Его как особый способ толкования обосновала Т. Я. Насырова. Однако многие ученые не восприняли ее точку зрения, признав недостаточность отграничения этого вида толкования от исторического. Вместе с тем более пристальный анализ содержания этих двух способов толкования позволяет их все же разграничить.

Суть телеологического толкования состоит в выяснении целевой направленности нормы права. Цель нормы лежит в основе формирования правила поведения. Оно структурируется так, чтобы достичь определенного результата. В процессе телеологического толкования все знания и приемы их использования привязываются к цели нормативного установления, которая выходит за пределы непосредственного содержания нормы права, но объясняет ее содержание.

Функциональное толкование

Его выделяет и обосновывает А. Ф. Черданцев. Он считает, что приданном способе толкования учитываются прежде всегоусловия, в которых норма права функционирует, а не создается. Во внимание могут быть приняты существующие в момент толкования политические, экономические, социальные, нравственные и другие моменты. Таким образом, при историческом толковании изучается обстановка, существовавшая в момент издания нормы права, а при функциональном — обстановка на момент толкования. Рассмотрим конкретный пример.

Выше были рассмотрены все способы юридического толкования. В заключение следует обратить внимание на то, что все они используются в совокупности. При этом не надо представлять дело упрощенно, например таким образом, будто бы интерпретатор, толкуя каждую норму, целенаправленно «перебирает» один способ за другим. У хорошо подготовленного юриста использование всех этих способов срабатывает незаметно, происходит как бы само собой, разом, и внимание останавливается лишь на самых трудных местах. В результате умело проведенного толкования и устанавливается действительный смысл юридических норм.

Телеологические (целевое) толкование направлено на выяснение тех целей, которые преследовал законодатель, издавая тот или иной нормативный правовой акт. Нередко такие цели указываются в самом акте, как правило, в преамбуле (во вступительной части). Но цели закона могут также логически вытекать из его содержания, общей направленности. Иногда о целях говорит уже само название закона или отдельных его разделов, норм, статей. Например, в Уголовном кодексе РФ есть такие главы: «Преступления против личности», «Преступления в сфере экономики», «Преступления против государственной власти». Если не принимать в расчет общую цель закона, то можно допустить ошибку при его применении. И напротив, правильное представление о целях того или иного юридического акта способствует его эффективной реализации.

Некоторые авторы в качестве самостоятельного не выдвигают телеологический (целевой) способ толкования. Так А.Ф. Черданцев А. Ф. Черданцев Толкование советского права.-М., 1979.- С. 144. считает, что интерпретатор в ходе толкования оперирует целями института и определенной нормы. Но они устанавливаются путем использования разных способов толкования (языкового, систематического, исторического и т.д.). А цель- это результат, который достигается действием, функционированием института или отдельной нормы. В целях проявляются их функции. Использование цели в ходе толкования можно отнести к функциональному толкованию. В ходе толкования должны быть «достигнуты такой результат толкования, такое понимание смысла нормы, которые наиболее соответствовали бы ее функции, целям самой нормы, института, отрасли. В случае если возможны разные понимания (результаты толкования), то интерпретатор должен выбрать тот, который больше соответствует функциям (целям) толкуемой нормы, и отвергнуть противоположный.

Такую же роль в толковании имеют аргументы морали, правосознания, в том числе представления о справедливости. В случае неоднозначного толкования следует отдавать предпочтение тому варианту, который больше соответствует общепризнанным принципам морали, правосознания, справедливости». А. Ф. Черданцев Толкование советского права.-М., 1979.- С. 156.

ТЕЛЕОЛОГИЧЕСКИЙ И СМЫСЛОВОЙ АСПЕКТЫ ТОЛКОВАНИЯ НАМЕРЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЯ

НЕДИЛЬКО Юлия Викторовна

Аннотация. Статья посвящена исследованию необходимости учета намерений законодателя в процессе толкования и применения права. Указывается, что по данному вопросу наиболее оживленными являются дебаты английских и американских правоведов. Намерения законодателя могут потерять свою актуальность с течением времени. Но во многих случаях именно их выявление способствует пониманию смысла правовой нормы и позволяет достичь положительного воздействия права на общественные отношения.

Ключевые слова: толкование права, правоприменение, намерение законодателя, смысл нормы права, система общего права, телеологический способ толкования права.

Исследования в сфере толкования права показывают, что одним из аспектов, подвергающихся пристальному вниманию со стороны исследователей, является вопрос об учете намерений законодателя в процессе интерпретации и применения права. Особенно активно эти споры разворачиваются в английской и американской юридической литературе.

В американской юридической науке указанная проблема в основном связана с дискуссией между сторонниками «живой» Конституции и так называемыми «оригиналистами» -сторонниками первоначального, «истинного» ее понимания. Очевидно, что данная дискуссия носит в большей мере политический, чем научный характер, поскольку затрагивается судебное толкование Конституции. Однако с точки зрения правовой науки дискуссия о намерениях законодателя имеет большее отношение к юридической технике, чем к принципу законности, так как своей целью имеет допустимость расширительного толкования намерений законодателя.

Следует иметь в виду, что намерение -термин неточный, он может включать в себя как телеологический аспект (понятие цели), так и смысловой (понятие концепции)1. Иначе говоря, намерение можно понимать и как цель, достижению которой призван служить толкуемый нормативный акт, и как смысл, который

1 Landis J.L. A Note on «Statutory Interpretation» // Harvard

Law Review. 1930. No 43 (6). P. 888.

законодатель заложил в употребляемые в законе слова и выражения. Оба эти значения могут приводить к различной интерпретации:

1) телеологическое толкование (т. е. здесь объем толкования ограничен целями принятия нормативного акта — экономическими, политическими, социальными); в этом случае должно быть исключено разночтение между «буквой» и «духом» закона;

2) всестороннее раскрытие смысла закона на основе анализа употребляемых в нем слов и выражений, связанное с применением различных способов толкования.

В этой связи Дж. Рац разделяет условную и бережную интерпретацию. Условная стремится объяснить смысл нормы с точки зрения интерпретатора, а бережная — с точки зрения автора закона, что представляется Рацу не очень надежным способом, поскольку воззрения интерпретатора не всегда совпадают с точкой зрения законодателя, а объект и цели закона могут иметь совсем иной смысл. Кроме этого, есть вероятность того, что смысл, который приобретает текст применительно к конкретной ситуации, будет отличаться от того значения, которое он имел для его автора.

В отношении позиции, согласно которой правильным является лишь то толкование, которое отражает намерение автора, Рац употребляет понятие «радикальное намерение», однако считает его крайностью.

Следует отметить, что в системе общего права тезис радикального намерения способствует разграничению воли законодателя, изло-

женной в нормах права, и воли судьи, интерпретировавшего эти нормы по своему усмотрению и посредством прецедента фактически создающего новую норму. Именно создавая прецедент, судья должен ориентироваться на намерение законодателя, хотя здесь имеет значение еще и время принятия нормы или прецедента, на которые ориентируется современный судья: намерения, актуальные ранее, на сегодня могут утратить свою значимость. Появляются другие цели и приоритеты законодательства, на которые и следует ориентироваться. В связи с этим следует согласиться с Рацем, который считает, что понимание намерений законодателя не всегда означает понимание целей законодательства. Законодатель, принимая норму, должен учитывать эволюцию общественных отношений и права и в соответствии с этим ясно излагать цель закона в правовых нормах. Это облегчит задачу правоприменителя. Зная о намерениях законодателя, последний будет толковать правовую норму так, чтобы ее реализация обеспечила достижение определенной цели, которой пытался достигнуть субъект правотворчества. Поэтому толкование «старых законов» как раз и является тем случаем, когда учет намерений законодателя может быть поставлен под угрозу. Юридическая сила закона не может «наследовать» властную силу его создателей2.

Однако здесь следует отметить, что есть нормы, которые могут сохранять свою актуальность на протяжении веков и тысячелетий и к которым относятся, например, нормы, запрещающие убийство. Здесь учет целей и намерений законодателя будет актуален вне зависимости от времени существования такой нормы. Совсем иное — это нормы, потерявшие свою актуальность со временем. В таких случаях ясно, что реализация нормы не гарантирует исполнение намерений законодателя.

С точки зрения Раца, нужно учитывать, что в некоторых случаях плюрализм толкования является неизбежным. Прежде всего это касается туманных и неопределенных терминов и формулировок, невзирая на которые судья должен разрешить спор. В этом случае ориентироваться на намерение законодателя затруднительно, и судья принимает решение по своему усмотрению, что, в сущности, может являться установлением новых правил толкования, не основанных на авторитетном мнении законодателя. То же самое происходит и при

2 Raz J. On the Nature of Law // Between Authority and Interpretation. Oxford : Oxford University Press, 2009. Р. 122.

разрешении споров в случае наличия пробела в праве. В таких случаях следует исходить из следующего правила: «Все, что не запрещено законом, разрешено».

Некоторые авторы, исследуя данную проблему, указывали на возможность конкуренции между собой телеологического и смыслового аспектов толкования. К таким исследователям относится, например, Ф. Беннион. Предлагая свою классификацию правил толкования, он отмечал, что, хотя интерпретация и должна соответствовать намерениям законодателя3, существуют случаи, когда, соблюдая эту норму, невозможно прийти к однозначному толкованию. Поэтому нужно рассматривать возникшую проблему с разных сторон и решать ее с учетом значимости каждого из результатов

такого рассмотрения .

Согласно Бенниону наиболее полно намерениям законодателя соответствуют выводы, полученные с помощью телеологического способа толкования. При этом цель может быть заложена не только в нормативном акте, но и в судебном решении5 при условии, что она не явствует из законодательства. В противном случае суд обязан учитывать намерения законодателя, даже если он не согласен с ними или считает их несправедливыми, но при условии, если судья уверен, что субъект правотворчества действительно желал результата, который будет достигнут применением телеологического тол-кования6.

Описываемая Беннионом презумпция оценки результатов толкования предполагает следующее: замысел законодателя состоит в том, что суды, принимая во внимание взаимосвязь фактов рассматриваемого дела и оценивая, какое из противостоящих толкований закона соответствует замыслу законодателя, должны взвешенно подходить к юридической оценке последствий реализации каждой из возможных интерпретаций как для сторон по делу, так и для правоприменения в целом, а также для всего законодательства. Если конкретное толкование может повлечь неблагоприятные результаты, это является поводом для того, чтобы избрать иную интерпретацию. Закон не может быть истолкован, исходя из его буквального смысла, если эффект от реализации такого толкования будет

противоречить замыслу законодателя .

3 Bennion F. Statutory Interpretation. 1990. P. 99.

4 R v Schildkamp. 1971. AC 1, 23.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

5 Dudley and District Building Society v Emerson. 1949. Ch. 707, 715.

6 Duport Steels Ltd v Sirs. 1980. 1 WLR 142, 168.

7 Mustill J in R v Committee of Lloyd’s, ex pane Moran // The Times. 1983. 24 June.

При этом Беннион декларирует факт существования презумпции устранения законодательных ошибок, согласно которой законодатель презюмирует применение судом толкования, исправляющего имеющиеся ошибки в формулировке закона там, где это необходимо, и таким образом претворяющего в жизнь намерения законодателя. Иногда судья оказывается между двух огней, пытаясь приложить максимум усилий, чтобы реализовать намерение законодателя, при этом не отступив от принципа справедливости. К случаям, требующим корректирующего толкования, можно отнести наличие искажений или повреждений в тексте, которые могут возникать вследствие пропуска нужного слова, наличия лишних или ошибочных слов, опечаток или пунктуационных ошибок. Суды обязаны исправить такие искажения с тем, чтобы текст обрел смысл, заданный законодателем.

Важность учета намерений законодателя в интерпретационной деятельности подчеркивается также английскими правоприменителями в ходе рассмотрения дел. Так, судья Парк в 1836 г. при рассмотрении дела Becke v Smith высказался в пользу того, что «при толковании статута очень полезно придерживаться обычного значения употребленных слов и их грамматической конструкции, если это не идет вразрез с намерением законодателя, о котором говорит само содержание статута, или не ведет к какому-нибудь очевидному абсурду и непоследовательности, во избежание чего стиль языка может быть изменен или модифицирован, но не более того»8.

Приведенные точки зрения признают важность учета намерений законодателя в интерпретационной деятельности, но не придают ему главенствующей роли. Следовательно, законодательные намерения здесь представляются в качестве одного из факторов, способствующих правильной интерпретации, а не решающего аспекта, полностью определяющего ее результат.

Ряд исследователей отвергают необходимость ссылаться на намерения законодателя при

толковании в пользу поиска истинного смысла нормы права, реализация которого позволила бы ей положительно воздействовать на общественные отношения. В данном случае нужно обращать внимание на то, что текстуальное выражение закона формировалось в определенный исторический период10, и иметь это обстоя-

8 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 130.

9 Marmor A. Interpretation and Legal Theory. Portland : Hart Publishing, 2005. Ch. 9.

10 Scalia A. A Matter of Interpretation. Princeton, 1997. P. 27, 38.

тельство в виду при осуществлении интерпретации и правоприменения.

В зависимости от признания необходимости обращаться при толковании права к намерениям законодателя зарубежные исследователи данной проблемы разделились на приверженцев интенционализма и сторонников теории необходимости признания намерения, основанного на авторитете власти.

Интенционалисты считают, что интерпретация должна основываться на точке зрения правоприменителя. В основном это американские и английские правоведы, ставящие во главу принцип демократии во всех сферах государственной и общественной жизни, в том числе и в области толкования права. Демократия в толковании правовых норм заключается, по их мнению, именно в признании права интерпретатора осуществлять трактовку нормы в соответствии с собственными позициями. Необходимость выяснения намерений законодателя, с точки зрения интенционалистов, ограничивает это демократическое право и ставит интерпретатора в жесткие рамки. Кроме этого, учет намерений законодателя, по мнению интенционалистов, означает нарушение принципа ограничения органов власти нормами права, характерного для правового государства. О реальном верховенстве права можно говорить лишь в том случае, когда его авторитет не зависит от позиции властных органов.

Как отмечают некоторые авторы, не следует целиком и полностью полагаться на телеологический способ толкования, поскольку есть вероятность того, что смысл, который приобретает текст, будет отличаться от значения, которое он имел для его автора11. Задачей интерпретатора является поиск наиболее значимых аспектов закона, дающих основания обратиться к нему с целью урегулирования конкретной ситуации и достижения конкретных правовых результатов, а не намерений законодателя, отличающихся от значения, которое на самом деле несет в себе нормативный акт. Однако при этом отмечается, что не следует всегда игнорировать намерения законодателя при толковании норм права12.

Сторонники теории намерения, основанного на авторитете власти, напротив, считают, что законодатель, принимая правовой акт, пытался решить конкретные задачи, поэтому учет его намерений при толковании необходим. Кроме этого, правовой акт не возникает сам по себе, а принимается народом на референдуме, законодатель-

11 Marmor A. Interpretation and Legal Theory. P. 85.

12 Ibid. P. 89.

ными, исполнительными и другими компетентными органами, поэтому авторитет закона неотрывен от авторитета органов власти, вследствие чего невозможно признание авторитета нормы права и одновременное отрицание авторитета субъекта правотворчества, а теория интенциона-лизма, по их мнению, сводится именно к этому.

Так, Р. Познер утверждает, что одним из ограничений суда при толковании является установление необходимости учитывать намерения составителя закона. Таким образом, толкование правовых норм всегда будет вращаться вокруг необходимости раскрытия смысла нормативного акта, вложенного в него законодателем. С. Фиш же выступает против тезиса о том, что любое толкование обязательно должно соответствовать авторскому намерению. Для того чтобы понять смысл любого текста, необходимо предполагать, что его автор высказывал определенную мысль, а не просто набор слов, что различные тезисы текста взаимосвязаны между собой и в каждом из них заложен единый смысл. В связи с этим пытаться определить суть текста в отрыве от намерений автора неправильно. Как считает Фиш, вначале приходит намерение, а лишь потом — смысл. Однако это не значит, что интерпретатор всегда обязан следовать намерениям законодателя. Он должен просто иметь в виду, что текст закона был сформулирован с целью создать определенный нормативный акт13. Раскрытие намерения можно считать прединтер-претацией, т. е. еще не собственно толкованием.

Приверженцем «умеренного» интенцио-нализма является А. Мармор, считающий, что в случае проблем при интерпретации нормы права судьям необходимо обращаться к выяснению намерений законодателя. Это объясняется наличием у последнего властных полномочий и знаний, на которые он опирался при разработке закона14.

Подобной же позиции придерживается Л. Александер, согласно точке зрения которого при толковании следует иметь в виду, что текст закона имеет значение, вложенное в него автором, следовательно, и слова, использованные в данном тексте, следует понимать исходя из позиции его автора — законодателя, а не то, какое они имеют в словаре15.

13 Fish S. Doing Is There a Text in This Class. Cambridge : Harvard University Press, 1980. Ch. 13.

14 Marmor A. Interpretation and Legal Theory. P. 135 ; Idem. Positive Law and Objective Values. Oxford, 2001. P. 90-91.

15 Alexander L. All or Nothing at All? // Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy / ed. by A. Marmor. Oxford, 1995.

P. 357-404.

Такая концепция стала предметом жесткой критики со стороны Дж. Уолдрона, считавшего, что выяснение намерения законодателя несет в себе антидемократический характер, поскольку делает невозможным обсуждение и коллективный поиск оптимального решения: обращение к намерению законодателя означает, что такое решение уже существует, оно императивно и не допускает учета иных мнений. Кроме этого, Уолдрон полагал, что авторитет закона не зависит от намерения законодателя: в любом случае закон остается законом. Нельзя также утверждать, что законодатель, принимая закон, имел в виду его применение к тем же ситуациям, с которыми столкнулся правоприменитель. В связи с этим намерение законодателя нельзя считать «жесткой» формулировкой, не допускающей иных толкований. Эта концепция созвучна с точкой зрения Х. Херд, которая уверена, что власть закона заключена в его тексте, а не в его авторах16.

В свою очередь такая позиция означает признание авторитета закона одновременно с отрицанием авторитета его автора, т. е. законодателя. К тому же это не позволяет учитывать, что иногда законодателя к принятию нормы определенного смысла подталкивают конкретные причины.

Однако и Уолдрон в конечном итоге не стал окончательно отвергать важность учета намерений законодателя в процессе толкования и посчитал, что:

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

1) целесообразно учитывать намерение законодателя, когда нормативный акт был принят не коллегиально, а единолично;

2) если интерпретатор решится обратиться к выявлению намерений коллегиального субъекта правотворчества, то он должен принять во внимание только намерение тех субъектов, которые проголосовали за данный акт.

Однако учет данных аспектов также не гарантирует того, что намерение будет четко установлено, и причин тому несколько. Прежде всего, индивид может иметь несколько намерений, иногда даже противоположных. Какое из них следует учитывать при толковании и правоприменении? Члены парламента могут публично обусловливать свое голосование за закон служением высоким идеалам, тогда как на самом деле руководствовались сугубо личными интересами.

Обращая внимание на трудность выявления действительных намерений законодателя, Мар-

16 Hurd H. Interpreting Authorities // Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy / ed. by A. Marmor. Oxford, 1995. P. 405.

мор считает, что достаточно истинными являются те из них, которые проявляются в поступках, партийной программе и идеологических спо-рах17. Однако даже здесь не всегда демонстрируется истинное намерение законодателя.

Определение намерений законодателя — действительно дело крайне сложное, которое не исключает ошибок. Даже сам законодатель, столкнувшийся с новой для него ситуацией, не всегда в состоянии сформулировать свое намерение.

Представляется, что вопрос о необходимости учета намерений законодателя при толковании и применении права имеет два основных способа разрешения:

1. Официальное формирование методов или канонов интерпретации, в соответствии с которыми обращение к намерениям законодателя будет допустимым, если норму невозможно истолковать, придавая словам и выражениям обычный, распространенный смысл. Вопрос в том, нужно ли в этом случае обратиться к выяснению намерений законодателя или следует применить определенные технические приемы толкования; необходимо ли при их отсутствии ссылаться только на законодательную работу парламентариев или следует учитывать и иные, в том числе подготовительные; нужно ли учитывать работу комиссий и дебаты, предшествующие принятию текста. В целом формула разрешения данной проблемы была сформулирована Дж. Уолдроном: в случае необходимости обращения к целям законодателя необходимо исследовать взгляды, цели и идеи, не содержащиеся в тексте самого закона18. Здесь обращение к намерениям законодателя проявляется как метод интерпретации.

2. Второй способ разрешения основан на том, что намерение законодателя является не методом, а признаком и особенностью толкования права. Данную проблему исследовали Р. Познер и С. Фиш19. Намерение законодателя призвано ограничивать интерпретацию в отличие от иных форм толкования. Вопрос здесь не в том, известны ли интерпретатору намерения законодателя, а в том, в каких условиях формируются эти намерения, в какой интерпретации намерение законодателя может ограничивать смысл нормы. Если цель и замысел законодателя предшествуют формированию текста, для понимания его смысла выяснение этого замысла является обязательным. Однако в таком случае неясно, что следует предпринять, если текст не мог охватить всех намерений законодателя.

В любом случае считаем, что власть субъекта правотворчества находится в единстве с властью правоприменителя: законодатель устанавливает определенное правило поведения и придает ему юридическую силу, но реализация права происходит посредством осуществления властных полномочий правоприменителя в соответствии с его интерпретацией права. Таким образом, говорить о жизнеспособности права можно только при условии гармоничного взаимодействия субъектов правотворчества и правоприменения. Поиск смысла нормы, несомненно, важен для правильного толкования и применения нормативного акта, но очень часто именно обращение к намерениям законодателя позволяет точно его определить.

Библиографический список

1. Уолкер, Р. Английская судебная система. — М., 1980.

2. Alexander, L. All or Nothing at All? // Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy / ed. by A. Marmor. — Oxford, 1995.

3. Bennion, F. Statutory Interpretation. — 1990.

4. Dudley and District Building Society v Emerson. — 1949.

5. Duport Steels Ltd v Sirs. — 1980. — 1 WLR 142, 168.

6. Fish, S. Doing Is There a Text in This Class. — Cambridge : Harvard University Press, 1980.

7. Fish, S. Doing What Comes Naturally. — Durham ; Londres, 1989.

8. Hurd, H. Interpreting Authorities // Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy / ed. by A. Marmor. — Oxford, 1995.

9. Landis, J.L. A Note on «Statutory Interpretation» // Harvard Law Review. — 1930. — No 43 (6).

10. Marmor, A. Interpretation and Legal Theory. — Portland : Hart Publishing, 2005.

11. Marmor, A. Positive Law and Objective Values. — Oxford, 2001.

12. Mustill J in R v Committee of Lloyd’s, ex pane Moran // The Times. — 1983. — 24 June.

17 Marmor A. Positive Law and Objective Values. P. 95.

18 Waldron J. Law and Disagreement. N. Y., 1999. P. 141-142.

MpngHHecKaH HayKa. 2016. № 1

13. Pozner, R. Law and Literature: A Relation Reargues // Virginia Law Review. — 1986. — № 72.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Толкование права — это Де гос-ва, должн. лиц, обществ. орг-ций, отдел. гр-н, направленная на установление содержания прав. норм для наиболее правильной, полной и быстрой их реал-ции

Толкование права – это вид прав. Де по уяснению и разъяснению права для эффект. его применения.

Способы толкование права — это спец. приемы, пр-ла, ср-ва познания смысла норм права, испол-ные сознательно или интуитивно субъектом для получения ясности относительно прав. явлений.

Способы:

1. Грамматический (филологический) – на осн. ан-за текста НА. С его пом. проводят синтакс. и стилистич. ан-з текста НПА, т.е. ан-з текста с т.зр. лексики, стилистики языка, правил грамматики, орфографии).

2. Логический – прим. с исп-нием формал. логики для уяснения смысла и содерж-я нормы права (логич. ан-з понятий, выводы по аналогии)

3. Систематический – сост. в уяснении содерж-я и смысла прав. нормы и их взаимосвязь с др. нормами, учит-ся место и роль в НА

4. Юридический – основ-ся на проф. знаниях юр. науки и закона, техники

5. Исторический – выявление смысла прав. нормы путем обращения к истории ее применения. (толкование с помощью анализа конкретно-исторических и политических условий принятия правовой нормы).

6. Теологическое (целевое) — с пом. установления целей издания НА).

7. Функциональное – учит-ся тип и механизм правового регул-ния, его направленность.

Пробелы в праве, способы их восполнения. Аналогия права и аналогия закона

Пробел в праве — отсутствие прав.нормы при разрешении конкр. жизн. случаев, к-рые охватываются прав. регул-ем и д.б. разрешены на основе права.

Виды пробелов:

1) Действительный – отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отн-ние, в том случае, когда такое отн-ние входит в сферу прав. регул-ния.

2) Мнимый – опред. ? не регул-ся правом, хотя по мнению того или иного лица, группы лиц, д.б. урегулированы нормами права.

Различаются: первоначальная (законодатель не охватил формулировками НА всех жизн. ситуаций, требующих прав. регулирования) и последующая пробельность (появление новых обществ. отношений, которые не м.б. предусмотрены законодателем) в праве.

Причины пробелов в праве:

а) консервативность права по сравнению с более активной динамикой обществ. отн-й;

б) несовершенство законов и юр. техники;

в) бесконечное разнообразие реальной жизни;

г) появление новых отн-й, к-рых не было в момент принятия той или иной нормы.

д) отставание законодателя от жизни или упущение при подготовке НПА.

Пути устранения пробела:

1. Совершенствование законодат-ва в процессе правотворческой деят-ти.

2.Восполнение пробела в процессе применения права, когда правоприменит.орган, обнаружив пробел, принимает решение по аналогии закона или по аналогии права.

Аналогия закона – это принятие решения по конкр. делу на основе правовой нормы, регул-щей сходные отн-я.

Применение аналогии закона возможно в том случае, когда:

– отсутствует правовая норма, необходимая для принятия решения по конкр. делу;

– отсутствует обычай делового оборота, регулирующий данные отношения,

– в закон-ве имеется норма, регулирующая сходное отн-е, на основе к-рой и выносится отношение по делу.

Если имеются все эти обст-ва, но отсутствует норма, регулирующая сходные отношения, то решение принимается по аналогии права.

Аналогия права, это применение к неурегулированному законод-вом спорному отношению общ.начал и смысла законода-ва, если отсутствует норма, регулирующая сходные отношения.

По аналогии решаются дела, к-рые рассм-ся гражд. и арбитр. процессе. В УгП аналогия не применяется. Здесь действует принцип: Если нет уголовно-правовой нормы, предусм-щей наказание, значит, нет преступления