Г.Г. Небратенко

ДОКТРИНА ПРАВОВОЙ СЕМЬИ ТРАДИЦИОННОГО (ОБЫЧНОГО) ПРАВА: СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ МОДЕРНИЗАЦИИ

Научное исследование традиционных правовых систем достаточно актуально. Однако для современной парадигмы права характерно факультативное отношение к типу традиционного права. В первую очередь рассматриваются континентальная и прецедентная правовые семьи, но пришло время признать значимость традиционного права. К этой семье права относятся КНР, Япония и страны Тропической Африки. Удельный вес названных государств в современном мире достаточно велик. Кроме того, дифференцированные правовые системы Старого Света прежде также были традиционными.

Ключевые слова: правовая семья, правовая система, традиционная правовая система, Китай, Япония, Тропическая Африка, Мадагаскар.

В общей теории для обозначения правовой семьи традиционного (обычного) права используются различные наименования. Чаще всего встречаются правовые семьи традиционного (обычного) права, обычного (традиционного) права, традиционного права или обычного права. Содержательная тождественность каждого из предложенных названий доктринально обоснована, обозначая одну и ту же ассоциацию правовых систем, которая базируется на традиции обычного и отчасти религиозного права. Отсутствие общих подходов к содержанию традиционного права, а равно его синкретизм с общественно-гуманитарной областью знаний предопределили то, что рассматриваемый юридический тип должен объективироваться в плюралистическом русле. Хотя порой в изучении традиционного права встречались и логически-концептуальные перекосы, вызванные юридическим централизмом, когда обычное право «отметалось» в область исторических знаний, а этническое право изучалось преимущественно методами антропологической науки. С высот «той же кафедры» гносеология духовных правовых систем может быть отнесена к сфере научного атеизма или религиоведения.

В традиционной правовой системе, в отличие от традиционно-религиозной, идеологические постулаты не превалируют над обычным правом, но являются духовной основой его формирования, морализируя существующие общественные предписания. Доктрина традиционного права сублимирует следование опыту (практике) социально-нормативного регулирования предшествующих поколений, а не монистические божественные воззрения. Право в традиционных юридических системах не является результатом распространения священных писаний, деятельности непосредственного человека (законодателя) или государства, а плодом «творчества» всего социума , а точнее — более-менее конкретно-детерминированной общности индивидов (группы, сообщества). В силу партикуляризма обычного права основанные на нем правовые системы имеют преимущественно местный или региональный характер, хотя не исключен и национальный гештальт (специальный образ).

Невзирая на процессы глобальной модернизации, приведшие к индустриальным трансформациям, более четверти современных государств имеют правовые системы, относящиеся к семье обычного (традиционного) права. В то же время количество действующих традиционных систем уменьшается, а существующие стали «гибридными». Этот факт свидетельствует о прикладной инволюции семьи обычного права и ее переходе преимущественно в разряд

историко-правовых субстанций, находящихся в начале кросскультурного развития человечества.

Однако процесс инволюции традиционного типа права нисколько не снижает юридической роли данной субстанции в современном мире. Компаративистскому исследованию могут быть подвергнуты как действующие, так и ушедшие в прошлое правовые системы, что в любом случае будет иметь значение не только для историко-юридической, но и теоретикоправовой науки. Ведь переход от обычного к позитивному праву является естественной магистралью юридической эволюции человечества, корни которой необходимо искать в каждом конкретном случае, а также глобальных трансформациях бытийного характера.

Традиционные правовые системы отличаются от дифференцированных отсутствием позитивной систематизации права, наличием в его содержании пробелов, противоречий и повторов. Также традиционные системы в ходе исторического развития не освободились от примата социального регулирования. В них кристаллизовалось неделимое единство моральных и корпоративных стереотипов поведения с мифологическими, религиозными, идеологическими или философскими представлениями. Развитые же юридические системы вырвались из структуры традиционно-духовных регуляторов, сформировав два основных пути магистрального правового развития, соответствующих континентальной и прецедентной правовым традициям. Между тем на традиционные правовые системы в полной мере экстраполируется дефиниция правовой системы, т.е. получает конститутивное значение право, юридическая практика и правосознание, оказывающие в совокупности правовое воздействие на общественные отношения.

Правовая семья действующих традиционно-юридических систем наделена своеобразием колорита, отличается большим разнообразием. Она классифицируется на дальневосточную и африканскую группы. Первая из них включает Китай, Японию, Бирму, Южную Корею, Монголию, страны Индокитая и Малайзию. Правовые системы Поднебесной и Страны восходящего солнца имеют ведущий характер, т. к. под их влиянием сформировались остальные системы, базируются на светско-этических нормах и диспозитивно-религиозных суждениях, в совокупности предопределив формирование национальных государств. Вторая группа объединяет страны Тропической Африки и Мадагаскар. Правовые системы этих стран сформировались под влиянием этнического и конфессионального разнообразия, а также «колониального права». В них доминируют общинно-обычные (обычно-правовые) отношения и отсутствует национальное единство.

Как известно, правовые системы стран Дальнего Востока носят традиционноидеологический характер. Последний заключается в использовании философско-духовных и нравственно-религиозных учений в качестве основ социально-нормативного регулирования, сублимируя компромисс как наивысшее достижение человеческого взаимодействия, осуществляемое без непосредственного применения позитивного права. Как справедливо отмечает профессор Н. Рулан, история права в Китае является в значительной степени свидетельством его отсутствия или ограничения .

Правовое регулирование общественных отношений в КНР осуществляется совсем на иных принципах, чем в большинстве влиятельных государств. Основой сплачивания индивидов и обеспечения устойчивости социального взаимодействия служит гармония с природой, которая достигается действием не нормативно-правовых актов, а естественных правил поведения, формализованных в виде норм морали и нравственности. Значение права в обществе невелико и ограничивается установлением «начальной ступени порядка». Более того, социальные нормы обусловливают формирование законодательства и судебных прецедентов. То же самое может быть сказано в адрес обычного права . Закон признается источником права, но только как институт регулирования публичных правоотношений.

В данной системе правового инструментария ведущая роль отводится должностному лицу, сакральность власти которого имеет пришедшую из древности конвергенцию с духовножреческой функцией. Хотя в целях обеспечения баланса между государственными и бюрократическими интересами в Китае испокон веков применялось усиление налогового гнета или даже конфискация имущества чиновников . Подобная политика приводила к их недовольству и изменам, поэтому в целях упорядочения интересов государства, бюрократии и народа впервые в мире была создана школа легистов, культивирующих закон.

Китайская цивилизация с точки зрения европейской юридической традиции имеет девиантное истолкование права. Метаморфозы правопонимания начинаются с дуализма интерпретации иероглифа, обозначающего «право», вторым смыслом которого выступает наказание преступника путем нанесения ему увечья. Данный факт предопределяет невозможность признания права высшей ценностью, а его применение рассматривается как крайняя мера санкционированного возмездия. В результате этого наблюдается неразвитость субъективного права, область регулирования общественных отношений которого замещается социальными нормами, и отсутствие признания верховенства прав человека. Фактически право рассматривается как крайнее средство обеспечения условий для внутреннего самосовершенствования и гармонизации чувств, мыслей и поступков индивидов в окружающем мире. Первоочередной задачей всех и каждого является определение своего места в обществе и согласование поведения сообразно занимаемому положению. Такая правовая идеология, безусловно, имеет религиозно-философскую основу, зиждущуюся на конфуцианстве, даосизме и буддизме.

В целом же для всех дальневосточных юридических систем характерна формула «право хорошо для неисправимых преступников, всяких варваров и иноземцев» и чуждо менталитету автохтонов, у которых социально-нормативное регулирование базируется на религиозноэтических стереотипах поведения и послушания. В этом смысле в Японии так же, как и Китае, минимизируются частные обращения к праву и правосудию, хотя еще в XIX в. на основе европейского права была произведена кодификация национального законодательства.

Эталоном поведения в Стране восходящего солнца с древних времен является не правовое, а этическое поведение, описанное в моральных нормах межличностного взаимодействия, именуемых гири. Поэтому у японцев остро развито чувство долга, ответственности и добропорядочности. Понимание гири, равно как и других традиционно-религиозных доктрин Востока, является для представителя западной школы права достаточно сложным, т.к. требует развитого герменевтического навыка. Идеи конфуцианства и буддизма оставили свой неизгладимый след в диалектике традиционного японского права.

Гири хотя и являются сводом социальных норм, но имеют императивный характер и в регулировании частноправовых отношений подменяют право. Однако метаболия интерпретации нормативного содержания привела к тому, что в самой Японии наличествует плюрализм трактовки гири. Например, они рассматриваются как долг чести перед определенным человеком или определенной группой лиц, основанный на строго предписанном регламенте человеческих взаимоотношений, требующем подобающих поступков в определенных обстоятельствах.

Императивность применения гири обеспечивается боязнью японцев наступления для себя вредных социальных последствий. Невыполнение нравственных обязательств влечет недовольство или разочарование человеком со стороны группы знающих его лиц или какой-либо одной заинтересованной персоны. Санкцией за такое правонарушение, как правило, является позор . Впрочем, регулятивное значение гири обычно ограничивается только сферой частных отношений знакомых друг другу лиц, а значит, их применение как источника регулирования публичных отношений крайне ограничено. Компенсировать правовые пробелы призвано законодательство.

Далее перейдем к рассмотрению африканской группы семьи обычного (традиционного) права. По мнению О.В. Маловой, традиционная правовая семья включает обычно-правовые системы, которые в основном наличествуют в странах Экваториальной Африки и Мадагаскара . В юридических системах большинства африканских стран нормы права синкре-тизированы с общесоциальными. Частноправовые отношения не развиты, и при этом большое значение в социально-нормативном регулировании отводится взаимодействию между общинами, родами и семьями. В деликтно-правовых отношениях распространена круговая порука, а в процессуальных — эклектика легистских и традиционных судов . Тем не менее правовое регулирование общественных отношений не только основывается на обычном праве, но и осуществляются разработка и совершенствование национального законодательства.

Несколько иную роль в юридической жизни государств Африки играет религия. Она не достигает высокой степени духовного проникновения в общественное правосознание и идеологию, которая в силу доминирования языческих воззрений атомизирует народы Африки. Правосознание в африканском обществе имеет свои специфические черты, достойные отдельного рассмотрения. В отличие от стран Дальнего Востока, где доминируют философско-идеологические школы, традиционные правовые системы Тропической Африки и Мадагаскара основаны на сакрально-рационалистических взглядах. Согласно догмам бытующей мифологии ключевая роль в сотворении мира принадлежит Богу, который смог материализоваться в хаосе Вселенной, навести в ней надлежащий порядок, «выделить» человека и создать общественную жизнь, дифференцировав социум и определив каждому индивидуальную роль. При этом африканцами признается культ «второстепенных богов», т.е. исповедуется язычество.

Рационалистическая основа социально-нормативного регулирования переплетена с родовыми культами (культами пращуров). Социально-правовой центризм традиционной культуры усиливает функциональное значение этнического права и детерминирует регенерацию традиционных норм как неотъемлемую часть национальной культуры, что в некоторых государствах позиционируется в качестве политической доктрины, а обычно-правовые институты подлежат всесторонней охране.

Аксиоматичность традиционных ценностей в немалой степени обусловлена пренебрежительным, а чаще всего недостаточно внимательным отношением к ним во время колониального господства европейских стран. Конфликт этнического и европейского права усугубляется содержательной несогласованностью между обычно-правовыми системами различных народностей, вовлеченных в новые для них правоотношения в рамках непосредственного политико-правового пространства. В результате этого сталкивались правовое положение и правовое сознание не только африканцев и европейцев, но и африканцев различных этнических групп. Юридическая неразбериха приводила к тому, что одни и те же правовые нормы применялись к городскому и сельскому населению, к аборигенам, ведущим оседлый и кочевой образы жизни. При начертании границ колоний менялась структура правового пространства, дезорганизуя региональные и местные обычно-правовые системы, закладывая основу для возникновения конфликтов.

Между тем прежние колониальные власти достаточно часто использовали потенциал партикулярного права для управления захваченными территориями. Санкционирование обычного права приводило к сохранению традиционной правовой культуры, одновременно стимулируя рост национального самосознания. Этот исторический опыт следует учитывать при осуществлении национальной политики и в других регионах мира с различным уровнем общественного развития. Кроме того, обычное право детерминировало дисперсионные тенденции в развитии позитивно-правовых начал.

Современный легизм в африканских странах проявляется преимущественно в конституционном, административном и уголовном праве и процессе. В основном законе ряда государств

официально закреплена иерархия источников права, согласно которой нормативно-правовой акт получает превалирующее значение, а обычаи и традиционная практика, общие принципы права и доктрины — вторичное. Однако сила законодательства распространяется преимущественно на столицы государств и города, и даже процесс урбанизации не привел к утрате регулятивного значения обычного права, как это произошло, например, в Европе.

Между тем Африка является слабоиндустриализированным континентом, поэтому большая часть населения все еще проживает в сельской местности, где регулятивная роль вербального обычая абсолютна. Даже судебный прецедент, основанный на писаных законах, не играет конститутивной роли, уступая место обычному праву. Для регулирования гражданско-правовых отношений создаются специальные своды, сборники, кодексы обычного права, не имеющие силы закона, но служащие квазиофициальным пособием для судов, юрисконсультов, адвокатов, не всегда знакомых с теми или иными партикулярными системами неписан-ного обычного права . Не ограничиваясь названными областями нормативного регулирования, сфера действия обычного права пронизывает прочие области правоотношений. Поэтому в правовом регулировании общественных отношений важная роль отводится вождям, местной знати, уважаемым старикам, главам родов и семейств, обеспечивающим общественное единство и правопорядок.

Опыт юридического развития рассматриваемого континента актуализирует проблему иерархии «юридических полей», или уровней (государственного и традиционных), существующих в рамках одной национальной правовой системы и имеющих неидентичную структуру источников права. После обретения государственного суверенитета публичная власть стран Африки оказалась неспособной побороть социально-правовую «чересполосицу» и соткать «единое одеяло» правового пространства. В таких условиях доминирование обычного права и потестарных образований является в большей степени благом, т.к. позволяет управлять политическими процессами, предоставляя возможность национальному правительству и международным организациям вести переговоры с автохтонами в надежде на последующее формирование сбалансированной государственно-правовой системы.

Между тем в будущем одним из наиболее перспективных направлений юридического развития является конвергенция традиционного права с дифференцированным. Ведь становление национальных правовых систем развивающихся стран и эволюция собственного права казуированы с определенным соотношением, иерархией и балансом правовых форм. Однако, несомненно, процессы конвергенции должны осуществляться на основе одобрительного волеизъявления собственного народа, готового отказаться от своих традиций, обратиться к ценностям индустриального и постиндустриального обществ. В таком случае придется перейти к построению гибридной правовой системы, как, например, это сделала Индия. Попытки насильного насаждения либерально-демократических (или марксистских) ценностей путем слома культурно-правовой традиции приводят к усилению партикуляризма и нарастанию хаоса.

Западная цивилизация на протяжении нескольких тысяч лет в результате кросскультурно-го развития выработала для себя либеральные блага и ценности, осознав и прочувствовав их. Однако, к сожалению, для многих самобытных цивилизаций современности достижения европейцев порой имеют оскорбительный характер и в антропологическом плане сопрягаются с унижением. Поэтому в условиях необходимости следования традиционной культуре общественный прогресс понимается не как отрицание старого во имя нового, а как своеобразная привязка законотворческой новации к правовой традиции. Таким образом, проблема традиционного типа права не является закрытой или неактуальной, а имеет не меньшее значение, чем изучение, например, континентального или прецедентного права.

Литература

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

1. Малова О.В. Правовой обычай как источник права основных правовых систем современности. Иркутск, 2006.

2. Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение. М., 2008.

3. Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005.

4. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2003.

5. Синюков В.Н. Российская правовая система: Вопросы теории: Дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 1995.

6. Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение: Основные типы (семьи) правовых систем мира. Киев, 2008.

Понятие и общая характеристика религиозных правовых семей

Как известно, любое самостоятельное государство характеризуется наличием совокупности отличительных признаков, отражающих особенности его исторического развития, начала государственного устройства, правового регулирования, хозяйствования, и т.д. При этом детальный анализ некоторых из обозначенных особенностей позволяет сделать вывод о том, что одной из исторических форм права, основополагающим источником в которой выступает воля божества, выступает религиозное право.

Важно обратить внимание, что национальные правовые системы, в которых преобладают религиозные начала правового регулирования по-своему уникальны во всем многообразии их форм. Однако во всех случаях им присуща определенная совокупность общих признаков, исходя из наличия которых, совокупность самостоятельных правовых систем, основанных на религиозном праве, образует отдельную религиозную правовую семью.

Источниками религиозного права, общего для всей религиозной правовой семьи, выступают тексты священных писаний, богословские доктрины, церковные акты, обычаи, и т.д., а в отдельных случаях – государственно-властные акты религиозного характера, устанавливающие и систематизирующие соответствующие регулятивные предписания.

Готовые работы на аналогичную тему

• Курсовая работа Религиозные правовые семьи 470 руб.
• Реферат Религиозные правовые семьи 260 руб.
• Контрольная работа Религиозные правовые семьи 210 руб.

Получить выполненную работу или консультацию специалиста по вашему учебному проекту Узнать стоимость Замечание 1

Наряду с общностью источников регулирования общественных отношений, характерной особенностью семьи религиозного права выступает персональный характер ее юрисдикции, в отличии от территориального, характерного для светских правовых систем. Иными словами, предписания религиозного права обычно распространяются только на последователей того или иного вероисповедания, безотносительно к признаку территориальной общности.

Иными словами, применительно к характеристике религиозных правовых семей следует обратить внимание на то, что право в них выступает частью относительно единой и универсальной системы упорядочения общественных отношений, поскольку четкого разделения на юридические, моральные и религиозные регуляторы не проводится.

В этой связи, понимание право в условиях религиозных правовых семей гораздо шире, нежели в условиях светских национальных систем правового регулирования, поскольку религиозные регуляторы охватывают все стороны человеческой жизни, не ограничиваясь строго общественными отношениями, поддающимися упорядочению.

Говоря о конкретных примерах религиозных правовых семей, существовавших исторически и сохранивших свое влияние в настоящее время, принято называть семью мусульманского права, иудейского права, индусского права, а также христианского права, подробная характеристика некоторых из которых будет представлена ниже.

Индуистская религиозная правовая семья

В настоящее время, достаточно большая с количественной точки зрения совокупность стран Азии и Африки, образуют вместе так называемую индуистскую правовую семью, основанную соответственно, на своеобразном религиозном комплексе – индуизме. В частности, в числе таких государств выступают Сингапур, Бангладеш, Малайзия, Кения, и т.д.

Говоря о признаках регулирования общественных отношений, характерных для правовых систем, составляющих рассматриваемую семью религиозного права, следует выделить следующие начала:

• Индуистская правовая семья основана на кастовой организации общества, то есть предположении о том, что все люди с самого рождения подразделяются на определенные социальные иерархические группы (касты), для каждой из которых характерен собственный набор прав и обязанностей, а также особое миропонимание и человеческая мораль. Значение касты настолько велико, что нередко, возникающие между ее представителями споры и противоречия разрешаются на собрании касты, в том числе, посредством применения мер принуждения вплоть до отлучения от касты;
• Источником права в индуистской правовой семье выступают так называемые веды – то есть сборники религиозного характера, вобравшие в себя песни, молитвы, гимны, и т.д., содержащие обязательные для индуистов правила поведения;
• В регулировании семейных правоотношений наряду с религиозными предписаниями, большая роль принадлежит разного рода обычаям и традициям;
• После освобождения от колониального гнета в индуистских странах началось развития законотворчества и кодификации существовавших правил поведения, однако применительно к кастовым делам, юрисдикционные органы по-прежнему лишены полномочий по рассмотрению и разрешению соответствующих споров, и вправе лишь следить за соблюдением и правильным применением кастовых правил.

Иудейская религиозная правовая семья

В традиционной классификации правовых семей, принятой в юридической науке, особое место занимает система иудейского права, получившая в настоящее время распространение в таких странах как Израиль, США, а также в некоторых религиозных еврейских общинах, рассредоточенных по всему миру.

В наиболее общем виде определение иудейского права может быть сформулировано следующим образом:

Определение 1

Иудейское (еврейское) право – совокупность религиозных норм иудаизма правового характера, призванных регламентировать и упорядочивать складывающиеся в соответствующих сферах общественные отношения.

Говоря о современном состоянии иудейской религиозной правовой семьи, следует обратить внимание на то, что начиная со второй половины XX века, право в Израиле стремилось к приобретению более светского характера: единственной сферой, в которой по-прежнему сохраняется полное господство иудейского права – это область личного статуса.

Пример 1

Так, в частности, исключительно под юрисдикцией еврейских религиозных судов находятся споры об актах гражданского состояния.

Кроме того, существуют сферы общественных отношений, урегулирование споров в которых может быть произведено религиозным судом по обоюдному согласию сторон.

Основные правовые семьи современности:

Романо-германская (законодательная) правовая семья.Она объединяет правовые системы всех стран континентальной Европы. Эта правовая семья возникла на основе рецепции римского права. Основной источник права — нормативный акт. Ей присуще четкое деление норм права на отрасли, а все отрасли подразделяются на две подсистемы: частного и публичного права. К сфере публичного права относятся административное, уголовное, конституционное, международное публичное. К частному относятся гражданское, семейное, трудовое, международное частное. В системе органов государства проводится четкое различие на законодательные и правоприменительные органы. Законотворческие функции составляют монополию законодателя. Для большинства стран этой семьи характерно наличие писаной конституции.

Англо-саксонская правовая семья.Общее право доминирует в национальных правовых системах Великобритании (кроме Шотландии), Канады, США, Ямайки, Австралии и т.д. Прародительницей этой правовой семьи была Англия. Основным источником права здесь является судебный прецедент. Основные правовые принципы берутся из решений суда. Для этой семьи характерно развитие процессуальных дисциплин. Суд играет ведущую роль, по сути он творит право. Даже вступление в адвокатуру возможно только по рекомендации судебных органов. В этих правовых системах отсутствует деление права на частное и публичное. Общее право — это право юристов-практиков. Нормативные акты, разумеется, также присутствуют в этой семье, однако не играют ведущей роли.

Религиозно-общинная правовая семьяили семья мусульманского и традиционного права. Эта семья сформировалась на основе двух факторов:

• догма веры (мусульманское право),

• обычаи (традиционное право).

Регуляторы отношений в этих семьях лишь условно можно назвать правом, во всяком случае они не подпадают под наше определение права.

В рэлигиозно-общинных правовых семьях право не рассматривается как результат рациональной деятельности человека, а тем более государства.

К традиционным правовым системам, которые построены на обычном праве, относят Японию, государства Тропической Африки и некоторые другие.

В основе религиозной правовой системы лежит какая-либо система вероучения.

Страны мусульманского права образуют одну из закрытых правовых систем.

Источниками мусульманского права являются Коран, сунна и иджма. Коран -священная книга ислама, состоящая из высказываний пророка Магомета. Сунна -мусульманское священное предание, рассказывающее о жизни пророка; это сборник норм-традиций, которые должны служить образцами для мусульман. Иджма — это комментарии ислама, созданные его толкователями: докторами мусульманской религии. Эти комментарии восполняют пробелы в религиозных нормах. Окончательное толкование ислама дается в иджме, поэтому Коран и сунна непосредственного юридического значения не имеют.

Другой распространенной системой религиозного права является индусское право. Оно также тесно связано с религией — индуизмом. Особую роль индусское право играет в тех сферах, где влияние религии до сих пор ощутимо: семейных, наследственных отношениях, кастовом статусе человека и т. д.

На сегодняшний день для стран традиционного и религиозного права характерно усиление роли закона как источника права. При этом можно констатировать сохранение значения традиционных и религиозных норм.

Идеологизированная правовая семья.Иногда ее рассматривают вместе с религиозной, т. к. в последней тоже очевидна ведущая роль идеологии, в качестве которой выступает религия. В качестве ведущего источника права идеологизированной правовой системы выступает политическая идеология. Это самая молодая правовая семья, она сложилась после Второй мировой войны (40-50-е годы XX в.). Для большинства норм этой системы характерен императивный характер. Отличительными чертами являются принижение прав человека, декларативность управомочивающих норм, гипертрофированное количество подзаконных актов. Политические нормы в этом случае ставятся выше юридических, последние применяются только постольку, поскольку соответствуют политической доктрине. Странами, положившими начало этой правовой семье, были Советский Союз и страны социалистического содружества. На сегодняшний день большинство из них отошли от социалистической идеологии. Но и сегодня в данной правовой семье можно причислить государства социалистической ориентации.

В предложенной выше классификации использовано сразу несколько довольно разнохарактерных критериев: и технико-юридических, и социально-экономических, и идеологических. Такая классификация была устоявшейся в науке и главное -соответствовала государственно-правовым реалиям мира. Отход от социалистической идеологии привел к необходимости определить правовую природу стран бывшего социалистического лагеря. Эта проблема актуальна и для России. Формально эти страны можно отнести к законодательной правовой семье, т.к. они сходны по основному источнику права, которым является нормативно-правовой акт. Однако у этих государств имеется ряд особенностей, которые не позволяют им вписаться в традиционную схему романо-германской правовой семьи. Поэтому на сегодняшний день довольно распространенной является тенденция выделения славянской правовой семьи,которая объединяет Россию и государства юго-восточной Европы. Славянская правовая семья представляет собой особый целостный правовой феномен, основанием выделения которого послужило единство духовных, национальных, исторических, этнических, культурных, специально-юридических факторов, характеризующих правовую культуру России и ряда восточноевропейских стран.

Признаки религиозной правовой семьи

Правовая семья представляет собой более или менее широкую совокупность национальных правовых систем, которые объединяют общность источников права, основных понятий, структуры права и исторического пути его формирования.

Религиозная правовая семья — это правовая система, где основным источником права выступает священный памятник.

К семье религиозного права относятся правовые системы таких мусульманских стран, как Иран, Ирак, Пакистан, Судан, а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии.

Среди признаков этой правовой семьи можно выделить следующие:

— главный создатель права Бог, а не общество, государство, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и соответственно строго соблюдать;

— источниками права являются религиозно-нравстенные нормы и ценности, содержащиеся, в частности, в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман либо в Шастрах, Ведах, законах Ману и т.д. и действующие в отношении индусов;

— весьма тесное переплптение юридических положений с религиозными, религиозными, философскими и моральными поступками, а также с местными обычаями образует в своей совокупности единые правила поведения;

— особое место в системе источников права занимают труды ученых-юристов (доктрины),конкретизирующие и толкующие первоисточники и лежащие в основе конкретных решений;

— отсутствует деление права на частное и публичное;

-нормативно-правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение;

-судебная практика в собственном смысле слова не является источником права;

— во многом основана на идее обязанностей, а не прав человека (как это имеет место в романо-германской и англо-саксонской правовых семьях).

Особенность данной правовой семьи является неотъемлемой частью религии. В религиозную правовую семью входят правовые системы, основанные на исламе и индуизме (мусульманское и индусское право). Чашин А.Н. Пособие по написанию курсовых и дипломных работ по теории государства и права М.: Издательство «Дело и Сервис», 2008. С. 179.

Мусульманское право — это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии — исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам — самая молодая религия из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во- вторых, шар или шариат, т.е. предписания верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат («путь следования” ) — это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, т.е. совокупность предписаний о том, что они должны делать и чего не должны делать. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав. Давид Р., Жоффре-Спиноза К. Основные правовые системы современности: Пер.с фр. В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 2003. C.308. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.

Источником мусульманского права являются: 1) Коран — священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сунна — совокупность предписаний о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма — общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс — суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна — основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Муххамеда (в 632 г.) содержание мусульманского права в 7 в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Развитие этих задач в 8-10 вв. была посвящена деятельность правоведов — знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ опирались на поощрявшийся пророком принцип «иджтихад” — свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу — казуистического характера) мусульманского права.

В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс — способ суждения о праве по аналогии. Важное значение кияса состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и » найти” в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела, как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о безпробельности шариата. Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. В.С. Нерсянца. М.: НОРМА, 2004. С. 473.

К XI в. окончательно складывается иджма и прекращается период так называемого » абсолютного иджтихада” — время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период так называемого » таклида” — действие шариата на основе уже сложившийся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.

Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом » условий, места и времени”. Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему большую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.

Государственная власть, согласно исламу, — не господин, а слуга права » шариата”, поэтому она может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманских странах, зачастую существенно расходится с традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе и т.д.

Мусульманское право как особое религиозное право общины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга.

Существенную роль в отходе в 19-20 вв. этих национальных систем права сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, усиление объема и значения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран судов, применявших шариат и т.д.

Соответствующие законодательные реформы осуществлялись сперва ( в 19-1 пол. 20 в.) в области торгового, морского, уголовного и налогового права, а затем (во 2 пол. 20 в.) и в остальных сферах правовой жизни. Процесс модернизации национальных систем права сопровождался принятием во многих мусульманских странах (Египет, Турция, Сирия и др. ) гражданских, уголовных и некоторых других кодексов по романо-германскому образцу.

Влияние западного права на национальные системы права мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного международного сотрудничества различных государств и развития интеграционных процессов в области экономики, экологии, борьбы против международной преступности и т.д.

Однако эта общая позитивная тенденция к модернизации национальных систем права в духе западного права в целом ряде случаев прерывается попятными движениями, усилением в тех или иных мусульманских странах фактора исламского фундаментализма, роли традиционного шариата, реализаций шариатского суда и т.д.

Мусульманское право сформировалось в глубоком средневековье и с тех пор проделало существенную эволюцию с точки зрения развития своих источников. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2000. С. 174.

Итак, подводя итог и анализируя вышесказанное, я считаю, что к чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источники. В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными.

Развитие этой системы права прекратилось в X в., когда отпала возможность его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики М.:1986. С. 229.

Индусское право основано на религии индуизма и регулирует поведение членов индусской общины Крашенникова Н. А. Индусское право: история и современность. М.: МГУ, 1982. С. 234.. Это не право Индии, а право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей к принятию на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.

Главная черта индусского права — тесная связь с религией. Она является неотъемлемой частью индуизма, в состав которого наряду с правом входят также различные религиозные верования и обряды, моральные и философские ценности, предполагающие определенный образ жизни, общественный порядок, социальную организацию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и догм морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере деяния преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае, если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источником права. Даже когда имеется закон, судья не должен его применять по всей строгости. Общая теория государства и права: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. С. 323. Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права может претендовать судебная практика. Итак, в период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях.

В период английского колониального господства индусское право претерпело существенные изменения. Прежде всего, ограничилась сфера его применения. В области права собственности и обязательств традиционные нормы очень скоро заменили нормы общего права, в то время как споры, касающиеся наследования, брака, касты и других традиционных институтов, по-прежнему решались в соответствии с нормами индусского права.

На дальнейшее развитие индусского права значительное влияние оказали законодательство английской администрации и нормы общего права. Так, были отменены положения индусского права, связанные с кастовой дискриминацией, нормы о недееспособности женщин, запрещено самосожжение вдов.

Модификация индусского права осуществлялась под влиянием социально-экономических перемен, внесенных в традиционный хозяйственный уклад развитием капиталистических отношений в колонии, посредством таких источников права, как закон и судебный прецедент. Английские судьи, применявшие индусское право, восполняли пробелы в нем нормами из английского общего права, или создавая на его основе новые прецеденты. В результате судебной практики место классического индусского права постепенно заняло » английско-индусское право” Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Отв. ред. А.Я. Сухарев. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2003. С.226.. Тем не менее полного вытеснения индусского права не произошло, и ряд его традиционных норм и институтов продолжал действовать.

После достижения независимости (1947 году) в Индии был взят курс на модернизацию как индусского права, так и национальной системы права в целом. В течении ряда лет были приняты законы резко ограничившие сферу действия традиций. Ныне судьи руководствуются в первую очередь законами и прецедентами. Конституция Индии 1950 года запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. Законом о браке 1955 года были существенно реформированы нормы индусского права о браке и разводе. Закон о наследовании 1956 года закрепил право женщин в сфере наследственных отношений и включил их в круг наследников. Был изменен прежний режим семейного имущества, и многие виды имущества были законодателем признаны объектами личного имущества. По закону 1984 года были созданы так называемые «семейные суды», которые должны решать семейно-брачные споры сторон независимо от их религиозной принадлежности.

Но модернизация старого права — трудный и длительный процесс. Так, до сих пор еще не принят предусмотренный в Конституции 1950 года Гражданский кодекс Индии, который должен установить единый для всех жителей страны гражданско — правовой статус.

Многие положения модернизированного индусского права, действующие в современной Индии, не распространяются на индусские общины вне Индии, где продолжают действовать нормы традиционного индусского права.

В целом к настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права. Судьи руководствуются в первую очередь законами и прецедентами. В ст. 141 Конституции Индии устанавливается, что суды должны следовать прецедентам, созданным Верховными судом.

Закон и судебный прецедент являются главными источниками права современной Индии. Законодательство и решения судов должны соответствовать Конституции. Контроль за конституционностью законов осуществляет Верховный суд.

Ныне сфера действия старых правовых обычаев резко сократилась. Однако и сейчас индусское право используется при регулировании таких вопросов, как правовое положение детей, опекунство, усыновление, брак, раздел и наследование имущества.