Уже более ста лет в российской правовой науке уголовного права идет спор о пределах судейского усмотрения при индивидуализации наказания. Такие представители как Н.С.Таганцев, П.И. Люблинский, И.Я. Фойницкий и многие другие пытались найти решение для данной проблемы, что и послужило поводом для написания данной работы.

Актуальность выбранной темы курсовой работы обусловлена тем, что в последнее время все больше авторов возвращаются к проблеме судейского усмотрения в уголовном праве. Это обусловлено теми фактами, что данное явление практически не изученным, а также с проблемой релевантности законных решений суда.

Столь частое проявление проблемы судейского усмотрения на практике обусловлено:

а) предоставлением законодателем возможности оценивать юридические факты по усмотрению правоприменителя;

б) наличием в УК управомочивающих норм, природа которых уже сама по себе предполагает некоторую альтернативность решений правоприменителя

в) вариативностью назначения наказания, поскольку любая из санкций действующего УК предполагает выбор судьей его конкретного вида и размера для осужденного;

г) дефектами законодательной техники, которые заключаются, например, в использовании неясных формулировок или неточных терминов, могущих порождать различные по содержанию акты толкования.

Объектом данного исследования является проблема судейского усмотрения при назначении наказания.

Предметом исследования выступают: уголовно-правовые нормы, судебная практика по ч.1 ст.162 УК РФ, научные работы в виде монографий, статей, учебников по разрабатываемой проблеме.

Методологической основой исследования послужили такие методы как: сравнительно-правовой, исторический, специально-юридический и другие приемы обобщения научного материала.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованной литературы.

Сущность и понятие судейского усмотрения

Основной проблемой Судейского усмотрения в российской юридической науке можно выделить недостаточность надлежащего внимания данному явлению. Хотя некоторые аспекты исследовались специалистами разных областей права, фундаментальные теории, к сожалению, сотворены не были. Д.Б. Абушенский в своей работе «Судейское усмотрение в гражданском и арбитражном процессе» пишет, «несмотря на кажущееся обилие публикаций по данной проблеме, с достаточным основанием можно утверждать, что научное исследование собственно проблемы судейского усмотрения (т.е. работ, в которых бы анализу подвергалась правовая природа усмотрения, а также предпринимались попытки какого-либо сравнительного анализа с другими схожими правовыми явлениями) не так уж и много».

Из-за недостаточной изученности проблем судейского усмотрения нет точного подхода к определению данного понятия. И это не удивительно, ведь в каждом конкретном случае судья выступает в качестве арбитра, имеющего свои ценностные основы. Так, например, А.П. Корнеев предлагал следующее определение: «Судейское усмотрение — это предоставляемое суду полномочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь определенных указаний закона, и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу». Как верно подметил автор, единственным источником судейского усмотрения может быть закон, следовательно, к применению к уголовно-правовым нормам возможность судейского усмотрения устанавливаются только Уголовным кодексом.

Председатель Верховного Суда Израиля Аарон Барак в своей фундаментальной работе указывал, что судейское усмотрение означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна, и это определение, по его мнению, предполагает, что судья будет действовать не механически, а станет взвешивать все за и против. При этом названное сознательное использование полномочий не определяет судейское усмотрение, а только предполагает, что судья будет действовать в рамках своего усмотрения. Таким образом, у судьи появляется свобода выбора из закрытых альтернатив, предусмотренных законом, ибо цель использования управомочивающих норм в уголовном праве есть максимально точное применение положений уголовного закона к конкретной жизненной ситуации.

Ю.В. Грачева определяла судейское усмотрение в уголовном праве как осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств в совершении преступления, а также основ морали.

Усмотрение нельзя связывать с отдельными разновидностями норм, поскольку в данном вопросе большую роль играет структурный элемент нормы. Однако, необходимо учитывать характер самого объекта посягательства, так как именно эта категория выступает основой для вынесения приговора.

М.Д. Шаргородский отмечал, что «проблема построения диспозиций и санкций в уголовном законодательстве связана с вопросом судейского усмотрения». Он выявил закономерности соотношения диспозиции и рамок санкций, с пределами судейского усмотрения. Автор также утверждал, что «между формой диспозиции и формой санкции имеется непосредственная диалектическое взаимодействие, заключающееся в том, что широкие диспозиции требуют широких рамок относительно определении санкций, и, напротив, абсолютно определенные санкции применимы лишь в узких рамках диспозиций». Однако следует понимать, что описательные диспозиции напрямую зависят от оценочных понятий, а те в свою очередь от правосознания лица, применяющего ту или иную норму. Таким образом, законодатель дает возможность максимально учесть факторы конкретного деяния и дать соответствующую оценку.

Но не все авторы согласны с тем, что оценочные понятия предполагают судейское усмотрение. Д.Б. Абушенко пишет «Понимание свободы (в осуществляемой по усмотрению деятельности правоприменителя) как возможности легитимного выбора, как права выбора, противоречит классическим философским правовым подходам к свободе (Г.В.Ф Гегель и др.), когда волевые моменты любого субъекта, включая правоприменителя, становятся подчиненными необходимости и утрачивают определяющее значение «. Однако автор в дальнейшем приходит к выводу, что «следуя сложившемуся уголовно-правовому подходу к пониманию свободы воли, полагаем возможным использование термина «свобода» и применительно к деятельности суда «.

Таким образом, судейское усмотрение можно определить как свободу выбора при принятии решения в рамках Уголовного закона, но свобода должна соответствовать требованиям законности, справедливости и обоснованности.

Например, в соответствии со ст.76 УК, лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный последнему вред. Из этого следует, что у правоприменителя появляется выбор из двух вариантов: освободить или не освободить виновного от уголовной ответственности. Но надо понимать, что выбор может быть не столь очевиден и должен быть разграничен некими рамками. Это характерно для норм, где используются оценочные суждения. Вот что говорит А. И.Рарог на эту тему: «если оценочный признак сформулирован как иные тяжкие последствия, замыкающий законодательный перечень конкретно обозначенных последствий, относимых к тяжким, то к иным тяжким последствиям следует относить последствия, состоявшие в причинении вреда тем же или сходным непосредственным объектом причинение ущерба «. Следовательно, примерными рамками могут служить непосредственные объекты, которые и ограничивают свободу выбора и с этим сложно не согласиться. Например, если субъективная сторона преступления есть «совершение взрыва или поджога», то под иными общественно опасными действиями следует понимать действия равнозначные.

Следует обратить внимание на то, что судейское усмотрение предполагает определенный выбор из множества решений, каждое из которых отвечает требованиям законности, справедливости и обоснованности, однако нужно понимать, что все решения могут быть законными, но не все справедливыми. «Оценить решение суда с точки зрения справедливости и обоснованности к конкретному уголовному делу со всей спецификой обстоятельств и качеств личности». Следовательно, все решения, из которых правоприменитель может сделать выбор, в равной степени являются законными, но только один из них для определения наказания будет справедливым. В этом проявляется гибкость законодательства.

Но тут же встает вопрос о произволе в судейском усмотрении. Можно ли ставить знак равенства между судебным произволом и произвольным усмотрением? Что делать если правоприменительный акт укладывается в законодательные рамки, но противоречит «духу закона»? Можно ли тут говорить о судейском произволе? В.Н. Дубровский отрицательно отвечает на этот вопрос, полагая, «что между решением, основанным на усмотрении, и произволом есть существенная разница. В первом случае орган уполномочен правом, и издаваемый им акт не выходит за рамки закона; во втором — действия органа не связаны с правом».

Вопрос соотношения судейского усмотрения и произвола решается с помощью иерархичной судебной структуры. Возможности контроля вытекают из того, что нигде в законодательстве не определено, что судейское усмотрение — полномочие суда первой инстанции. Но что тогда является объектом контроля? По мнению Д.Б.Абушенко, в судейском усмотрении поддаются контролю:

«1. Мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенному обстоятельству

2. Собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение

3. механизм соотнесения каких-то качественных ( количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже изложен в норму)»

Специфика контроля за решением вынесенное с опорой на судейское усмотрение состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом наказании. Иными словами это соотнесение своих представлений о разумном, справедливом с представлениями других субъектов об этой категории. Но тогда возникает вопрос, возможно ли отменить приговор на основании судейского усмотрения по тем мотивом, что нижестоящий суд не корректно выявил фактические обстоятельства, которые, по мнению вышестоящей инстанции, значения не имеют?

Однозначно ответить на этот вопрос достаточно сложно. С одной стороны судейской контроль может исключать само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящих судов, а с другой законодатель сам в праве решить, возможно ли подобное усмотрение в угоду более справедливого приговора. Использовать абсолютно определенное регулирование в наших реалиях представляется крайне сложно, ибо существует огромное количество объективных причин, не позволяющих этого сделать. Вторая модель реализовано в Российской Федерации и предоставляет суду первой инстанции право на усмотрение, возложив контроль на вышестоящие судебные органы. Но и тут возникает вопрос о пределах вмешательства высших судебных органов в решения нижестоящих, принятых на основе судейского усмотрения.

Статья 126 Конституции РФ гласит: «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики».

Как видно из данной статьи, разъяснения пленума Верховного Суда не несут в себе обязательный характер, но, тем не менее, об определенной степени «императивности» говорить можно.

Проблема судейского усмотрения определенным образом соотносится с проблемой зависимости решений нижестоящих судов от позиции вышестоящего суда. Отечественный законодатель просто не учел, что в случае глобальной подконтрольности применяемых на основе судейского усмотрения актов предоставленная правоприменителю свобода усмотрения может быть заменена решениями высших судебных инстанций.

Следовательно, не отрицая судебного контроля, необходимо ограничить такой контроль определенными рамками.

Ю.В. Грачева предлагает следующие правила для решения данной проблемы:

«Во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрении нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения.

Во-вторых, такое вмешательство оправданно, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершения преступления

В-третьих, предметом судейского контроля должны быть решения, вынесенные на основе судейского усмотрения которые не согласуются с общепринятой теорией уголовного права и судебной практикой трактовки законодательной терминов

В-четвертых, контроль над судейским усмотрением обязателен в тех случаях, когда принятое на основе судейского усмотрения решение не отвечает требованиям законности и справедливости».

Подводя промежуточный итог, можно выделить следующее:

На мой взгляд, такому явлению как судейское усмотрение нельзя дать определение, способное раскрыть данное понятие со всех сторон. Во многих случаях судьи сами не могут понять мотивов своих решений, что и влечет огромное количество ошибок. Но самое удачное определение этому понятие было дано Ю.В. Грачевой. «Судейское усмотрение в уголовном праве есть осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление судье (следователю, дознавателю) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах установленных законом, в соответствии со своим правосознанием и волей законодателя исходя из принципов права, конкретных обстоятельств в совершении преступления, а также основ морали».

Признаки судейского усмотрения:

-относительная свобода выбора при принятии решения, связанная с применением нормы уголовного права к конкретному жизненному случаю

-ограниченность свободы выбора пределами, очерченными законом

-возможность выбирать из нескольких решений, каждое из которых было бы законным, справедливым и обоснованным.

-обязательность учета конкретных обстоятельств совершенного преступления, отражающих специфику реального уголовного дела.

3. Судейский контроль за решениями, принятым на основе усмотрения правоприменителя, должен осуществляться в соответствии со следующими правилами:

во-первых, вмешательство вышестоящих судебных органов в усмотрение нижестоящих допустимо в случаях, когда нарушены установленные законом допустимые пределы усмотрения;

во-вторых, такое вмешательство оправданно, если усмотрение заключается в придании юридического значения фактам, наличие которых не подтверждается совокупностью бесспорно установленных обстоятельств совершенного преступления

в-третьих, предметом судейского контроля должны быть решения, вынесенные на основе усмотрения, которые не согласуются с общепринятой в теории уголовного права и судейской практике трактовке законодательных терминов

в-четвертых, контроль над судейским усмотрением обязателен в случаях, когда принятое на основе решение не отвечает требованиям законности и справедливости.

В юридической науке в настоящее время не сложилось единого подхода к определению усмотрения суда (discretio).

В пределах темы исследования ученые-правоведы определяют судейское усмотрение как понятие, включающее в себя:

— выбор из нескольких законных альтернатив;

— свободу суда;

— усмотрительную власть;

— полномочие суда;

— правоприменительную деятельность.

Под правоприменительным усмотрением понимается деятельность компетентного субъекта по индивидуальному правовому регулированию поведения физических и юридических лиц в условиях, когда предполагается возможность субъекта применения права самостоятельно принимать решение, определяющее порядок, способ и форму использования правовых средств, для достижения указанной в законе цели.

Судейским усмотрением является предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная правоприменительная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы.

Выделяются следующие элементы определения усмотрения суда:

Во-первых, применение усмотрения предусмотрено юридическими нормами. Своеобразие отношений, возникающих в процессе применения судейского усмотрения, заключается в том, что они могут осуществляться в порядке и формах, установленных теми нормами гражданского процессуального, арбитражного процессуального и материального права, которые предоставляют суду возможности по применению усмотрения.

Под правовыми вопросами в данном контексте понимаются вопросы, возникающие при рассмотрении и разрешении дел, вытекающих из широкого спектра правоотношений — экономических, гражданских, семейных, трудовых и т.д., разрешение которых осуществляется с применением усмотрения суда.

Во-вторых, судейское усмотрение осуществляется в процессуальной форме.

В-третьих, судейское усмотрение должно быть мотивированным.

В-четвертых, ключевым элементом судейского усмотрения является категория выбора варианта решения того или иного правового вопроса.

В-пятых, выбор ограничен общими и специальными пределами.

В-шестых, усмотрение суда представляет собой правоприменительную деятельность.

Общими пределами выбора в процессе осуществления судейского усмотрения в российском уголовном судопроивзодстве являются:

— предмет усмотрения суда (предметные пределы);

— субъект усмотрения;

— сроки, установленные как для рассмотрения конкретного уголовного дела, так и для решения отдельных процессуальных вопросов;

— независимость судей;

— задачи уголовного судопроизводства.

Выбор при применении судейского усмотрения имеет следующие специальные пределы:

— перечень условий, закрепленных альтернативной юридической нормой;

— специальные условия, установленные в относительно-определенной норме: заслуживающие внимания обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения уголовного дела, требования и возражения лиц, участвующих в деле, степень нравственных страданий, другие обстоятельства и т.п.

— категории добросовестности, справедливости, разумности, целесообразности, нравственности.

При имеющихся в уголовном законодательстве пробелах судам при решении вопросов, связанных с назначением наказания, часто приходится действовать, основываясь на складывающейся судебной практике, собственных опыте, взглядах и представлениях. Это не может способствовать формированию единого подхода к решению проблем, возникающих в деятельности судов при практической реализации положений уголовного закона, вызывает раздробленность и деление судебной практики на различные уровни: региональный, районный и т.д. Неопределенность, которая существует в вопросах выбора вида и размера наказания, а также несовершенство основных правил его назначения лишь способствуют такой раздробленности.

Как показывает анализ судебной практики, правоприменитель корректирует позицию законодателя относительно конкретных видов и в особенности — размеров назначаемых наказаний за те или иные преступления. Речь в данном случае идет прежде всего об общей тенденции смягчения наказания, которое происходит именно на правоприменительном уровне, в результате, во-первых, чрезмерного и зачастую необоснованного применения судами положений ст. 64 и 73 УК РФ и, во-вторых, назначения наказаний, исходя из нижних пределов, установленных законодателем.

Так, из 72 приговоров (по ст. 290 «Получение взятки» УК РФ), которые были изучены в ходе проведенного исследования, только в восьми правоприменитель обошелся без применения ст. 64 «Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление» УК РФ <1>. Во всех остальных случаях ст. 64 УК РФ применялась, и на ее основе назначалось более мягкое наказание. В 18 случаях правоприменитель одновременно использовал и ст. 73 «Условное осуждение» УК РФ, назначая наказание условно ниже низшего предела. Интересным в данном случае также является следующий факт: несмотря на то, что ч. 4 ст. 290 УК РФ относит соответствующее преступление к категории особо тяжких, условное осуждение за его совершение применяется более чем в 50% случаев.

Выше привеленные данные свидетельствуют о следовании судебной практики по пути смягчения мер уголовной репрессии вне зависимости от тяжести совершаемых преступлений и рамок, устанавливаемых мер наказания. Правоприменитель при этом сам определяет, когда и в каких пределах он может назначить тому или иному лицу наказание: назначать это наказание по минимальному или максимальному пределу, применять или не применять наказание условно, назначать ниже низшего предела или нет и т.д., что недопустимо. Закон предоставляет ему полное право решать вопросы, которые в самом законе должного обоснования так и не нашли.

Севастьяновым А.П. верно замечено, правосознание судей объективно нельзя унифицировать, поэтому при широком судейском усмотрении в вопросе выбора вида и размера наказания невозможно добиться назначения разными судьями одинаковых или похожих наказаний за одни и те же преступления при сходных обстоятельствах дела и характеристиках личности виновного.

Данное обстоятельство, безусловно, свидетельствует о том, что правосознание судей не способно выступать гарантией единства судебной практики и справедливости назначаемых наказаний.

Судья в каждом конкретном случае исходит из своих собственных представлений о необходимости применения того или иного вида и размера наказания. В основе такой позиции лежит субъективное отношение конкретного судьи к конкретным обстоятельствам уголовного дела, что не может не отразиться на принимаемых им решениях. Это приводит к «безграничному» применению положений закона, существование которых обусловливается необходимостью снижения наказания лишь в определенных (исключительных) случаях. Редакция ст. 64 и 73 УК РФ на сегодняшний день, к сожалению, не создает необходимых условий для их действительно целесообразного использования.

Отсутствие четких критериев в ст. 64 и 73 УК РФ, необходимых для практической реализации данных положений, влечет практически свободное судейское усмотрение, которое переходит все допустимые границы.

Рамки усмотрения должны изначально закладываться при конструировании всего уголовного закона и его отдельных норм. В нашем же случае при формулировании ст. 64 и 73 УК РФ, а также при определении разницы между минимальными и максимальными пределами наказания законодатель либо вообще ничем не ограничивает правоприменителя, либо использует слишком неопределенные критерии. Обе нормы, по сути, относятся к «ситуационным относительно-определенным» предписаниям. Их применение всецело зависит от конкретной ситуации, обстоятельств совершенного преступления. Исследование таких обстоятельств в условиях отсутствия законодательных пределов применения рассматриваемых законоположений, их оценочный характер создают для правоприменителя комплекс проблем, решение которых зачастую носит излишне субъективный характер.

Например, в ч. 1 ст. 64 УК РФ говорится, что наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. Если термин «исключительные обстоятельства» получил хоть какое-то законодательное толкование, то что необходимо понимать под другими обстоятельствами, «существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления», остается непонятным. То же самое и в ст. 73 УК РФ, где речь идет о том, что суд может прийти (соответственно, может и не прийти) к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания.

При этом, как отмечает Игнатов Н.А., установленный в данной статье предел — восемь лет лишения свободы — является не более чем фикцией, абсолютно никаким образом не ограничивающей рамки судебного усмотрения. На неконкретность вышеуказанных статей обращают внимание многие ученые и практики.

И в том, и в другом случаях законодатель использует оценочные категории, которые им не раскрываются, что существенным образом расширяет сферу деятельности судей. Такое толкование способно повлечь за собой значительно более серьезные коррупциогенные последствия, нежели принятие необоснованных решений в отдельно взятых случаях. Как правило, это свидетельствует о неспособности государства осуществлять контроль за отправлением правосудия. При этом карательная политика, определение которой всегда являлось уделом государства, становится все более зависимой от правоприменителя.

Применительно к судебному усмотрению проанализировал понятие произвола Д.Б. Абушенко. В его работе под судебным произволом понимается «совершаемое судом процессуальное действие, которое, находясь в формальных рамках закона, по сути, вступает в противоречие с его смыслом»

Следует отметить, что законодателем в отдельных статьях УК РФ делаются попытки установления условий, которые являются обязательными при решении судами вопросов, связанных с размером назначаемого наказания. Например, ст. 66 «Назначение наказания за неоконченное преступление» УК РФ или ст. 68 «Назначение наказания при рецидиве преступлений» УК РФ: в первом случае указывается на невозможность назначения наказания выше законодательно установленного предела, а во втором — на невозможность назначения наказания меньшего, чем этот предел. В том и другом случаях для правоприменителя оставляются определенные рамки, в пределах которых он должен принимать окончательное решение.

Установив определенные ограничения на возможность применения статей УК РФ, законодатель, с одной стороны, решит проблему чрезмерного и зачастую необоснованного снижения наказания, а с другой — сделает деятельность судов более контролируемой и ограниченной рамками закона. В то же время правоприменитель также будет иметь возможность принимать решение самостоятельно, за ним по-прежнему будет сохраняться право выбора наиболее справедливого и целесообразного варианта действий из нескольких возможных.

Проблема судейского усмотрения при определении меры уголовного наказания

Вопрос о назначении справедливой меры наказания каждому лицу, признанному виновным в совершении преступления в первую очередь, связан с проблемой судейского усмотрения. Каждый судья при рассмотрении конкретного уголовного дела «постоянно сталкивается с проблемой принятия одного из нескольких возможных законных решений по делу, с оценкой фактических обстоятельств данного дела, с вопросом применения правовой нормы к конкретной ситуации, с оценкой и пониманием самой нормы права, ее толкованием»1Рарог А.И., Степалин В.П. Судейское усмотрение при назначении наказания // Государство и право 2002. № 2. С. 36..

По определению А. Барака, судейское усмотрение — «это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя и более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна»2Барак А. Судейское усмотрен: пер, с англ. М.: НОРМА. 1999. С. 13..

А.И. Рарог и Ю.В. Грачёва называют следующие признаки судейского усмотрения: 1) правоприменителю предоставляется относительная свобода выбора при принятии решения, связанного с применением данной нормы к конкретному жизненному случаю; 2) право выбора при принятии правоприменителем решения в пределах, очерченных законом; 3) все решения, из которых правоприменитель может выбрать любое, в равной мере являются законными и обоснованными. 4) обязательный учёт конкретных обстоятельств совершённого общественно опасного деяния при осуществлении выбора одного из возможных решений. На основании указанных признаков они дают следующее определение: «Судейское усмотрение в уголовном праве — это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий предоставление суду в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии с волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали»3 Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основания, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11. С. 98.. Данное определение является подробным, точным, включает все признаки рассматриваемого понятия и поэтому, на наш взгляд, не нуждается в дальнейшей корректировке.

Иногда в юридической литературе употребляется и такой термин, как «судебное усмотрение». Но можно согласиться с Ю.В. Грачёвой, что в тех случаях, когда речь идёт об усмотрении суда как института судебной власти, использование термина «судебное усмотрение» обосновано. В тех же случаях, когда имеется в виду та важнейшая часть судебной деятельности, которая осуществляется только судьями, должен употребляться термин «судейское усмотрение»4Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве: дис…. канд юрид наук. М. 2002. С. 14-15..

М.И. Ковалёв справедливо заметил: «Откройте любую книгу, посвященную преступлениям. В ней Вы можете найти ответ на самый каверзный вопрос относительно квалификации отдельных случаев преступного поведения Но ни в одном таком пособии нет чётких, конкретных, недвусмысленных рекомендаций о том, какой мере наказания следует подвергать в подобных случаях за содеянное»5 Ковалев М.И. Советское уголовное право: курс лекций. Свердловск: Изд-во СвЮИ. 1974. С. 86-87..

По мнению В.П. Нажимова, «участники процесса, особенно подсудимый и защитник, почти беззащитны от усмотрения судей в выборе конкретной меры наказания. Судьи могут привнести в этот вопрос любые субъективные моменты, например, такие, как скверное настроение, интуитивная антипатия к подсудимому и т.п.6Нажимов В.П. Справедливость наказания… С. 3.. До сих пор не утратило своей актуальности замечание В.Н. Кудрявцева, высказанное им более 30 лет назад: «Судья практически ничем не руководствуется, когда назначает наказание, если не считать житейского опыта»7Кудрявцев В.Н. О наиболее важных направлениях исследований в области уголовного права М.. 1973. С. 18..

С.И. Дементьев в одной из своих работ описывает следующий эксперимент. Пяти судьям поочередно предложили назначить наказание по уголовному делу, которое уже было предметом судебного рассмотрения (приговор из дела изъяли). В результате решение только одного судьи совпало с приговором, по которому отбывал наказание осужденный. Остальные судьи избрали виды и размеры наказания, значительно отличающиеся друг от друга8Дементьев С.И. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов н/Д: Изд-во Ростов, ун-та. 1986. С. 40.. Это еще раз подтверждает тот факт, что вопрос о назначении справедливой меры наказания каждому лицу, совершившему преступление, является сложнейшим. И связан этот вопрос с проблемой судейского у смотрения.

Одним из важнейших аспектов рассматриваемой проблемы является вопрос о границах, или пределах, судейского усмотрения. Иными словами, это вопрос о соотношении свободы судьи при выборе меры наказания и ограничении этой свободы законодателем

Проблема пределов судейского усмотрения по-разному решается в уголовном законодательстве различных государств. Однако в основном сложилось два подхода.

В одних странах пределы судейского усмотрения при назначении наказания являются широкими. При выборе вида и размера наказания судья ориентируется лишь на общие указания закона. Так, для источников уголовного законодательства мусульманских государств характерны абстрактные правовые предписания, достаточно широкие полномочия судьи в определении рамок наказуемости.

Широкая свобода судейского усмотрения исторически сложилась и в английском уголовном законодательстве. Не имея по большинству преступлений, исключая особо тяжкие, минимальной границы санкции, британский судья может также повысить максимальный предел санкции практически по всем преступлениям.

В других странах, напротив, судейское усмотрение во многом ограничено законодателем, судья обязан действовать лишь в предписанных рамках. Так, в США действуют Федеральные руководства по назначению наказаний, в соответствии с которыми судья жестко ограничен в выборе меры наказания. В них предусмотрено деление преступлений на уровни, а лиц, их совершивших — на группы. Уровень преступления определяется в зависимости от объекта посягательства и формализованной (в баллах) оценки квалифицирующих признаков; кроме того, подлежат формализованному учету обстоятельства, смягчающие и отягчающие деяние и характеризующие деятеля. Вычислив уровень преступления и категорию преступника, по таблице устанавливается минимальный и максимальный срок наказания в виде лишения свободы в месяцах. Как правило, диапазон в пределах уровня преступления равен 6 месяцам лишения свободы. Предусмотрены также таблицы соответствия между сроками лишения свободы и иными видами наказания9Лешо И. Реформа системы назначения наказания в США // Советская юстиция. 1991 № 4. С. 31-31. Для источников уголовного законодательства многих государств романо-германской правовой семьи также характерно ограничение пределов судейского усмотрения при определении меры наказания, что во многом связано с установлением различных специальных правил назначения наказания конструкциями санкций и т.д. (УК Франции, УК Италии, УК Испании, УК Австрии и других государств).

В ранних источниках уголовного права России, например в Русской Правде, как уже отмечалось, все санкции норм были абсолютно-определёнными. При данной конструкции санкций назначение мер наказания виновным лицам полностью зависело от законодателя. На смену абсолютно-определённым санкциям в Судебниках 1497 и 1550 гг., в Соборном Уложении 1649 г. пришли абсолютно-неопределённые. В связи с этим выбор той или иной меры наказания законодатель полностью передавал на усмотрение правоприменителя. Судейское усмотрение в то время было чрезвычайно широким

Позднее в уголовном законодательстве появились относительно-определённые и альтернативные санкции. Именно такие типы санкций являются наиболее оптимальными. В то же время слишком узкие рамки относительно-определённых санкций не дают возможности назначить наказание с учётом принципов индивидуализации и дифференциации ответственности и наказания, а при их слишком широких пределах усмотрение суда рискуют перейти в произвол. Поэтому проблемы конструирования относительно-определённых санкций и судейского усмотрения тесно связаны.

Обсуждая вопрос о возможных пределах или границах судейского усмотрения, отдельные учёные выступают за расширение полномочий судей при выборе меры наказания действовать «по своему усмотрению». Другие учёные, напротив, пишут о необходимости рационального сужения пределов судейского усмотрения

На наш взгляд, слишком узкое судейское усмотрение противоречит принципам справедливости и индивидуализации назначения наказания, не позволяет всесторонне учитывать личность виновного при назначении наказания, а слишком широкое судейское усмотрение открывает излишний простор для судей, рискуя перерасти в произвол. Поэтому не случайно в последние годы отечественное уголовное законодательство развивается по пути сужения рамок судейского усмотрения при назначении наказания. Подтверждением этому, в частности, служит введение в Уголовный кодекс РФ норм, предусматривающих специальные правила назначения наказания (ст. 62, 65, 66. 67, 68 УК РФ); конкретизация и дифференциация отдельных составов преступлений и т.д.

В октябре 2005 г. в Государственной Думе РФ были проведены парламентские слушания «Шкала уголовных наказаний как способ доверия к правосудию», на которых было вынесено предложение рассмотреть американский опыт назначения уголовных наказаний.

Некоторые российские криминологи выступили в поддержку американской системы назначения уголовного наказания. Так например, Г.Х. Патеева считает систему назначения наказания в США наиболее прогрессивной в данный период времени10Патеева Г.Х. Формализация назначения наказания в уголовном праве зарубежных стран // Российская юстиция 2009. № 5. С. 32.. По мнению С.Г. Келиной, «создание руководства подобно американскому, было бы весьма полезным для формирования единства судебной практики по уголовным делам в России»11Келина С.Г. О судейском усмотрении при назначали наказания // Шкала уголовных наказаний как способ борьбы с коррупцией в сфере правосудия: материалы междунар. науч-практ. конф.: сб. ст. М.: Издание Государственной Думы. 2005. С. 48.

Однако нельзя не отметить и то, что США являются в настоящий момент единственной страной, где применяется шкала уголовных наказаний. Другие страны мира не спешат заимствовать их опыт.

На наш взгляд, вряд ли этот опыт заслуживает одобрения и поддержки. В первую очередь это связано с тем, что балльная система назначения наказания противоречит принципам справедливости и индивидуализации наказания не позволяет в полной мере учитывать характер и степень общественной опасности совершённого преступления личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие наказание, не указанные в уголовном законе.

Следует также подчеркнуть, что отношение американских судей к данной системе назначения наказания не однозначное. И если одни полагают, что «была создана более справедливая система назначения наказаний», то другие считают Федеральные руководства по назначению наказаний «мрачной неудачей»12Козочкин И.Д. Уголовное право США: успехи и проблемы реформирования С. 252.. При этом применение Федеральных руководств по назначению наказаний показало, что в целом произошло ужесточение наказания, повышение удельного веса назначения наказания в виде лишения свободы.

В теории уголовного права некоторые ученые высказывают также мнение и о том, что следует говорить не столько о сужении или расширении рамок судейского усмотрения, сколько об их упорядочении, т.е. «об определенной формализации судебного усмотрения, уточнении его пределов на уровне закона»13Келина С.Г. Некоторые принципиальные идеи, лежащие в основе теоретической модели Уголовного кодекса // Проблемы совершенствования уголовного закона М: ИГПАН. 1984 С. 16.. Этому «должно способствовать формулирование в законе условий, которые препятствовали бы превращению решения, вынесенного по усмотрению, в произвольное, субъективное решение»14Келина С.Г. Меры ответственности предусмотренные уголовным законом, и основания их применения // Советское государство и право 1982 №5. С. 106.

Именно данная позиция является наиболее верной. Законодатель должен идти по пути дальнейшего уточнения пределов судейского усмотрения при назначении наказания что позволяет найти разумный компромисс между формальной определенностью уголовного закона и оценочной деятельностью судьи пре определении меры наказания.

В этой связи различные авторы высказывают разные предложения законодателю. Так. С.Г. Келина считает, что наибольшее значение могли бы иметь четкая классификация преступлений с фиксированием в законе правовых последствий совершенного преступления определенной категории и формирование законодательных норм, предусматривающих случаи обязательного усиления в рамках санкции наказания при наличии определённых обстоятельств. В.П. Нажимов предлагает конкретизировать правовое значение обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Е.А. Фролов, С.И. Дементьев и некоторые другие авторы предлагают сузить сферу судейского усмотрения путем точного определения законодателем и Верховным Судом оценочных понятий15Фролов Е.А. Стабильность закона и соотношение формально-определенных и оценочных понятий в уголовном праве // Сборник ученых трудов СвЮИ. Свердловск. 1973. С. 128; Дементьев С.И. Лишение свободы: уголовно-правовые и исправительно-трудовые аспекты Ростов н/Д, 1981. С. 122..

Следует заметить, что в УК РФ 1996 г. законодателем были восприняты многие из указанных предложений: впервые закреплена норма (ст. 15 УК РФ), устанавливающая четыре категории преступлений, наметилась тенденция к сокращению оценочных понятий и т.д. В то же время, на наш взгляд, необходимо говорить о дальнейшем уточнении пределов судейского усмотрения при выборе судом меры наказания.

Упорядочению пределов судейского усмотрения может также способствовать изменение конструкций относительно-определённых санкций, сужение их пределов (особенно предусматривающих такой вид наказания, как лишение свободы), о чём нами уже говорилось ранее, а также дальнейшая формализация назначения наказания, о чем ещё будет сказано в дальнейшем

Важное значение упорядочение пределов усмотрения при назначении наказания имеет не только в связи с тем, что оно должно способствовать назначению справедливого наказания всем лицам, признанным виновным в совершении преступлений, но и в связи с необходимостью выработки единой карательной практики на всей территории Российской Федерации. Исследования, проводимые учёными, свидетельствуют, что в различных регионах страны карательная практика по определённым категориям преступлений существенно различается. Отмечаются резкие расхождения в жёсткости наказания за аналогичные преступления, совершённые людьми, имеющими в целом одинаковые (типовые) личностные качества.

Таким образом, необходимо отметить, что слишком узкое судейское усмотрение противоречит принципам справедливости и индивидуализации назначения наказания, не позволяет всесторонне учитывать личность виновного при назначении наказания, а слишком широкое судейское усмотрение открывает излишний простор для судей, рискуя перерасти в произвол. Поэтому не случайно в последние годы отечественное уголовное законодательство развивается по пути сужения рамок судейского усмотрения при назначении наказания, однако необходимо его дальнейшее упорядочение.