Правовой прецедент (прецедентное право)

ПРАВОВОЙ ПРЕЦЕДЕНТ (ПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРАВО) — судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение. Правовой прецедент формируется в процессе рассмотрения государственным органом (административным или судебным) конкретного дела и принятии по нему решения не на основе конкретных юридических предписаний (закона), а по усмотрению правоприминителя с соблюдением установленных процедур и оставаясь при этом на почве права, его принципов.

Исторически прецедентное право возникает в Древнем Риме. Поскольку в традициях римского государственного строя у должностных лиц не было чисто административных функций (большинство имели и судебные), то в круг полномочий претора входили не только «охрана мира и порядка» но и отправление правосудия, и общий контроль за правоприменением, дача рекомендательных указаний судьям. Эти указания документировались в издаваемых им эдиктах и содержали правоположения, обязательные как для всей юридической практики, так и касавшиеся казусных обстоятельств, либо применения права в отношении отдельных личностей. В дальнейшем преторы вследствие их особой роли в судебном процессе (их указаниями не мог пренебречь никакой судья) распространяли свои указания на сферу материального права.

Современное прецедентное право присуще странам с англосаксонской системой права (Англия, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.), для которых судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных дел, остается и сейчас одним из основных источников права.

В континентальной Европе дело обстояло иначе. Суды при рассмотрении дела и принятии решения обязаны были руководствоваться не собственными представлениями о праве, а требованиями конкретного закона. Ситуация радикально изменилась после второй мировой войны. Рецепция конституционно-правовых институтов Англии и США способствовало тому, что многие европейские страны становятся на путь судейского права. Так, прецедентами стали признаваться решения федерального Конституционного Суда ФРГ; за Кассационным судом Франции признавалась нормотворческая функция при толковании закона и в случаях восполнения пробела в действующем законодательстве.

Специфично отношение к правовому прецеденту современной отечественной официальной доктрины. Бытовавшее прежде мнение об архаичности этого источника права было основано по меньшей мере на недоразумении и ныне почти не находит сторонников. В то же время по-прежнему остается открытым вопрос о природе выработанных судебной практикой правоположений. Нет сомнения в том, что содержащиеся в обобщениях судебной практики пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ, актах толкования Конституционного Суда правоположения, обладают свойствами нормативности и общеобязательности. Так, на основании решения Конституционного Суда в связи с признанием неконституционными некоторых положений ранее действовавшего (до 1 июля 2002 г.) УПК стало возможным судебное обжалование постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, постановлений, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением уголовного дела, продлением срока расследования дела. Обжалованию в кассационном порядке подлежат определения, вынесенные до приговора и др. Очевидно, что место и роль Конституционного Суда в системе разделения властей, его исключительное право оценивать федеральные (и региональные) законы с точки зрения их конституционности предопределяют его право формулировать правоположения, имеющие общее (нормативное) значение.

Суде́бный прецеде́нт (от лат. praecedens, родительный падеж praecedentis — предшествующий) — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства. Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.

Происхождение

Древний период

Как источник права прецедент известен с древнейших времен. В первых государствах (Вавилон, Древний Египет и др.) уже на основе судебной практики писались первые сборники законов. Древнем Риме в качестве прецедентов выступали эдикты (устные заявления) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определённого срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права (jus honorarium).

Средние века

Классическое прецедентное право появилось в Англии. После того, как Вильгельм I Завоеватель захватил Англию в 1066 году, создаются королевские разъездные суды, которые от имени Короны решали дела с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. С XIII в. зародилась сама теория прецедентного права. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право» (англ. common law). Начиная с XIV в. складывается ещё одна ветвь — право справедливости лорд-канцлера.

Современность

После английской революции XVII в. прецедентное право развивалось и дальше, и даже превосходило статутное право. С конца XVIII в. складываются правовые семьи. В странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве. Судебная реформа 1873—1875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор. После этой реформы обязательными решениями стали решения Суда Палаты Лордов, Апелляционного суда и Высокого суда. Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе) обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях (stare decisis). В XX веке произошло дальнейшее ослабление права прецедента в Англии. По заявлению лорда-канцлера в 1966 году Палата Лордов не связана своими прецедентами, и может не придерживаться своих прежних решений. Палата Лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так по невнимательности. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы «не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на самого себя, а на ситуацию, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.

Структура

Прецедент состоит (самый распространенный подход) из необходимой основы решения (ratio decidendi — само правило, что формирует правовую норму), и из попутно сказанного (obiter dictum — другие обстоятельства дела, обосновывающие решение). Сам судья не определяет, что в решении ratio decidendi, а что obiter dictum — это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает. Принцип судебного прецедента применяется в части ratio decidendi, тогда как часть obitur dictum не имеет обязательной силы. Английские судебные решения цитируются так — Read v. Lyons (1947) А. С. 156: Рид — истец, Лайонс — ответчик. Буква «v.», разделяющая эти имена, — сокращенное от латинского «versus» — «против». Дальнейшие данные указывают, что решение помещено в сборнике «Law Reports» в серии «Appeal cases» (решения Апелляционного суда) в томе, изданном в 1947 году, на странице 156 и след. Американские судебные прецеденты цитируются схожим образом.

В России

В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения. Руководящая роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также Обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ или распространённой письмами Высшего Арбитражного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Необходимо отметить, что в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента.

Однако, в последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии на предмет того, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права в России. Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).

Оппоненты возражают, указывая на то, что феномен единства (единообразия) не является однозначным, что для введения права судебного прецедента необходимо вносить изменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.

21 января 2010 г. Конституционный Суд РФ принял постановление № 1-П, в котором признал положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции постольку, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу данные положения:

• не предполагают придание обратной силы правовым позициям, выраженным в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, без учета характера спорных правоотношений и установленных для этих случаев конституционных рамок действия правовых норм с обратной силой (если придание правовой позиции обратной силы необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение судебного акта в силе, в том числе если в результате нового толкования улучшается положение лиц, привлекаемых к налоговой, административной или иной публично-правовой ответственности, а также в исключительных случаях по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, если этого требуют — по своему существу публичные — интересы защиты неопределенного круга лиц или заведомо более слабой стороны в правоотношении);

• допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится прямое указание на придание сформулированной в нём правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами;

• не предполагают, что наличие в определении коллегиального состава судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в порядке надзора в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указания на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам выступает в качестве обязательного требования такого пересмотра;

• не исключают возможность непосредственного обращения заинтересованного лица с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, вступившего в законную силу, в арбитражный суд, принявший оспариваемый судебный акт;

• не допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта с нарушением процедуры, установленной главой 37 АПК Российской Федерации.

Таким образом, по общему правилу судебный прецедент распространяет своё действие (юридическую силу) только на будущее, но ВАС РФ вправе придавать обратную силу своим прецедентам.

На Украине

Согласно ст.3 ч.4, Уголовного Кодекса Украины — применение закона об уголовной ответственности по аналогии запрещено.

В Израиле

В Израиле действие судебного прецедента определено в Основном законе о порядке судопроизводства 1984 года. Различают между прецедентом, имеющим обязательную силу, и прецедентом, имеющим рекомендательный характер. Прецедентные решения суда имеют рекомендательный характер для судов низшей инстанции, прецедентные решения Верховного суда обязательны для всех судов, кроме него самого.

Список литературы

Примечания

Ссылки

• Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права
• Верещагин А. Прецедентное право: теперь и в России. Пять мифов о роли судебного прецедента в нашей стране и в мире
• Выступление Председателя ВАС А. А. Иванова на Третьих Сенатских чтениях. Речь о прецеденте
• Иванов А. Гражданское право: Речь о прецеденте
• Четвернин В. А., Юрко Г. Б. Судебные источники права // Ежегодник либертарно-юридической теории, 2007. № 1. С. 154—184.
• Судебная практика как источник права. Под ред. Б. Н. Топорнина — М. 1997
• Судебная практика как источник права /Авт. кол.: Б. Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. — М. :Юрист,2000. −158 с.

1. Судебный прецедент в островной системе права

Судебный прецедент занимает важнейшее место среди источников права многих стран. Его наличие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких странах занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

История судебного прецедента насчитывает многие века. Родиной данного источника права принято считать Англию, в которой господствует система общего права. Но все-таки он появился гораздо раньше. Рассмотрим все периоды.

v Древний период

Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. В качестве него выступали эдикты (устные заявления) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил — так называемое преторское право (jus honorarium). Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

v Средние века

Классическое прецедентное право появилось в Англии. Общее право возникло после нормандского завоевания, когда в 1066 году Англия была захвачена нормандским герцогом Вильгельмом I Завоевателем. Именно с этого периода начинается процесс централизации государства, который первоначально был направлен на создание единой системы правления на территории всей Англии, а впоследствии и образования права общего для всего государства, Более трех столетий понадобилось королевским судам для того, чтобы установить господствующее положение над местными судами. Итогом данного противостояния явилось создание постоянных королевских судов, которые действовали по всей стране, которые от имени Короны решали дела даже с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Для изучения сложившейся практики решения судов объединялись в сборники, первый из которых появился в 1292 году. С XIII века зародилась сама теория прецедентного права. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право»

Начиная с XIV века складывается ещё одна ветвь — право справедливости лорд-канцлера. В этот суд обращались частные лица, не имевшие возможности добиться решения в судах общего права или неудовлетворенные вынесенным решением. При рассмотрении дел он руководствовался не нормами общего права, а «справедливостью», поскольку он не считал себя связанным ими.

Суд канцлера стал разрешать те дела, по которым нормы общего права отсутствовали либо предлагаемые общим правом решения представлялись как заведомо несправедливые. Начиная с XIV века появляются общие принципы «справедливости», которые закрепляются прецедентами. В виду того, что право справедливости дополняло общее право и исправляло его слабые стороны, суд канцлера вступал в конфликты с судами общего права. В начале XVII века результатом противостояния между двумя судами явился компромисс, согласно которому канцлерский суд стал осуществлять свою юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости. С середины XVII века канцлеры начинают решать дела на основании прецедентов, а решения суда канцлера как решения судов общего права начинают регулярно публиковаться. Параллельное существование судов общего права и канцлерских судов было ликвидировано в ходе судебной реформы XIX века, в результате чего канцлерские суды были слиты с судами общего права.

v Современность

После английской революции XVII века прецедентное право развивалось и дальше, и даже превосходило статутное право. В странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, а в романо-германской правовой семьи прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательств. Судебная реформа 1873—1875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее, полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор.

В XX веке произошло дальнейшее ослабление права прецедента в Англии. По заявлению лорда-канцлера в 1966 году Палата Лордов не связана своими прецедентами и может не придерживаться своих прежних решений. Палата Лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так по невнимательности. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы «не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на самого себя, а на ситуацию, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.

Английская доктрина судебного прецедента носит абсолютно принудительный характер, так как ключевым элементом судебного прецедента является доктрина «stare decisis» (решить дело так, как оно было решено ранее). Английская модель судебного прецедента одновременно сочетает в себе силу убеждения (посредством логичности и разумности изложения в судебных решениях аргументов) и принуждения (общеобязательность применения прецедентов).

Английская правовая система никогда не знала споров относительно значения судебного прецедента как источника права, так как этот тезис никогда не подвергался сомнению. Единственным спорным моментом оставалось соотношение английского прецедентного права и статутного права. Впрочем, данный вопрос можно считать актуальным и для остальных государств англо-саксонской правовой семьи. В настоящее время в Англии статуты (законы) соседствуют вместе с судебными прецедентами, сохраняя вспомогательную роль. Но правоположения, выработанные прецедентной практикой, все чаще стали включаться в тексты законов, что можно признать наиболее удачным решением вопроса о соотношении данных двух источников права, так как силу закона приобретают те нормы, которые уже прошли апробацию на практике и доказали свою необходимость. Так, практически все уголовные преступления получили свое законодательное выражение на основании соответствующих судебных прецедентов. Судебные прецеденты продолжают использоваться только при решении вопросов о формах виновности и критериях невменяемости. Как заметил английский юрист П. Бромхед, английское общее право можно представить в виде стены, сложенной из кирпичей (судебные прецеденты) и на которую постоянно наносятся надписи (тексты законов).

В Англии прецедентное и статутное право очень сильно переплетены, количественный рост числа принимаемых законодательных актов во второй половине XX века привел только к увеличению числа судебных прецедентов, которые развивают и дополняют положения законов. Можно сказать, что с помощью судебных прецедентов законы получают свое реальное воплощение, и появляется возможность менять объективное право не посредством сложной законодательной процедуры, а путем живого и непосредственного применения норм права, достигая тем самым соблюдение общественного интереса.

Особенности можно представить в таблице соотношений:

Отсутствие выраженной системы правовых норм — отличительная черта. Это относится не только к прецедентам, которые создавались по мере необходимости, но и к статутам, поскольку законы формировались под воздействием судебной практики, не отличающейся системностью. Здесь нет деления права на отрасли. Правда, имеет место такое понятие, как «институты права». Вопрос о том, к какой отрасли права относится тот или иной казус, поставит в тупик любого юриста. Однако не стоит отрицать систематизацию в виде сборников и обзоров судебной практики.Правовая система Англии никогда не знала и до сих пор не знает многотомных кодексов, характерных для остальной Европы. Хотя в современном обществе право разделено на определенные виды, но ни на практике, ни в теории этим разграничениям не придают большого значения. Все суды в этой стране имеют общую юрисдикцию, и один и тот же суд может разбирать случаи из гражданского, уголовного, административного, торгового права, и так далее. Процесс рассмотрения дел состязательный.

Процессуальное право в странах, составляющих эту семью, имеет приоритет перед материальным. Это результат жесткого правила: любое дело должно получить разрешение. Если нет материальной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ничто не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и отличаться развернутым анализом доказательств.

Прецедентной семье права свойственна прагматичность. Это означает, что любое дело должно быть доведено до конца, даже если нет нормы закона.

Англосаксонское право развивалось не учеными-юристами, а юристами-практиками на основе рассмотрения ими конкретных правовых казусов. Представление о том, что прецедент сковывает судью, во многом обманчиво именно потому, что судья сам решает, совпадает данная ситуация с той, на основе которой вынесен прецедент, или нет. Поскольку полного совпадения никогда не бывает, судья может прецедент отбросить.

Между прецедентами нет иерархии. Они фактически главенствуют над законами в том смысле, что закон, не получивший судейского толкования, т. е. «не обросший» или не опосредованный прецедентами, еще не считается настоящим законом. Таковым он станет, когда будет представлен на фоне конкретного случая.

Все это означает, что государство выполняет минимальную роль в правотворчестве.

Для результатов рассмотрения дела вина особого значения не имеет. Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению того, имел ли место в действительности сам факт (преступления, причинения ущерба). Может быть, поэтому в англосаксонской семье права распространены сделки о вине (мы не можем доказать факт убийства, но накажем подсудимого за неуплату налогов).

2. Судебный прецедент в континентальной системе права

Временем появление романо-германской правовой системы (семьи) исследователи называют XIII век, именно в это время начинают складываться ее основополагающие, принципиальные положения. До этого времени рано еще было говорить о правовой системе, поскольку как таковая она еще не сформировалась, а существовавшее право носило преимущественно обычный характер и зачастую сливалось с религиозными убеждениями и практикой. Право носило не реальный, а формальный характер, так как успех дела главным образом зависел от таких средств как «суждение Божье, клятвы сторон, процедуры очищения, судебные испытания или просто от произвола местных властей»

В XIII веке с ростом городов и развитием торговли встает острая необходимость в создании такого права, которое смогло бы обеспечить порядок и безопасность, а также способствовать развитию общества. Стали развиваться идеи, согласно которым управление обществом должно осуществляться на основе «норм разума». Эти идеи не были новы, аналогичные существовали и применялись в римском праве. Философы и юристы того времени хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум.

Романо-германская правовая система образовалась на основе общности культур западноевропейских государств, и не являлась результатом централизации королевской власти.

Это обстоятельство существенно отличало романо-германскую правовую систему от системы общего права и во многом предопределило направления их развития. Ведущая роль в распространении новых идей принадлежала так называемым университетам. Именно там право начало преподаваться как четко очерченный и систематизированный свод знаний. Выпускники этих университетов прилагали полученные знания для того, чтобы «придать стройность и связность растущему множеству правовых норм, помогая таким образом вылепить новые правовые системы из материала старых правовых порядков».

Преподавалось в этих университетах не архаичное право того времени, а куда более совершенное и высокоразвитое римское право. Главным образом, преподавание основывалось на изучение Дигестов, огромного сборника юридических материалов, составленного в Константинополе при римском императоре Юстиниане (около 534 г.). Юристы, изучавшие эти тексты, «принимали право Юстиниана за истину точно так, как принимали на веру Библию, произведения Платона и (позже) Аристотеля». Они считали его «идеальным правом, воплощением разума». Изучение этого права способствовало восприятию концепций, взглядов и образов мыслей школы римского права. Оно ориентировало юристов на материально-правовую сторону дела, разрешение его на основе справедливости, при этом, не акцентируя внимание на процедуре его рассмотрения, доказательствах и способах исполнения принятых решений.

Противоположную ситуацию можно наблюдать при развитии общего права, когда разнообразные формы исков, способы их подачи и процедура рассмотрения дел стояли превыше всего, а о справедливости принимаемого решения заботились в самую последнюю очередь. Только в XV веке, с развитием «права справедливости», ситуация в английском праве начнет меняться.

С течением времени программа преподавания в университетах изменилась, наряду с римским правом стало преподаваться каноническое право, состоящее из решений церковных соборов и актов, исходящих от Папы Римского. Вместе с этим шло развитие права городов, княжеств и королевств и учебная программа пополнялась ссылками на текущие проблемы светского права, которые анализировались в свете римского и канонического права. Таким образом, основу преподававшегося в университетах Европы права составляло право римское и каноническое. Много позже в университетах начинает преподаваться национальное право конкретных государств. Шведское право — в Уппсале с 1620 года, французское — в Сорбонне (Париж) с 1679 года, немецкое — в Виттенберге с 1707 года, с 1741 года начинает преподаваться испанское право и т.д.

Под влиянием взглядов различных школ преподавание римского права в университетах начало эволюционировать. Первой из них была школа глоссаторов, стремившаяся к установлению первоначального смысла римских законов.

Эта школа провела «очистку», переработку и систематизацию норм римского права, направленную на обеспечение возможности их дальнейшего практического применения в новых (современных) условиях. После школы глоссаторов существенный вклад в развитие правовой мысли внесла школа естественного права, которая, по мнению Рене Давида, достигла успеха в двух направлениях. Во-первых, она заставила признать, что право должно распространяться на публичную сферу отношений, поскольку до этого к публичному праву относились с осторожностью и в эту область не вторгались. И, во-вторых, была проведена кодификация, которая четко изложила право, соответствующее интересам общества, а также устранила «юридический архаизм» и множественность обычаев, мешавших практике. Однако, после проведенной кодификации, юристы сосредоточили свое внимание на национальном праве и стали только его считать правом, что привело к закату идей универсализма и усилению роли национализма и юридического позитивизма в странах романо-германской правовой семьи. Именно в этот период происходит окончательное укрепление положения закона как основного источника права в странах романо-германской правовой семьи. Считается, что обращение к закону является наилучшим способом установления справедливого решения, закон представляется лучшим способом установления четких норм.

Следует также обратить внимание на специфику образа мышления юристов общего и континентального права. Юристы стран общего права используют индуктивный способ мышления, в то время как в странах романо-германской правовой семьи преобладает способ дедуктивный.

Кроме того, существуют особенности образования правовых норм в романо-германской правовой системе. В отличие от стран общего права, где норма создается судьями и носит казуистичный характер, в романо-германской правовой системе она выступает средним между решением спора — конкретным применением нормы — и общими принципами права, она не должна быть казуистичной и в то же время чрезмерно общей. Да и для целей проведенной кодификации казуистичная правовая норма не подходила, так как в соответствии с идеями, воспринятыми романо-германской правовой системой, основной задачей кодексов являлась формулировка общей, доступной для поиска и понимания нормы, на основе которой могло быть разрешено конкретное дело. В зависимости от отрасли права, в которой используется правовая норма, она может тяготеть как к более общему, так и казуистичному способу изложения.

Вместе с тем, в настоящее время кодексы в своей значительной массе начинают устаревать и нормы, содержащиеся в них, становится все сложнее применять к существующим и динамично развивающимся общественным отношениям. В этих условиях возрастает роль судебных органов, которые толкуя закон уточняют и дополняют его.

В странах романо-германской правовой семьи, однако, так и не было выработано общей концепции относительно места и роли, а также значимости судебного прецедента в системе источников права, поэтому представляется необходимым рассмотреть некоторые страны, входящие в данную правовую семью.

Так, во Франции неопределенность статуса судебного прецедента как источника права была обусловлена следующими обстоятельствами. Во-первых, децентрализованная судебная система Франции препятствовала развитию доктрины прецедента в том виде, в котором она была выработана куда более централизованной судебной системой Англии. Во-вторых, влияние римского права, преподававшегося в университетах, а также проведенная кодификация законодательных актов способствовали усилению роли закона как источника права. В-третьих, судейский корпус во Франции, пополнявшийся, в отличие от английского, не за счет адвокатов, а за счет чиновников, не обладал таким авторитетом, каким обладали английские судьи.

Тем не менее, после прихода к власти Наполеона во Франции была проведена кодификация отраслей права, был принят ряд законов, в том числе Гражданский кодекс Франции (1804 г.). Статья 4 данного Кодекса предусматривает обязанность судьи вынести решение даже в случае молчания, неясности или недостаточности закона, наделяя его творческой ролью. К XX веку роль судебной практики во Франции заметно усиливается. Тем более что нормы Кодекса, принятого в 1804 году, начинают устаревать и судья не должен, применяя их, мыслить как законодатель того времени. На примере гражданско-правовой ответственности можно увидеть как судебная практика вложила совсем иной смысл в некоторые слова, содержащиеся в статье 1384 Гражданского кодекса Франции. Данная статья предусматривает ответственность за причинение вреда «вещами, которые находятся под надзором лица». Первоначально под такими вещами понимались животные и строения, принадлежавшие лицу, но именно благодаря расширительному судебному толкованию под действие данной нормы стали подпадать случаи причинения вреда различными техническими устройствами и, в частности, транспортными средствами. Также судебной практикой был установлен ряд исключений из принципа единства места жительства. Вместе с тем, необходимо отметить, что статья 5 Гражданского кодекса Франции установила прямой формально-юридический запрет «выносить решения в виде общих распоряжений», тем самым делая невозможным применение судебного прецедента de jure, однако de facto судебные решения имеют существенное значение и широко применяются на практике. В сфере французского торгового права, например, органы правосудия на основе уголовного права в XIX веке создали правила, определяющие некоторые виды конкуренции между коммерсантами, как незаконные. В области административного права Франции роль в создании и развитии судебной практики отводилась Государственному Совету. Говоря о судебном правотворчестве Государственного Совета можно выделить три его направления:

• 1) наполнять реалиями писаное право,
• 2) создавать нормы административного права,
• 3) вырабатывать общие принципы и нормы права

Первое направление судебной деятельности заключается в толковании закона, сопоставлении норм и юридической квалификации деталей, которые «опущены законодателем». В этом случае судебная практика приспосабливает законодательные нормы к возникающим практическим потребностям. Второе направление заключается в создании административно-правовых норм тогда, когда закон либо содержит общие и неполные нормы, либо вообще отсутствует. Третье направление связано с формированием общей теории принципов права, представляющей наиболее совершенный способ правотворчества административного судьи.

В конституционном праве велика роль Конституционного Совета Франции по выработке судебной практики, которая рассматривается в качестве источника конституционного права.

Несмотря на отсутствие легального закрепления судебного прецедента в качестве источника французского права, на практике продолжается его фактическое утверждение в качестве такового.

В Германии судебная практика традиционно не признавалась источником права. Но в настоящее время важная роль признается за решениями Федерального Конституционного Суда, а также решениями иных высших судебных учреждений Германии, которые de facto рассматриваются в качестве источников права.

Так, Федеральный Конституционный Суд Германии может принимать два вида актов: решения и определения, которые характеризуются своей общеобязательностью, окончательностью, непреодолимостью и непосредственным действием. Во времени такие акты имеют обратное, немедленное и перспективное действие. Также эти акты подлежат опубликованию, а по юридической силе они приравниваются к закону. В 1973 году Федеральный Конституционный Суд Германии вынес решение, которым, по сути, предоставил судам право изменять закон. Обосновывал он это решение ссылкой на статью 20 Основного закона Германии, исходя из смысла которой, следует, что право понимается не как простая сумма писаных правил. По мнению Конституционного Суда, в понятие «право» входят также определенные идеи, общие принципы, лежащие за пределами текста закона. Именно эти идеи и принципы, которые являются фундаментом всех правовых норм, могут дать основание судам даже для изменения текста закона.

Идея, сформулированная Конституционным Судом в 1973 году, не была новой. Немецкая судебная практика и до этого использовала способ приспособления закона к обстоятельствам, которые не были предусмотрены законодателем. Суть этого способа заключалась в нейтрализации предписания с помощью более общего предписания, которое также сформулировано законодателем.

После вступления в силу Германского гражданского уложения (в 1900 г.) страна оказалась в состоянии кризиса и возникла необходимость приспособления права к новым условиям. В этой ситуации судебная практика должна была заменить «бессильного законодателя». В начале применения Германского гражданского уложения суды остерегались давать его нормам толкование, которое бы прямо противоречило установке законодателя, поэтому толкование, даваемое судами, не отличалось от того смысла, который был в них заложен законодателем. Но, когда возникала необходимость, они нейтрализовали действие конкретных норм закона, обращаясь к общим принципам, также сформулированным в законе.

Уже до Первой мировой войны Рейсгерихт — высшая судебная инстанция — использовала этот способ для внесения ряда изменений в систему деликтной ответственности. Ссылаясь на требование «уважать добрые нравы», содержащееся в §826 Гражданского уложения, Рейсгерихт признал обязанность виновного в причинении вреда лица возмещать не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, не смотря на то, что §823 Уложения исключал такую возможность. Окончательно такого рода практика утвердилась после Второй мировой войны. Рейсгерихт признал необходимость вмешательства судебной практики в целях недопущения грубых несправедливостей, к которым могли привести классические способы толкования норм закона.

Как можно увидеть, во Франции, как и в Германии, судебный прецедент не получил официального признания в качестве источника права, однако его фактическая роль очень велика в этих национальных правовых системах, что создает предпосылки для его признания и использования в качестве «вспомогательного» источника права. При этом в рамках романо-германской правовой семьи существуют страны, в правовых системах которых судебный прецедент легализован в качестве источника права. К таким странам можно отнести, например, Швейцарию, Португалию, Испанию.

Статья 1 Гражданского кодекса Швейцарии говорит о том, что в случае отсутствия в законе предписания, а также при отсутствии правового обычая, судья должен вынести решение согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем. При этом судья обязан следовать взглядам, принятым в доктрине и судебной практике. За решениями Пленума Верховного Суда Португалии признается нормативный характер и прецедентное значение. Аналогично и в Испании, за Верховным Судом признается правотворческая роль.

Следует также отметить, что об усилении роли судебного прецедента свидетельствует наличие в большинстве стран романо-германской правовой семьи официальных сборников судебной практики. Такие сборники имеются во Франции, Германии, Испании, Швейцарии, Португалии, Италии и их число постоянно увеличивается.

Таким образом, Основным источником права является нормативный акт, который в соотношении занимает не менее 70% общего числа других форм права. Используется также прецедент (когда закон неясен, противоречив), но не более чем на 15%. Не сбрасываются со счетов и обычаи, хотя они считаются устаревшим источником права. По сравнению с другими семьями здесь широко используется юридическая доктрина, поэтому эту семью права еще называют профессорским правом. Ученые активно помогают юрисдикционным органам в процессе разрешения сложных дел.

Если брать за основу форму права, то внешний вид этой семьи можно представить так:

По своему содержанию национальные системы этой группы логичны и доктринальны. Ученые, наряду с представителями государственных органов, привлекаются не только для разрешения сложных дел или дел, по которым отсутствуют законоположения, но и к работе над законопроектами. Зачастую они становятся инициаторами издания того или иного нормативного акта.