свободного рынка в Англии до начала и в течение первых лет промышленной революции. Из-за этого исторического факта долгое время среди английских авторов тесная связь между общим правом и свободой рынка была почти предметом веры.

Этот взгляд сегодня менее распространен в Англии, поскольку англичане, хотя еще по-прежнему верят в верховенство права (несмотря на глубокие сомнения некоторых кругов в том, что это понятие имеет серьезный смысл), уже не верят в свободный рынок, как когда-то прежде. В Америке, где Конституция 1788 г. в значительной степени воплотила английские традиции в том, что касается принципа верховенства, а также была пронизана идеологией свободного рынка, связь между этими двумя понятиями по-прежнему осталась сильной.

Причины традиционной веры в тесную связь между общим правом и свободным рынком нужно, следовательно, искать в истории, и в частности в английской истории, в течение периода приблизительно от 1770 до 1870 г., когда экономика свободного рынка находилась в процессе становления. Из всех частей общего права с этой точки зрения нам наиболее важно договорное право, поскольку оно наиболее тесно связано с экономической системой. Действительно, история английского права между 1770 и 1870 гг. была в большой степени историей того, как договорное право преобразовывалось в право свободного рынка и как идеология свободы контрактов стала одним из великих интеллектуальных течений в истории.

Первые три четверти XVIII в. были в Англии переходным периодом, в течение которого многие более старые идеи о контрактах и рынке были замещены более новыми идеями, которые постепенно стали доминирующими к концу столетия. Среди этих старых идей по крайней мере три могут считаться особенно враждебными возникающей экономике свободного рынка.

Во-первых, в праве и экономике присутствовали регулирующие элементы, восходящие к временам Тюдоров. Речь идет, например, о предусмотренном законом контроле над заработной платой и ценами многих товаров, а также законах об ученичестве, которые регулировали доступ ко многим профессиям и содержали устаревшие и в основном ненужные ограничения.

Во-вторых, в договорном праве того времени присутствовал значительный патерналистский элемент, когда суды желали облегчить для различных групп последствия заключенных ими неудачных сделок. Это отеческое попечение особенно присутствовало в различных доктринах права справедливости, таких, как, например, правила, облегчающие положение должников по закладным, правила против принуждения к выплате договорных штрафов и конфискаций, правила защиты моряков и «ожидающих наследников» и т.д.

Таким образом, если говорить о третьем значении термина «общее право», охарактеризованном выше, можно утверждать, что общее право было всегда более рыночно-ориентированным, чем право справедливости. В-третьих, в договорном праве XVIII в. был традиционный моралистский элемент, который принимал различные формы, как, например, общая враждебность к ростовщичеству и попытки регулировать продажи основных продуктов питания и напитков, запрещая нарушать традиционные способы маркетинга. «Моральные» корни старого права были также связаны с идеями о «справедливой цене», которые, хотя и редко открыто признавались в общем праве, видимо, имели влияние, по крайней мере, в некоторых делах, рассмотренных в канцлерском суде, где судьи явно испытывали некоторое неудобство, если их просили обеспечить осуществление контрактов по ценам, которые казались им очень несправедливыми, или на условиях, которые были (на языке права) «недобросовестными».

В дополнение к этим специфическим случаям, в которых ограничивалась обязательность исполнения частных контрактов, были и важные причины, по которым само понятие общего договорного права оставалось в то время сравнительно неразработанным. Так, в то время как закон признавал и гарантировал некоторые специфические типы контрактов, такие, как, например, контракты о продаже земли, контракты страхования и т.д., не было общего законодательства о контрактах, которое бы распространялось на все виды сделок. Далее, остается неясным, в какой степени договорное право того периода действительно признавало и обеспечивало контракты с исполнением в будущем, т.е. покрытие ущерба при нарушении контракта до начала его исполнения или потери доверия одной из сторон.

И наконец, ясно, что с сегодняшних позиций договорное право в XVIII столетии еще не освободилось от зависимости от права собственности. Конечно, в некотором смысле договорное право не может быть свободным от права собственности, поскольку договорное право является механизмом, который обеспечивает обмен правами собственности; есть, однако, явные признаки того, что в XVIII в. договорное право все еще тесно связывалось с правом собственности в другом смысле, например договорные аспекты многих сделок все еще считались более важными, чем аспекты, связанные с обязательствами.

Так, например, право должника по закладной выкупать заложенную собственность защищалось судами, даже когда по условиям документов закладной он утрачивал это право вследствие задержки в возвращении займа. Считалось, что если залогодержатель получил назад свои деньги с процентом и возмещением издержек, то он адекватно защищался законом, даже если сам контракт давал ему более широкие права.

В течение столетия начиная примерно с 1770 г. эти устаревшие идеи и традиции постепенно уступили идеологии свободы контрактов, но было бы неправильно думать, что эта идеология не имела глубоких корней и предыстории в более ранних периодах. Даже в XVI и XVII вв. наблюдалось много признаков зарождающегося экономического либерализма среди таких юристов, как, например, Кок, который привил общему праву ненависть к монополиям, а также любовь к индивидуальным свободам.

Томас Гоббс в известном пассаже «Левиафана» отмел все средневековые теории о «справедливой цене» и объявил, что «цена всех вещей, о которых заключается контракт, измеряется аппетитами контрагентов; и, следовательно, справедливая ценность — это та, на которую они согласятся». Итак, идеология свободы контрактов несомненно берет начало намного раньше XVIII в. Тем не менее, кажется (хотя вопрос остается спорным), что основные изменения в законодательстве начались и набирали темп в течение этого столетия.

Несомненно, многое изменилось в характере договорного права с последней четверти XVIII в. до середины XIX в., и есть немало подтверждений тому, что многие из этих изменений в праве происходили под глубоким влиянием классической экономической теории и, возможно, даже большим — популярных версий последней. Во-первых, реликты регулируемой экономики эпохи Тюдоров постепенно исчезли. Регулирование заработной платы считалось все более устаревшим в практике XVIII столетия, и главный вызов устаревшим законам под лозунгом свободы контрактов был брошен в знаменитом деле Глостер-Ширских ткачей (1756-1757).

К началу XIX в. большинство законов, дающих право фиксировать заработную плату, были аннулированы. То же самое произошло с Уставом об ученичестве после многих лет, в течение которых его функционирование постепенно было сведено на нет судьями. Во-вторых, признаки патернализма, которые все еще обнаруживаются в праве справедливости XVIII в., кажется, постепенно исчезли по мере того, как судьи делали более твердыми свои сердца и более закаленными — свои умы. Например, попытки введения при продаже товаров гарантий для защиты покупателей, которые случались в XVIII в., в основном прекратились и принцип «caveat emptor» («пусть покупатель будет осмотрительным») был подтвержден с полной силой.

Доктрины «справедливости», позволяющие судам облегчать участь пострадавших от невыгодных сделок, постепенно сводились к минимуму, хотя не исчезли совсем. В-третьих, моралистские элементы в законодательстве также постепенно сокращались. Контрактное право постепенно превратилось в механизм осуществления нейтральных соглашений, которые предполагались выгодными для обеих сторон. Единственный моральный компонент, сохранявшийся в договорном праве в течение XIX в., происходил, по-видимому, из обязывающей природы обещаний.

Субъективная теория цены также, по-видимому, была взята на вооружение судьями даже до того, как она была полностью принята экономистами. Хотя в общем праве всегда действовал принцип, что «обещание для того, чтобы принудить к его исполнению, должно иметь некоторые «основания», что содержало элемент патернализма, возрастающее признание субъективной теории цены в течение XIX в. изменило положение. Так, например, в деле «Хейг против Брукса» судьи заставили одну из сторон выполнить обещание и заплатить 9000 фунтов стерлингов за отказ от гарантии, прежде данной обещавшим, хотя оказалось, что гарантия не имела исковой силы и являлась юридически ничтожной. Обещавший оценил свою гарантию в 9000 фунтов стерлингов, заявили судьи; ничтожность документа их не заботила. По аналогичным причинам постепенно преодолевалось предубеждение против ростовщичества, и законы о ростовщичестве были полностью аннулированы в Англии в 1854 г.

Таким образом, к середине XIX в. принцип, согласно которому контракты являются обязательными и их выполнение должно быть обеспечено, существенно усилился и исключения были сведены на нет. Кроме того, в договорном праве произошли и другие изменения, которые способствовали его превращению в право свободного рынка. Во-первых, именно в течение этого периода в мире общего права впервые появилось общее договорное право. Процесс обобщения правовых норм во многих отношениях был важен для идеологии права.

В частности, обобщение идей контрактного права означало, что право должно стать более абстрактным, основанным на более универсальных принципах. Должны быть разработаны принципы, которые могут быть одинаково применены для, скажем, коммерческих контрактов о продаже пшеницы, трудовых контрактов и личных контрактов, таких, как, например, брачные. Эта абстракция помогла праву стать более нейтральным, менее подверженным перераспределительным тенденциям, которые могли бы существовать, если бы для контрактов в области занятости, аренды жилья или ссудных операций имелись бы отдельные юридические доктрины.

Еще одним важным направлением развития в течение этого периода был постепенный сдвиг от такого подхода к договорному праву, когда контракты рассматривались как текущие, частично осуществленные обмены, к трактовке их как форм частного планирования, осуществляемого заранее, чтобы распределить риски. Договор с исполнением в будущем стал, несомненно, признаваться законом, так что стало возможным предъявить судебный иск о возмещении убытков от нарушения обещания, даже если не было предпринято никаких действий и не было обмануто чье-либо доверие.

Необходимость возмещения ущерба при таких обстоятельствах никогда явно не провозглашалась, и в действительности это редко оказывалось необходимым. Всегда считалось, что общий принцип свободы контракта требует не только свободы осуществления сторонами обмена, но и законного права одной из сторон претендовать на компенсацию ущерба, если другая сторона не выполнила обязательств. Джон Стюарт Милль был первым экономистом, отметившим, что принцип laissez-faire не может использоваться для оправдания принуждения к исполнению контрактов, заключенных на будущий срок, но и некоторые современные экономисты обычно высказывают ту же точку зрения. Противоположного мнения придерживаются либертарианцы.

Наконец, договорное право XIX в. все более освобождалось от своей зависимости от права собственности. Хотя очевидно, что права собственности по-прежнему составляют содержание всех контрактов, договорное право стало значительно меньше заниматься специфическими имущественными объектами и больше — богатством как родовым понятием собственности. Причина заключалась, главным образом, в том, что договорное право XIX в. определялось в основном потребностями купцов и торговцев, для которых вся собственность в принципе замещаема деньгами.

Можно предположить, что для купца безразлично, обладать объектом собственности или стоимостью этого объекта. Аналогично, по мере того как контракты все более рассматривались как формы распределения риска, отдельные связанные с риском права собственности стали менее важными.

К последней четверти XIX в. процесс развития общего договорного права в Англии был в основном завершен. Аналогичный процесс происходил в Америке, но есть основания полагать, что там он не был завершен в течение еще примерно 50 лет. Свобода контрактов, очевидно, достигла в этот период своей высшей точки. Это, однако, касалось взглядов юристов и судей, но не среди экономистов, политиков и населения в целом. В конце XIX в. экономисты-неоклассики уже начали скептически высказываться о разрушительных эффектах свободы контрактов, защита которой приписывалась ими экономистам классической школы, отмечая многие возможные причины несостоятельности рынка; таких, как, например, информационные трудности, внешние эффекты и монополия.

И хотя большая часть старого регулирующего законодательства была аннулирована в первой половине XIX в., английский парламент в то же самое время постепенно принял совершенно новую совокупность регулирующих актов, касающихся новых явлений индустриального общества и относящихся к заводам, каменноугольным шахтам, безопасности в море для моряков и пассажиров-эмигрантов, здравоохранению, подделке пищевых продуктов и напитков, регулированию мер и весов в торговле и т.д.

Значительная часть этого нового законодательства была прагматическим ответом на замеченные пороки рыночной экономики, и хотя кое-что из этого могло быть экономически оправдано с помощью аргументов о недостаточной информации или внешних эффектах, большинство этих актов трудно было бы оправдать чем-либо, кроме патерналистских или перераспределительных мотивов. Некоторые из этих мер, возможно, были плодами нетерпения, нежелания дать рынку время поработать или убеждения, что краткосрочные издержки несостоятельности рынка были столь серьезными, что возникла необходимость корректировки законодательства, несмотря на те долгосрочные искажения, которые при этом возникали.

Ясно одно: к тому времени, когда английское общее право и работающие в его рамках юристы приняли учение (как они считали) экономистов-классиков о свободе контрактов, это учение было уже отчасти устаревшим. В результате развитое общее договорное право имело целый ряд недостатков. Прежде всего следует назвать почти полное игнорирование проблем внешних эффектов. Договаривающиеся стороны имели право преследовать свои собственные интересы независимо от влияния их контракта на третьи стороны или население.

Только в наиболее экстремальных случаях явной незаконности суды отказывались признать контракт. Во-вторых (хотя это, несомненно, нельзя поставить в вину классической экономической теории), в течение XIX в. имело место серьезное пренебрежение со стороны юристов проблемами монополии. Это объяснялось во многом тем, что в течение большей части этого периода британская экономика была очень конкурентной и опасность со стороны монополий была невелика.

Оптимистическая предпосылка о том, что картели неустойчивы и всегда уязвимы для внутренней или внешней конкуренции, была в Англии (но не в Америке) перенесена юристами и судами в новые условия конца XIX в., а также в значительной мере и в нынешнее столетие, когда она совершенно устарела. Вторым результатом этого отставания общего права от экономической теории и политической действительности было возрастание разрыва между общим правом и законодательством. Широкое законодательное вмешательство в свободу контрактов снова вошло в привычку, и значительная его часть была, в сущности, перераспределительной.

В течение XX столетия этот процесс продолжался возрастающим темпом примерно до 1980 г., после чего наметился перелом. Разочарование в свободном рынке, особенно в Англии, росло в течение Великой депрессии в 1930-е годы. В конце Второй мировой войны на выборах с огромным преимуществом победили лейбористы, получившие мандат на то, чтобы заложить основы для социалистического государства и социалистической экономической системы.

С тех пор Англия училась жить со «смешанной экономикой», в значительной части которой традиционное договорное право представляется неприменимым, поскольку государственный сектор чаще управляется государственным законодательством, а не договорным правом. Но даже в тех областях, где продолжает действовать частное право, общее договорное право попало под сильное законодательное воздействие. Фактически все типы потребительских сделок, включая потребительские кредитные контракты, трудовые контракты, аренду жилья и страховые контракты, сегодня контролируются или до некоторой степени испытывают воздействие со стороны законодательства.

Недобросовестные или нечестные контракты все больше подлежат судебному контролю. Многие области права, которые прежде регулировались в основном контрактами, как, например, семейное право, теперь подлежат широкому судебному дискреционному контролю. Даже деловые и коммерческие контракты являются объектом многочисленных законодательных и регулирующих актов, некоторые из них, например современные антимонопольные или антитрестовские законы, разработаны для защиты конкурентного рынка, но другие, напротив, ограничивают конкуренцию или функционирование свободного рынка.

Америка не прошла пока еще по этому пути столь далеко, как Британия и другие страны общего права, — в течение долгого времени в конце XIX и начале XX в. конституционные решения Верховного суда Соединенных Штатов в защиту свободы контрактов предотвращали подобные тенденции. Большая часть законодательного вмешательства в свободу контрактов была в течение этого периода объявлена неконституционной, часто вопреки мнению судьи Холмса. Однако к концу 1930-х годов большинство в Верховном суде в основном приняло точку зрения Холмса, и с тех пор законодательное вмешательство в свободу контрактов не считается само по себе неконституционным.

Изменение позиции суда открыло дверь для регулирования и вмешательства типа того, что уже имело место в Великобритании, и хотя в Америке в отличие от Великобритании нет значительного государственного сектора, который находится частично вне контроля договорного права, большинство британских законодательных актов, несомненно, имеют свои аналоги в Америке. Конечно, некоторые виды контрактов сильнее регулируются в Великобритании, но есть и много таких примеров законодательного вмешательства в свободу контрактов в Америке, которые нельзя обнаружить в Великобритании.

Эти обширные изменения в функционировании общего права сопровождались изменениями в идеологии (а может быть, и породили их). Патернализм и перераспределение были, по крайней мере примерно до 1980 г., чрезвычайно популярны среди многих юристов и преподавателей договорного права, а также у больших групп избирателей.

Даже судьи стали гораздо больше прислушиваться к аргументам, базировавшимся на понятиях, подобных недобросовестности и неравенству возможностей торга. В Америке категории недобросовестности была придана легитимность Единым коммерческим кодексом, позволяющим отменять нечестные контракты, она также все больше использовалась судьями и как элемент общего права.

Многие отношения договорного характера (например, между врачом и пациентом) и фактически договорного характера (например, между производителями продуктов и их конечными покупателями и потребителями) в Америке и Великобритании все более регулируются законами о гражданских правонарушениях, а не договорным правом, по крайней мере в особо серьезных случаях, когда необходимы юридические действия для возмещения ущерба вследствие небрежности или дефектов товаров. Для случаев небрежного лечения или ответственности за качество продуктов соответствующие стандарты лечения или качества товаров устанавливаются судьями и присяжными, а не договаривающимися сторонами и снимающие вину статьи договоров часто не имеют юридической силы.

Примерно начиная с 1980 г. появились нарастающие признаки того, что направление развития права в Великобритании и Америке вновь поменялось. Правительства Великобритании и Соединенных Штатов с этого времени очевидно и явно попытались вновь утвердить достоинства свободного рынка и отодвинуть границы регулирования, в чем их энергично поддерживают некоторые юристы и преподаватели права в Америке (но не в Великобритании). Еще не ясно, какое влияние это окажет на будущее развитие общего договорного права.

Один из возможных сценариев состоит в том, что, как и в конце XIX в., суды будут отставать от жизни и в данном случае займут негативную позицию по отношению к восстановлению веры в свободный рынок и продолжат защищать патерналистское и перераспределительное вмешательство в свободу контрактов, особенно если одна из сторон контракта — потребитель или «маленький человек», позиции которого в сделке считаются слабыми.

Другой возможный сценарий состоит в том, что новый энтузиазм по поводу свободы рынка окажется недолговечным отклонением от долгосрочной тенденции к патернализму и перераспределительной политике. И в том и в другом случае кажется маловероятным, что в течение многих предстоящих лет британские или американские суды будут принуждать к выполнению контрактов всей строгостью общего права.

СЕМЬЯ ОБЩЕГО ПРАВА (АНГЛО-АМЕРИКАНСКОЕ ПРАВО) — совокупность национальных правовых систем государств, сформировавшихся на базе общего (англо-саксонского) права.

В её состав входят:

  1. Английская система права – Великобритания (кроме Шотландии) территории бывших британских колоний (Ямайка, Австралия, Новая Зеландия, Фиджи и Канада, за исключением Квебека).

  2. Американская система права – США (кроме Луизианы).

Если для романо-германской правовой системы основным источником права является закон (статутное право), то для семьи общего права основным источником выступает прецедент— судебное решение. Родоначальником общего права является Англия. Считается, что исторической датой становления общего права является 1066 год, время, когда нормандцы подчинили своему влиянию Англию.

Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпел определенные изменения под воздействием местных условий и традиций.

После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской правовой семье.

Право США, как и английское право, — это, прежде всего, право судебной практики, т.е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву. Однако, в отличие от английского, американское право состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом и определяет основы американского общества и государства и всего действующего права.

Специфику общего права наиболее точно отражает английское право. Современное английское право имеет две системы права: система права справедливости и система общего права. Каждая из этих систем имеет собственный предмет и процедуры регулирования. Сообразно этому существует и специализация среди английских юристов на юристов общего права и юристов права справедливости. Исторически право справедливости (как совокупность норм) создавалось судом канцлера с той целью, чтобы дополнять, а иногда и изменять систему общего права, если она несколько устаревала. Королевские суды, связанные узкой компетенцией и жесткими процедурами, не всегда успевали за динамизмом общественных отношений. Это и обусловило необходимость учреждения специальной юрисдикции, которая основывалась на королевской прерогативе, нацеленной на смягчение и дополнение норм общего права и решения вопросов соответственно с требованиями морали и совести. Действия канцлера хотя и основывались на принципах общего права, однако в некоторых случаях в результате его вмешательства создавались новые нормы, которые именовались нормами права справедливости и усовершенствовали с точки зрения морали действующую систему общего права. На современном этапе развития английского права общее право включает вопросы уголовного, договорного, гражданско-деликтного права; в области права справедливости решаются вопросы о недвижимости, доверительной собственности, торговли, наследстве и т.п.

Своеобразным в английском праве является понимание нормы права. Нормы английского права нераздельны от решения суда по конкретному делу, они применяются для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Каждому новому случаю нужна «своя», т.е. новая норма. Соответственно нормы прецедентного права отличаются конкретностью (невысоким уровнем абстрактности). Но признаки норм континентальной системы права им не свойственна (отсутствие формальной определенности, высокой нормативности, иерархичности и пр.). Традиционное для романо-германской семьи права деление норм права на императивные и диспозитивные английскому праву не известно.

Специфична структура английского права. В сравнении с правом романо-германской правовой семьи правовые системы англо-американской правовой семьи не знают деления права на частное и публичное. Основные его составные части — это общее право и право справедливости. Отсутствует четкое структурирование права по отраслевому признаку. В отличие от континентального права системы английского права не имеют строгой классификации отраслей права. Дифференциации и группирование норм права происходит не по отраслям, а по институтам. Ныне система права разделена на 4 группы отраслей по две в каждой из них: уголовное и гражданское право; публичное и частное; материальное и процессуальное; муниципальное и международное публичное. Процессуальное право в странах, составляющих эту семью, имеет приоритет перед материальным. Это результат жесткого правила: любое дело должно получить разрешение. Если нет материальной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ничто не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и отличаться развернутым анализом доказательств.

Процесс рассмотрения дел состязательный. Это касается как гражданского, так и уголовного процесса.

Особенность структуры общего (прежде всего английского) права такова, что оно исключает возможность его кодификации.

Своеобразна трактовка публичного и частного права, значительно отличающаяся от континентальной. Публичное — это право, распространяющееся на все население страны, а частное — на отдельных лиц и отдельные территории государства.

Прецедентное право — это право преимущественно судебное или процессуальное. Главное внимание юристов-практиков и правовой доктрины сконцентрировано на обслуживании судебной и практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Общее, или прецедентное право отличается специфическим типом правопонимания, который выражен в юридической аксиоме: «Средство судебной защиты важнее права». Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков. Отсюда процедурные вопросы для английского судьи имеют определяющее значение. Это значит, что судья мог выносить решение при отсутствии материальной нормы права. При этом, однажды сформулированное судом решение, в последующем становилось правилом (нормой) для всех судов, рассматривающих подобные дела.

Исторически сложилось так, что в Англии главным для юриста было умение возбудить дело, отыскать форму иска, т.е. необходимую процедуру, которая позволяла бы обратиться в Королевский суд. Со временем процессуальное право стало доминирующим. Отсюда основным источником английского права является судебная практика. Главная задача английского судьи, всякого правоприменительного органа заключается в том, чтобы отыскать прецедент в том случае, если таковой есть.

Современное английское право представлено, прежде всего, прецедентным правом: суды не только применяют, но и создают нормы права. Эту роль выполняет преимущественно Верховный суд (состоящий из Высокого суда, Суда короны и Аппеляционного суда). Решения других судов прецедентом не являются, хотя и могут служить образцом для решения сходных дел.

Другим источником английского права является статутное право — законы и подзаконные нормативные правовые акты. Законодательными актами являются законы британского парламента, а также принимаемые исполнительными органами власти акты делегированного законодательства. Согласно английской традиции и сложившейся юридической доктрине закон (акт парламента) не считается основным источником права. Он вносит поправки и дополнения к праву, создаваемому судебной практикой. Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, равно как и при коллизии с прецедентным правом приоритет принадлежит закону. Однако действие закона, его применение всецело связано с судебно-прецедентным его толкованием и применением. В то же время роль закона в последнее время заметно усиливается при регулировании новых общественных решений (сфера социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и др.). Принимая такие законы, парламент требует, чтобы они применялись в том виде, как он их установил. Приоритет здесь за статутным правом.

Источником английского права признается также обычай. Однако его применение носит ограниченный характер еще и по той причине, что действующий и поныне Закон от 1265 г. установил возможность использования лишь тех обычаев, которые сложились и были действующими до 1189 г. (правления короля Ричарда Львиное сердце). В то же время деловые обыкновения в сфере публичного права (конституционного уголовного, а также трудового) входят в государственную практику. В сфере конституционного права сформировался обычай (конституционное соглашение), который играет большую роль, чем судебный прецедент. Например, в соответствии с обычаем, монарх обязан подписать акт, принятый обеими палатами парламента. В традиционном плане происходит формирование правительства лидером партии, которая победила на парламентских выборах.

Юридическую доктринув Великобритании недооценивают, так как английское право обязано больше судьям, чем ученым.

Для английского права характерным является специфический язык права. В частности, ряд институтов этого права являются традиционными только для этой правовой системы, например, траст, или доверительная собственность, совместная собственность. В английском варианте по совместной собственности никто не наследует за выбывшим собственником, а субъектом права является круг оставшихся собственников; понятие договора не распространяется на дарение, доверительную собственность, хранение, которые ранее защищались в ином порядке; при квалификации конкретных видов противоправного поведения общее понятие вины не имеет юридического значения.

В системе общего права существует и «своя» процессуальная техника создания и систематизации законодательства. Тем самым рассматриваемая правовая система долгое время оставалась защищенной от влияния законодательной техники континентальных стран. Приоритет процессуального права обусловил наличие развитой, основательно разработанной системы доказательств.

Добавить комментарий