Международные договоры играют огромную роль на современном этапе развития МЧП. Это объясняется, в первую очередь, их природой. Именно международные договоры позволяют создать унифицированные нормы МЧП не только коллизионного, но и материально-правового характера. Таким образом, создаются условия для единообразия правоприменительной практики, а следовательно, и для развития торгово- экономических отношений между различными государствами и их субъектами. По мнению Н. Ю. Ерпылевой, объективно существующие различия в регулировании таких отношений в каждом государстве, выступающие как барьеры на пути развития международного финансового оборота, могут быть устранены именно с помощью межгосударственной унификации норм.

Удельный вес норм международно-правового характера постоянно возрастает, что объясняется, как считает В. Ф. Попондопуло, «…неуклонным стремлением России войти в мировую экономику, стать полноправным членом мирового сообщества». В настоящее время Россия является участником многих международных договоров, которые, в свою очередь, оказывают влияние на ее правовую систему. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Более того, с учетом вышеуказанных норм разрабатывается и применяется современное российское законодательство в сфере международного финансового права.

К договорным источникам международного финансового права относятся также учредительные (уставные) соглашения международных экономических организаций. Центральное место среди них занимают так называемые Бреттон-Вудские соглашения, на основании которых был учреждены МВФ и МБРР. Название данным соглашениям дал город Бреттон-Вудс в штате Нью-Хэмпшир (США), где 22 июня 1944 г. на валютно-финансовой конференции были заключены многосторонние Статьи Соглашения Международного валютного фонда, которые вступили в силу 27 декабря 1945 г. Часто данное Соглашение называют Уставом МВФ.

МВФ, в свою очередь, заключает соглашения со странами- членами. Выделяют следующие виды таких соглашений: компенсационные, стабилизационные, буферные, соглашения о расширенном финансировании и др.

Кроме того, под эгидой МВФ и с его участием часто заключаются многосторонние договоры о неотложном краткосрочном кредитовании государств, оказавшихся на грани банкротства, с подключением различных организаций государств-членов.

Как было сказано выше, одновременно с МВФ был учрежден МБРР, первоначальной целью которого была помощь в послевоенном восстановлении экономик европейских стран и обеспечение потока долгосрочных инвестиций. В настоящее время МБРР является инструментом для инвестирования средств в развивающиеся страны.

МБРР также заключает соглашения со странами-членами, например, соглашения о гарантиях (Банк гарантирует размещение инвестиций), соглашения о распределения доли участия в инвестиционных проектах и др.

Можно сделать вывод, что Статьи Соглашения Международного валютного фонда являются центральным звеном среди международных договоров-источников международного финансового права. На основании Соглашения были учреждены две крупнейшие международные организации, охватывающие в процессе функционирования международные валютно-финансовые отношения. Данное Соглашение послужило основанием для множества других международных договоров в сфере финансового права.

По мнению Н. Ю. Ерпылевой, процесс создания унифицированных норм международного финансового права невозможно себе представить без международных органов и организаций. Важнейшими из них являются УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ и МТП.

УНИДРУА (UNIDROIT) – международная организация, которая была учреждена на основании Соглашения между Правительством Италии и Лиги Наций, принятого 3 октября 1925 г. В 1940 г. УНИДРУА отделилась от Лиги Наций, был принят ее собственный устав. Сегодня в состав организации входят более 40 государств, в том числе Россия. Задачей ее деятельности согласно Уставу является изучение средств гармонизации и сближения частного права государств или групп государств и постепенная подготовка к принятию различными государствами законодательства, содержащего единообразные нормы частного права. Международное финансовое право также входит в сферу деятельности УНИДРУА. В рамках данной организации был разработан целый ряд международных конвенций в области международного финансового права. Наиболее известными являются Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге (28 мая 1988 г.) и о международном факторинге (28 мая 1988 г.), послужившие итоговыми документами прошедшей в Оттаве дипломатической конференции по принятию проектов конвенций о международном факторинге и международном финансовом лизинге, подготовленных УНИДРУА.

Согласно ст. 3 Конвенции о международном финансовом лизинге она регулирует сделки финансового лизинга, когда коммерческие предприятия арендодателя и арендатора находятся в разных государствах и при этом эти государства, а также государство, в котором поставщик имеет свое коммерческое предприятие, являются договаривающимися государствами; или как договор поставки, так и договор лизинга регулируются правом одного из договаривающихся государств. Статья 5 Конвенции закрепляет, что применение настоящей Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон договора лизинга дает на это согласие. В ст. 6 закрепляется порядок толкования положений Конвенции: «При толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее предмет и цели, изложенные в преамбуле, ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле».

Конвенция о международном факторинге сыграла значительную роль в развитии факторинговой деятельности, поскольку национальное законодательство многих государств не содержало практически никаких норм, регулирующих факторинг. Она послужила основой для разработки национального законодательства в данной области, после ее принятия ряд государств ввели факторинг в систему своего гражданского права. В частности, новая редакция ГК РФ содержит главу, посвященную отношениям факторинга, которые именуются как «финансирование под уступку денежного требования».

УНИДРУА были подготовлены и другие международные договоры в сфере международного финансового права.

ЮНСИТРАЛ была учреждена в 1966 г. в связи с необходимостью кодификации некоторых отраслей МЧП, связанных с коммерческим оборотом. В связи с этим в поле зрения ЮНСИТРАЛ оказались и нормы международного финансового права. Одним из важнейших документов, разработанных ЮНСИТРАЛ, стала Конвенция ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях (Нью- Йорк, 9 декабря 1988 г.), которая комплексно регулирует международное вексельное обращение. В ней содержатся положения о сторонах вексельных правоотношений, о правах и обязательствах сторон (в частности, о правах держателя и защищенного держателя), о предъявлении векселя к оплате и связанных с этим последствиях, а также об условиях освобождения сторон от ответственности. Очень важными представляются положения гл. VIII Конвенции, касающиеся вопросов исковой давности. Согласно им право на иск по векселю может быть реализовано в течение четырех лет. Положения данной Конвенции во многом сходны с содержанием Конвенции, устанавливающей единообразный закон о переводном и простом векселе (Женева, 7 июня 1930 г.), однако в Конвенции 1988 г. основное внимание уделяется именно вопросу международного вексельного оборота.

Другим важным источником является Нью-Йоркская конвенция о независимых гарантиях и простых аккредитивах (1995 г.). В ст. 2 Конвенции дано определение обязательств, к которым данная Конвенция применяется: «Для целей настоящей Конвенции обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив и которое выдается банком или другим учреждением или лицом («гарантом/эмитентом»), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства «. В ст. 3 указано, что подобные обязательства, в отличие от иных акцессорных обязательств, в ряде случаев могут быть независимыми от основного обязательства. Также в Конвенции закреплены положения о ее толковании, о сторонах обязательства, об их правах и обязанностях. В гл. V «Предварительные судебные меры» устанавливается право суда выдать предварительный приказ, запрещающий бенефициару принимать платеж или приказ о блокировании поступлений по обязательству. Необходимо также обратить внимание на гл. VI Конвенции, согласно положениям которой в отсутствие выбора права обязательство регулируется правом государства, где находится коммерческое предприятие гаранта (эмитента), в котором обязательство было выдано.

Необходимо остановится на принятом в 1987 г. Правовом руководстве ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств, которое актуально до сих пор. Руководство содержит большое количество положений, касающихся договорных отношений участников электронного перевода и различных аспектов самого перевода. Согласно п. 6 электронный перевод – это перевод, при котором одна или более операций в процессе такого перевода, ранее выполнявшихся при помощи бумажных документов, теперь осуществляется электронными методами. Наиболее важным из указанных методов является замена бумажного поручения перевода, подписанного собственноручной подписью, электронным сообщением, подписанным электронным способом, передаваемым по компьютерной сети. Поэтому данным документом установлены дополнительные требования к переводам и обязательствам сторон.

Говоря о международных договорах как источниках международного финансового права, нельзя не упомянуть Конвенцию Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и финансировании терроризма (Варшава, 16 мая 2005 г.), которая важна ввиду особого распространения в настоящее время международной финансовой преступности. Конвенции, действующие в рамках Совета Европы, закрепляют механизм сотрудничества государств по противодействию отмыванию доходов от преступной деятельности и терроризму.

Несмотря на то что основная роль в регулировании международных экономических отношений принадлежит многосторонним договорам, двусторонние договоры также являются источниками международного финансового права. Государства заключают между собой договоры для установления норм, касающихся их взаимоотношений и нередко для развития и конкретизации положений многосторонних договоров, участниками которых данные государства являются.

В сфере МЧП чаще всего заключаются двусторонние договоры о взаимной защите и поощрении капиталовложений. Данные договоры закрепляют положения о режиме иностранных инвестиций, о преимуществах, предоставляемых государствам, о защите иностранных капиталовложений и др. Россия подписала подобные договоры с целым рядом стран. Несмотря на то что в сфере международных инвестиционных отношений действуют множество международных конвенций, роль двусторонних договоров заключается в том, чтобы конкретизировать условия привлечения иностранных инвестиций и закрепить особые условия, связанные со спецификой отношений двух конкретных государств. Государства могут заключать двусторонние договоры и по другим вопросам в области МЧП.

В качестве синонимов термину «трансформация» встречаются такие термины как инкорпорация и имплементация.

Термины инкорпорация и имплеменация

Инкорпорация – (от позднелатинского incorporatio – включение в свой состав, от лат. in – в и corpus – тело, единое целое), (БСЭ). В соответствии со ст. 15 Конституции можно говорить об инкорпорации общих норм международного права и международных договоров в правовую систему РФ.

Имплементация – (англ.implementation – осуществление, выполнение), фактическая реализация международных обязательств на внутригосударственном уровне. Имплементация (от лат.impleo – наполняю, исполняю) – осуществление, исполнение государством международных правовых норм. Каждое государство само определяет методы и средства имплементации (БЭС).

Существует и другая точка зрения , согласно которой международные соглашения, которыми связано государство, применяются внутри этого государства как таковые, без какой-либо трансформации в нормы внутреннего права, т.е. они применяются proprio vigore. Е.Т. Усенко на это замечает, что международное право proprio vigore не имеет действия в пределах государства.

Представляется, что термин «трансформация» менее всего подходит к рассматриваемому явлению. Никакого превращения, преобразования, изменение вида, формы правовых норм здесь не происходит.
Дело в том, что некоторые международные договоры содержат в своём составе и частноправовые нормы, направленные на регулирование отношений не между суверенными государствами, а между частными субъектами – физическими и юридическими лицами. Эти нормы, хотя и являются международными по своему происхождению в состав международного права не входят, а являются нормами МЧП государств — участников таких международных договоров. Заказать реферат на данную тему это проще чем писать самостоятельно.

Если не мыслить штампами, то следует признать тот очевидный факт, что в сегодняшнем мире интеграции и глобализации внутринациональное право государств в своём составе имеет правовые нормы не только внутреннего, но и международного происхождения (так называемые унифицированные нормы). Можно ли считать, что нормы, адресованные физическим и юридическим лицам, являются нормами международного права, если иметь в виду традиционное понимание международного права, субъектами которого выступают суверенные государства.

По своему содержанию — это гражданско-правовые, семейно-правовые, коллизионные нормы и т.д. По своему происхождению они международные, так как находятся в составе международных договоров.

Международный договор

Это тоже нормативный акт, который содержит нормы различные по своему содержанию и субъектам, которым эти нормы адресованы. Если в комплексном законодательном акте какого-либо государства содержатся нормы гражданско-правовые, административно-правовые и т.п., мы же не станем считать эти нормы, принадлежащими к одной отрасли права, только потому, что они находятся в одном нормативном акте.

Государство в соответствии со своим правом признаёт для себя обязательным тот или иной международный договор, и тем самым инкорпорирует нормы международного права и иные нормы (частноправовые, если речь идёт о МЧП) международного происхождения в составе этих договоров в свою правовую систему.

И поскольку на сегодняшний день нет единого для всех государств частного права, которое было бы международным не в условном значении этого слова, эти нормы становятся унифицированными нормами международного частного права соответствующего государства.

Таким образом, можно констатировать тот очевидный факт, что отрасли российского права (здесь речь идёт о МЧП) содержат в своём составе нормы национального происхождения и нормы международного происхождения, имеющие приоритет в применении.

Проблема адаптации (приспособления) коллизионной нормы возникает, когда суд на основании коллизионного правила lex fori должен применить законы нескольких государств. Кумуляция коллизионных норм может привести к подчинению одного отношения двум и более правопорядкам, предусматривающим различное коллизионное регулирование. При совместном применении коллизионных норм нескольких правопорядков может возникнуть противоречие, затрудняющее правовое регулирование. Законодательство отдельных стран учитывает эту проблему: «Когда различные аспекты одного и того же правоотношения регулируются различными системами права, они должны быть применены согласованным образом, с приложением усилий осуществить устремления, преследуемых каждой из упомянутых систем права. Трудности, вызванные единовременным применением таких правовых систем, разрешаются за счет… требований справедливости в конкретном деле» (ст. 14 ГК Мексики).

Чаще всего эта проблема встречается в сфере семейных отношений при разном гражданстве супругов. Несовместимость правового регулирования здесь связана с тем, что «смешанные» браки предполагают обязательный учет личного закона каждого из супругов (и ребенка) и «дробное» (дифференцированное) регулирование вопросов брачно-семейного статута. Не менее часто подобные сложности имеют место при столкновении статута наследования и статута, регулирующего имущественные отношения супругов. Как правило, проблемы противоречий национального коллизионного регулирования устраняются посредством именно материально-правовой адаптации (принцип «наименьшего сопротивления»).

Адаптация коллизионной нормы производится в целях избежать противоречия при применении принципиально различных установлений законодательства нескольких государств. Если суд в силу постановлений национального коллизионного права должен применить нормы нескольких несовместимых правопорядков, то в такой ситуации целесообразно «адаптировать» коллизионную норму. Например, внебрачный ребенок немецкой гражданки признан в добровольном порядке его отцом-французом. Генеральной коллизионной привязкой немецкого права при определении статуса ребенка, рожденного вне брака, является закон обычного местопребывания ребенка (ст. 19 ВЗ ГГУ). Субсидиарно применяются закон гражданства отца, закон гражданства и обычного местопребывания матери (ст. 20, 22, 23). По французскому праву добровольное признание отцовства или материнства является действительным, если оно было сделано в соответствии с личным законом осуществившего его лица либо личным законом ребенка (ст. 311-17 ФГК).

Суд может избрать коллизионно-правовое решение и попытаться найти единую, соответствующую требованиям и немецкого, и французского права, коллизионную привязку. Однако целесообразнее материально-правовое решение. Из положений законодательства различных государств суд в разовом порядке должен создать материальное правило, представляющее собой правоприменимое целое, как если бы такая норма была творением одного законодателя. Данная норма является «разовой» (ad hoc) и применяется только для решения данного конкретного спора.

Подстановка (замещение) — это замена какого-либо национального элемента в отношении иностранным элементом. Нормы национального материального права регулируют отношения внутри страны. Регулируемые правоотношения могут иметь связь с иностранным правопорядком (например, удостоверение иностранным нотариусом договора о приобретении недвижимости, которое по форме должно соответствовать местному праву). Внутренние правоотношения могут подчиняться иностранному закону в качестве предварительного коллизионного вопроса (например, усыновление по иностранному праву в рамках основного вопроса — наследования местной недвижимости).

Возникает вопрос, может ли наличие иностранного элемента повлечь за собой правовые последствия, аналогичные применению внутренней материальной нормы. При положительном ответе на этот вопрос происходит «подстановка». Условие ее применения — иностранный правовой институт по своим последствиям и функциям равнозначен правовому институту внутреннего права, который подлежит замещению («конкретная эквивалентность»). Все зависит от цели подлежащего замещению элемента.

Например, соответствие удостоверения швейцарским нотариусом договора о покупке земельного участка на территории ФРГ предписаниям немецкого права зависит от того, насколько швейцарский нотариус ведет себя так, как это положено немецкому нотариусу, выполняющему аналогичные функции. Швейцарский нотариус должен при подписании документа соблюдать процессуальное право, соответствующее по своим принципам требованиям немецкого процессуального права о нотариальном засвидетельствовании. Критерием соответствия выступает обязанность нотариуса проверить документы с точки зрения требований закона, дать разъяснения по правовым вопросам, удостоверить личности участников, составить протокол переговоров, зачитать вслух, подтвердить и подписать удостоверяемый документ.

«Хромающие» отношения — сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными). Главная причина «хромающих» отношений — скрытые коллизии коллизий, т.е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному. Основная область возникновения «хромающих» отношений — сферы брачно-семейного и наследственного права.

Например, гражданское состояние лица в одних странах определяется по закону страны гражданства, а в других — по закону домицилия. Вследствие этого может получиться, что одно и то же лицо в одном государстве будет считаться умершим вследствие безвестного отсутствия, а в другом — считаться находящимся в живых. Одни и те же мужчина и женщина могут в одной стране считаться супругами, тогда как в другой стране их союз будет рассматриваться как внебрачное сожительство. Ввиду принципиального различного регулирования вопросов наследования одно и то же имущество в одном государстве может считаться перешедшим по наследству к одному лицу, а в другом государстве — к другому лицу.

«Хромающие» отношения часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы должна быть признана недействительной.

Хромающие отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей. Несходства в коллизионном праве различных стран являются факторами, создающими дезорганизацию международного оборота. Основные способы уменьшения таких отношений — гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм.

М. И. Брун писал, что основной целью МЧП является «повсеместная защита субъективных гражданских прав», повсеместное признание прав частных лиц, возникших на основании иностранного закона. В настоящее время данная мысль закреплена законодательно: «… защищать законные права и интересы сторон» (§ 1 Закона о МЧП Китая). Эта цель полностью может быть достигнута только при наличии единообразия коллизионных норм всех стран, при «гармонии законов». В такой ситуации суды различных стран, исходя из определенных коллизионных критериев, в каждом конкретном случае будут руководствоваться внутренним правом одной и той же страны, т.е. каждый иск будет разрешаться по одним и тем же законам, независимо от того, в каком суде он предъявляется.

В нынешних условиях, когда суды различных стран руководствуются различными коллизионными началами, конечное разрешение дела часто зависит от того, в какой стране будет предъявлен иск по данному правоотношению. Если стороны желают получить совет по поводу своей правовой позиции, их адвокат не в состоянии дать недвусмысленный ответ, а часто обязан сказать: «Мой ответ зависит оттого, будет ли иск предъявлен в суде страны X или страны У. Согласно коллизионным нормам страны X применяются, скажем, внутренние законы Швейцарии, по которым спорная претензия является обоснованной; согласно же коллизионным нормам, действующим в стране У, решающим является французский внутренний закон, по которому эта претензия не основательна». Если стороны только желают знать, «кто из них прав», то самый эрудированный и способный адвокат должен сообщить: «На Ваш вопрос невозможно дать ответа, хотя нет ни малейшего сомнения относительно закона».

Не случайно в Преамбуле Рим I подчеркивается: нормальное функционирование внутреннего рынка требует, чтобы в интересах увеличения предсказуемости исхода судебных разбирательств и повышения определенности в отношении применимого права коллизионные нормы разных государств указывали одно и то же национальное право независимо от страны, где подан иск.

В доктрине отмечается еще ряд серьезных проблем современного коллизионного права:

• 1. Противоречие между стремлением к правовой определенности и потребностью гибкого регулирования. Ранее правовая определенность гарантировалась использованием заранее известных коллизионных норм с жесткой привязкой. Современные кодификации закрепляют гибкое регулирование — критерий наиболее тесной связи, нормы с презумпциями позволяют судье прибегать к кумулятивному применению различных правопорядков.
• 2. Проблема установления содержания иностранного права. Суд в силу коллизионной нормы должен применить иностранное право, однако на практике национальный суд практически не способен знать иностранное право и применять его так же правильно, как и свое собственное.
• 3. Противоречие между стремлением к правовому единообразию на международном уровне и желанием законодателя защитить национальные интересы.
• 4. Право конкретного государства применяется к отношениям, которые имеют место вне территории этого государства.
• 5. Коллизионная норма отсылает к материальной норме национального права, созданной для регулирования внутренних отношений, которые не связаны с иностранным правопорядком.
• 6. Противоречие между использованием специально сформулированных коллизионных правил и «коллизионными подходами» (методологиями, отрицающими необходимость специальных правил и предлагающими общие формулы определения применимого права, которые применяются ad hoc в зависимости от конкретных обстоятельств).
• 7. Противоречие между стремлением применять указываемое коллизионной нормой материальное право (не учитывая его содержания) и стремлением учитывать содержание, цели и смысл иностранного закона для решения вопроса о его применении.

Для решения этих проблем предлагается следующее:

• 1. Активизировать процесс унификации коллизионных и материально-правовых норм.
• 2. Разработать и принять универсальную конвенцию, содержащую коллизионные нормы, созданные на основе «основных принципов МЧП», и международные коллизионные нормы, получившие распространение в практике международных судов и коммерческих арбитражей. Центральное положение такой конвенции — правоотношения, возникшие и признаваемые законными в одном государстве, должны признаваться законными и в другом государстве.
• 3. В государствах создать особую категорию национальных судов — «судов международного частного права», состоящих из специально подготовленных высококвалифицированных судей. В случае необходимости применения норм иностранного права данные суды смогут непосредственно обращаться за помощью в аналогичные суды других стран.
• 4. Создать международный суд МЧП по типу Международного суда ООН, в компетенцию которого входило бы решение наиболее сложных коллизионных вопросов, возникающих в практике национальных судов.