Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально‑экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям;

е) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем.

Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т. е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.

Единственный способ устранить пробелы в праве – принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т. е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве – аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения.

Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.

Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволяет проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «Нет преступления без указания о том в законе». По мнению некоторых ученых, аналогию нельзя применять в отраслях публичного права (административного, конституционного права и др.), а также к нормам, устанавливающим исключения, изъятия, особый режим их реализации. Например, согласно ст. 1119 части третьей ГК РФ свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве. В соответствии со ст. 57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего 10 лет, обязателен за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Или ст. 141 ГК РФ, устанавливающая, что виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ним определяется законом о валютном регулировании и валютном контроле (специальный правовой режим). Но аналогия может применяться во всех других случаях в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях частного права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В Жилищном кодексе РФ также содержится указание на институт аналогии права. Согласно п. 2 ст. 7 «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости». В данной норме указан новый по сравнению с Гражданским кодексом РФ принцип – гуманности.

К дискуссионным относится проблема о допустимости применения института аналогии в процессуальном праве.

В отношении гражданского процесса нет споров, так как п. 4 ст. 1 ГК РФ разрешает в случае отсутствия нормы процессуального права использовать как аналогию закона, так и аналогию права. В Арбитражно‑процессуальном кодексе РФ подобная норма отсутствует. Что касается уголовного процесса, то представляется, что здесь невозможно применять институт аналогии, поскольку процессуальные нормы обслуживают материальную отрасль – уголовное право, где аналогия запрещена. Поэтому любое усмотрение правоприменителя способно исказить волю законодателя.

С институтом аналогии тесно связано так называемое субсидиарное (дополнительное) применение права. Оно имеет место тогда, когда для преодоления пробелов в одной отрасли законодательства используются нормы другой отрасли. Таким образом, субсидиарное правоприменение – это межотраслевая аналогия закона (проф. С.С. Алексеев, проф. С.В. Поленина, проф. В.И. Леушин).

Субсидиарное правоприменение чаще всего определяется как применение правовых норм, распространяющих свое действие на общественные отношения, которые не составляют непосредственного предмета их регулирования.

Примером может служить ст. 5 СК РФ, допускающая применение норм гражданского права к регулированию отношений между членами семьи, если они не регулируются семейным законодательством или соглашением сторон.

Обычно субсидиарное правоприменение используется между сходными отраслями права – гражданским, семейным, земельным, трудовым и др.

Термин субсидиарный в переводе с латинского означает «вспомогательный, резервный, сохраняемый в запасе».Субсидиарное применение права — это разрешение конкретного дела на основе дополнительного привлечения близких по содержанию и смыслу норм из другой отрасли права.

Вопрос о субсидиарном правоприменении волновал многие умы ученых, одни отождествляли его с межотраслевой аналогией, другие вводили его в ранг самостоятельного института. В связи с этим видится необходимым разграничить эти два понятия. Межотраслевая аналогия закона отличается от субсидиарного применения правовых норм следующим:

во-первых, субсидиарное применение в ряде случаев может носить не временный характер, как разновидность аналогии закона, при преодолении пробела в законодательстве, а стабильный, непосредственно установленный законодателем в целях достижения единства в правовом регулировании общественных отношений;

во-вторых, субсидиарное применение норм осуществляется непосредственно по воле законодателя, который в соответствующей правовой норме вводит специальные отсылки к другим нормам, регулирующим сходные отношения.

По этому поводу, в юридической литературе существует множество точек зрения ученых-правоведов, так, например, М. Бару, В.Н. Карташов, А.И. Абрамова отмечали, что субсидиарное применение не ограничивается исключительно преодолением пробелов, ибо может иметь место и в случаях, когда пробела в законодательстве нет. Существуют, к примеру, такие юридические понятия как исковая давность, общие условия договора, возмещение морального вреда и т.п., которые одинаково трактуются и применяются в разных отраслях права. Поскольку гражданское законодательство, в частности, посвящает подобным понятиям ряд норм и положений, то, соответственно, отпадает необходимость излагать их содержание в иных, смежных отраслях и законодателю достаточно лишь сделать отсылку к положениям этой отрасли.

Исходя из этого, представляется более правильным трактовать субсидиарное применение шире, чем только в качестве межотраслевой аналогии, поскольку оно может использоваться как при наличии пробелов в законодательстве, так и при их отсутствии.

Следовательно, субсидиарное правоприменение по своему предназначению является понятием более объемным, чем межотраслевая аналогия. Однако вне зависимости от того, считается ли субсидиарное правоприменение разновидностью аналогии или самостоятельным институтом, оно возможно лишь при определенных обстоятельствах:

• 1) наличие пробелов в законодательстве;
• 2) наличие действующего законодательства, в котором законодатель предусматривает возможность регулирования соответствующих отношений посредством применения норм в субсидиарном порядке («соответственное» применение норм права);
• 3) общественные отношения, подлежащие урегулированию и уже урегулированные, должны обладать сходством, причем сходство должно быть также и в методах правового регулирования;
• 4) необходимо учитывать общие принципы и положения, лежащие в основе соответствующих отраслей, принимая во внимание относительную самостоятельность последних в вопросах регулирования общественных отношений;
• 5) субсидиарное применение норм права возможно только в случае идентичности и полной тождественности признаков соответствующей ситуации признакам, предусмотренным нормой права.

По мнению С.А. Комарова субсидиарное применение норм смежных отраслей права допускается при условии наличия двойного сходства, т.е. существенного сходства в регулируемых отношениях, а также в способах их правового опосредования. Так, например, статья 4 Семейного кодекса Российской Федерации исходит из общего правила о допустимости субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям, если такое применение не противоречит их существу.

По мнению В.И. Леушина субсидиарное правоприменение допустимо не только для смежных отраслей, но и для смежных сходных институтов отраслей в части решения конкретных вопросов (например, может возникнуть потребность в применении уголовно-процессуальных норм в гражданском процессе).

В связи с этим, субсидиарное применение имеет место лишь между смежными отраслями, институтами, идентичными по своему характеру, генетически взаимосвязанными. Урегулированные и неурегулированные правом отношения должны быть настолько сходными, чтобы обеспечить сходство в методах правового регулирования смежных отраслей.

Таким образом, субсидиарное правоприменение является характерным феноменом современной российской правовой системы, используемым как при преодолении пробелов в законодательстве, а также в юридической технике при создании нормативного акта, содержащего отсылочные правовые нормы.

Субсидиарное применение норм права и аналогия закона с точки зрения российского семейного законодательства

Заботкин Александр Олегович – студент Юридического института Сибирского федерального университета. (СФУ, г.Красноярск)

Аннотация: С точки зрения положений современного российского семейного законодательства автором рассматриваются такие юридические феномены, как субсидиарное применение норм права и один из способов устранения законодательных пробелов – аналогия закона. Представленные выводы изложены в обобщённом и систематизированном виде и проиллюстрированы при помощи конкретных законоположений.

Ключевые слова: Аналогия закона, законодательные пробелы, семейное право, субсидиарное применение норм права.

Как указывает статья 4 Семейного кодекса Российской Федерации (далее – СК РФ), к имущественным и личным неимущественным семейным отношениям, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство, однако лишь постольку, поскольку это не противоречит существу данных отношений. В данном случае речь идёт о субсидиарном применении норм права межотраслевого характера, заключающемся в применении к общественным отношениям, урегулированным данной отраслью права, норм другой отрасли права. Такое применение имеет место вследствие сознательного недопущения законодателем дублирования уже существующих норм права, подлежащих применению к рассматриваемым отношениям, и активного использования в семейно-правовом регулировании правовых норм бланкетного и отсылочного характера. Иными словами, ввиду наличия гражданско-правовых норм, выраженных в гражданском законодательстве и прямо регулирующих упомянутые отношения, необходимость повторного регулирования данных отношений и закрепления в семейном законодательстве соответствующих норм отпадает. Важно заметить, что таким образом не происходит создание законодательных пробелов, требующих преодоления посредством аналогии закона или аналогии права.

Представляется возможным выделить три группы ситуаций, при которых осуществляется такое применение:

1. СК РФ содержит бланкетную норму, отсылающую правоприменителя к гражданскому законодательству, не указывая при этом на конкретные законоположения, подлежащие применению. В качестве примера можно привести пункт 2 ст. 43 СК РФ, в соответствии с которым брачный договор может быть изменен или расторгнут судом по требованию одного из супругов по основаниям и в порядке, установленным для изменения или расторжения договора Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ).

2. СК РФ содержит отсылочную норму, в соответствии с предписанием которой применению подлежат конкретные положения нормативных правовых актов гражданского законодательства. Так, например, как указывает п. 2 ст. 9 СК РФ, суду при применении норм, устанавливающих исковую давность, следует руководствоваться правилами, закреплёнными в статьях 198-200 и 200-205 ГК РФ.

3. Иные ситуации, непосредственно не предусмотренные СК РФ. Так, представляется верным согласиться с Л.М. Пчелинцевой в том, что при рассмотрении положения п. 2 ст. 35 СК РФ, срок исковой давности в котором не закреплён, правоприменителю необходимо с учётом правила ст. 4 СК РФ субсидиарно применять к нему срок исковой давности, установленный п. 2 ст. 181 ГК РФ и составляющий, как и срок, указанный в п. 3 ст. 35 СК РФ, 1 год. Такой подход представляется верным несмотря на то, что в соответствии с правилом п. 1 ст. 9 СК РФ исковая давность не распространяется на требования, вытекающие из семейных отношений, за исключением случаев, когда срок для защиты нарушенного права установлен СК РФ. Противоположный же подход , согласно которому в рассматриваемом случае исковая давность не применяется, несомненно, способен отрицательно повлиять на стабильность гражданского оборота.

Важно обращать особое внимание на требование непротиворечия субсидиарного применения норм гражданского права к семейным отношениям существу данных отношений. Так, например, в качестве примера противоречащего существу семейных отношений применения к ним норм гражданского права в литературе указывается применение закреплённых в гражданском законодательстве норм о недействительности сделки при разрешении вопроса о недействительности брака .

Законодательный пробел (пробел в законодательстве), в свою очередь, представляет собой ситуацию, возникающую при отсутствии конкретной законодательно закреплённой правовой нормы, необходимой для регламентации входящего в сферу правового регулирования общественного отношения. В качестве основных способов преодоления правоприменителем таких пробелов традиционно выделяются аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона заключается в применении к неурегулированному конкретной нормой отношению нормы, регулирующей сходные отношения . В качестве особой разновидности данного феномена следует выделять субсидиарную (межотраслевую) аналогию закона, предполагающую применение по аналогии не норм данной отрасли, а норм, относящихся к другой отрасли права.

Указание на три условия, при совместном наличии которых применяется аналогия закона, содержится в ст. 5 СК РФ. К таким условиям относятся:

1) неурегулированность семейных отношений семейным законодательством или соглашением сторон;

2) отсутствие норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения (отсутствие возможности субсидиарного применения к семейным отношениям гражданско-правовых норм);

3) непротиворечие аналогии закона существу семейных отношений.

Как и в случае с субсидиарным применением норм права, СК РФ устанавливает требование непротиворечия такого применения существу семейных отношений. Его соблюдение позволяет исключить искажение сути отношений, регулируемых посредством семейного законодательства , при применении по аналогии как семейно-правовых норм, так и норм гражданского права (субсидиарная аналогия закона), регулирующих сходные отношения. Как верно отмечается в литературе, закреплённая в ст. 5 СК РФ норма об аналогии закона не находит широкого практического применения , в отличие от положения ст. 4 СК РФ о субсидиарном применении гражданского законодательства к семейным правоотношениям. Однако она, вне всяких сомнений, также имеет принципиальное значение для правоприменительной практики.

Список литературы

3. Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма * Инфра-М, 2011. – 848 с.

4. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ (ред. от 25 ноября 2013 г.) // СПС «Гарант». – 2013.

5. Теория государства и права: учебник / отв. ред. В.Д. Перевалов – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма * Инфра-М, 2013. – 496 с.

Интересная статья? Поделись ей с другими:

В последние годы в современной российской юридической литературе разрабатывался подход, в соответствии с которым источники права стали делить на типичные и нетипичные, традиционные и нетрадиционные . Появились авторы, которые стали выделять специфические признаки, позволяющие относить отдельный источник права к типичным или нетипичным, традиционным или же нетрадиционным источникам.

С позиции А.П. Рожнова нетрадиционные источники права – это система нормативных предписаний, создаваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполномоченными на то государственными органами или хотя и уполномоченными на то органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для урегулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении .

С точки зрения Н.Н. Вопленко, нетрадиционные источники права это те формы права, которые «молчаливо признаются государством в качестве возможных дополнительных регуляторов в сфере права» .

К специфическим признакам нетрадиционных источников права, по мнению Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова, можно отнести следующие:

1) нехарактерность данного источника права для конкретной правовой семьи. Например, судебный прецедент или правоприменительная практика, в целом, нехарактерны в качестве источника права для романо- германской правовой семьи;

2) субсидиарный характер применения нетрадиционных источников права для урегулирования общественных отношений, в нормальном существовании и развитии которых государство и общество заинтересованы. Так, например, обычаи делового оборота применяются только постольку, поскольку они не противоречат положениям законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ);

3) отсутствие четких правотворческих процедур, либо абсолютное отсутствие таких процедур направленных на создание (конституирование) нетрадиционных формально-юридических источников права;

4) стихийный, относительно незаметный и спонтанный характер создания (появления) данного источника

права, когда последний рождается попутно с выполнением государственным органом иных целей и задач и получает право на существование только при условии его последующего одобрения государством;

5) нетрадиционный источник права рождается, как правило, в той сфере общественных отношений, которая не требует прямого государственного воздействия;

6) как правило, нетрадиционный источник права не предусмотрен в качестве формально-юридического источника права в конституционных законодательных актах или в законодательстве государства вообще .

Также Н.Н Вопленко и А.П. Рожнов отмечают, что «традиция или традиционность предполагает устойчивость, неизменность, известную стабильность, повторяемость и характерность, а также преемственность» .

Учитывая данную точку зрения авторов, мы можем сделать вывод, что к признакам традиционных источников права можно отнести:

1) характерность для конкретной правовой семьи;

2) непосредственный, преимущественный характер применения для урегулирования общественных отношений;

3) создание через четкие правотворческие процедуры;

4) обладание качествами устойчивости, неизменности, известной стабильности, повторяемости, а так же преемственности;

5) преимущественное создание для регулирования той сфере общественных отношений, которая требует прямого государственного воздействия (хотя этот признак, на наш взгляд, можно было бы относить также к характеристике типичности источника права);

6) предусмотренность в качестве формально-юридических источников права в конституционных законодательных актах или в законодательстве государства (то есть официальный характер).

Теперь обратим внимание на признаки типичных источников права, как их отмечают отдельные авторы. Как указывает группа авторов, «типичное (от гр. «образец) определяется обычно как нормальное, образцовое, наиболее вероятное для данной системы объектов. А «понятие нетипичности лучше отражает существо обсуждаемой проблемы формирования новых источников российского права» .

Данными авторами предлагается определить типичный источник права с учетом всех вместе взятых признаков:

1) преемственность, повторяемость, некая временная устойчивость типичных источников права, определяющих принадлежность национально-правовой системы к той или иной правовой семье. С этих позиций в правовых системах выделяют так называемые основные источники права, которые типичны для данной правовой системы;

2) наличие нормы права как содержательного элемента источников позитивного права. Типичный источник права отличается нормативность. Он является внешней формой закрепления и выражения юридических норм;

3) типичный источник права отличается легальностью, имеет официальный характер. Он признается государством, властными структурами в качестве такового;

4) источник права как типичный акт – основа разрешения правовых ситуаций. Он служит легальным и единственным определением правомерно-дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения, устанавливает вид и меру юридической ответственности, меры правового принуждения. Типичный источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта;

5) типичные источники права в совокупности отличаются системностью и иерархичностью. Это особенно наглядно проявляется в системе современного законодательства, в его соотношении с системой права;

6) источники права требуют документального официального оформления с использованием приемов и средств юридической техники, что придает праву характер формально-определенного институционального образования.

В свою очередь, к признакам нетипичных источников авторы относят:

1) «нехарактерность для нашей национально-правовой системы;

2) субсидиарный характер применения; отсутствие четких правотворческих процедур их формирования;

3) неофициальность выраженных в них юридических норм; наличие в них индивидуальных норм» . Хотим отметить, что если рассматривать термины «типичный» источник и «традиционный», то,

становится очевидным, что у этих понятий есть общие черты.

Такими чертами будут:

1) характерность для конкретной правовой системы;

2) преемственность, повторяемость, устойчивость;

3) официальный характер;

4) непосредственный, преимущественный характер применения данных источников права для урегулирования общественных отношений;

5) создание через четкие правотворческие процедуры.

Предлагая деление источников на традиционные (нетрадиционные) и типичные (нетипичные), авторы конкретно не указывают чем отличаются данные термины: типичный от традиционного. То есть, нет четких критериев разграничения.

Наш анализ предложенных характеристик типичности и традиционности позволяет с условностью отметить, что «типичный» позволяет подробнее характеризовать источник права, так как включает в себя больше характерных черт. Хотя, вполне возможно, что характеристика традиционности источника не полностью исследуется авторами, а в таких случаях не исключена подмена одного понятия другим.

С учетом изложенного мы считаем более простым, содержательным и доступным для понимания деление источников права на официальные и неофициальные. Полагаем, что используя термин «официальный или неофициальный источник права», возможно, рассматривать природу источника права более широко. Так как, будучи официальным, источник права одновременно может быть типичным и традиционным, а может быть официальным, но нетипичным или нетрадиционным. Аналогично с неофициальным источником права, который может быть традиционным или нетрадиционным, но всегда, скорее, нетипичным. Деления на официальные и неофициальные источники, позволяет изучать одновременно источник и с точки зрения соотношения его с типичным и традиционным для той или иной правовой семьи.

Следует отметить, что неслучайно в отношении судебной практики или прецедента в современной юридической литературе встречается точка зрения о придании данным источникам именно официального характера . Таким образом, на наш взгляд, ученые стремятся придать судебный практике официальный признанный государством характер, для того чтобы это источники можно было признать не только материальными источниками, но и на законных основаниях еще и юридическими. То есть официальное признание в качестве источников права позволяет относить данные источники к статусу юридических источников.

А вот насколько эти источники права соответствуют классическому представлению о юридических источниках права как раз, и разъясняет характеризующая их составляющая, такая как традиционность и типичность.

Выбирая деление источников на официальные и не официальные, мы отметим, какие из них имеют характер типичных (нетипичных) традиционных (нетрадиционных) и приведем аргументы в пользу нашей позиции.

На наш взгляд, система официальных источников права в России выглядит следующим образом:

Общие принципы и нормы международного права (включая международные договоры) – нетипичный, нетрадиционный. Нетипичность определяется тем, что во-первых, в них могут содержаться нормы права специфического характера. К примеру, могут быть нормы прецедентного характера, что не свойственно российским правовым нормам. Во-вторых, нельзя сказать, что нормы, содержащиеся в договорах, всегда служат единственным и легальным определением правомерного, запрещающего, предписанного поведения. Существует так же и национальное законодательство, которое так же учитывается в правовом регулировании, что приводит иногда к коллизиям на практике. Нетрадиционность, так же как и нетипичность, ввиду того, что они нехарактерны для России как источник права, и были введены в российскую правовую систему только после принятия Конституции 1993 года.

Нормативно-правовой акт – типичный и традиционный.

Общие принципы права – нетипичные, нетрадиционные. Нетипичность, а так же нетрадиционность ввиду характера их содержания. Общие принципы права по своим свойствам отличаются от классической нормы права, своей внутренней структурой. Это, своего рода, тоже нормы, но нормы отправного характера: программные, дефинитивные, декларативные. К тому же общие принципы не всегда служат единственным и легальным определением правомерного, запрещающего, предписанного поведения.

Нормативный договор и нормативное соглашение публичного характера. Нормативный договор публичного характера – нетипичный, нетрадиционный, так как имеет второстепенное значение после закона, а при его создании отсутствуют четкие правотворческие процедуры. Нормативное соглашение – нетипичный, нетрадиционный – по характеру содержащихся в нем норм. Не служит единственным определением правомерно- дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения, устанавливает вид и меру юридической ответственности, меры правового принуждения.

Правовой обычай – нетрадиционный, нетипичный. Нетрадиционность связана с субсидиарным характером применения. Нетипичность с тем, что он:

1) не служит единственным определением правомерного дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения, устанавливает вид и меру юридической ответственности, меры правового принуждения;

2) не всегда может иметь внешнюю закрепленность в качестве нормы;

3) не отличается системностью и иерархичностью и так далее, то есть он может не иметь формальной определенности, может существовать без письменной формы.

Система неофициальных источников права в России выглядит так:

Судебный прецедент, правоположения судебной практики –нетипичный, нетрадиционный. Не имеют официального характера и носят субсидиарный характер применения.

Локальные акты (частноправовой договор, трудовые договоры, акты предприятий организаций, учреждений) – нетипичные, нетрадиционные. Нормы, в них содержащиеся формируются без учета юридической техники, а их процедура принятия отличается от процедуры принятия нормативного акта.

Доктрина – нетипичный и нетрадиционный. Не предусмотрена в качестве формально-юридического источника права в конституционных законодательных актах или в законодательстве государства. Имеет субсидиарный характер применения.

В заключение отметим, что могут учитываться и другие черты типичности или традиционности при характеристике обозначенных нами источников права – мы обозначили только некоторые из них.

Список литературы

1. Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. – 2003. -№1.

2. Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятия, основные черты и функции. – Волгоград, 2004.

3. Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учебное пособие. – Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004.

4. Демичев А.А., Исаенкова О.В. Нетрадиционные источники гражданского процессуального права России: Частноправовые проблемы взаимодействия материального и процессуального права. – Ульяновск, 2006.

5. Жилин Г.А. Соотношение публичного и частного в деятельности судов общей юрисдикции по осуществлению правосудия по гражданским делам. Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юриспруденции: Межвузовский сборник научных трудов. – Екатеринбург, 1998.

6. Решетникова И.В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве: Автореф. дисс…кан. юр. наук. – Екатеринбург, 1997.

7. Рожнов А.П. Нетрадиционные источники права в правовой системе // Вестник ВолГУ. Серия 5. Выпуск 4. – Волгоград, 2001.

8. Петров К.В., Сапун В.А., Смирнова М.Г. Нетипичные источники российского права // Российский юридический журнал. – 2009. — № 1.