Понятия и виды источников гражданского права

2. Понятие и виды источников гражданского права.

Гражданское законодательство (п. «о» ст. 71 Конституции) – находится в ведении РФ, оно включает нормативно-правовые акты, принимаемые Федеральным Собранием РФ (федеральные конституционные законы, федеральные законы), и поэтому органы власти и управления субъектов РФ, а также муниципальные образования не вправе издавать акты, содержащие нормы гражданского права.

Категория «источники гражданского права» шире категории «гражданское законодательство».

К источникам гражданского права относятся:

1) конституция РФ 1993 г. Она закрепляет основные положения, в том числе и по гражданскому праву (ст. 8, 35,36 закрепляют гражданско-правовое регулирование собственности, ст. 20–25 посвящены личным неимущественным отношениям);

2) федеральные конституционные законы;

3) гражданский кодекс РФ. Он регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения и является основой для будущего законотворчества в этой области;

4) федеральные законы (ФЗ «Об акционерных обществах», ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»);

5) указы и распоряжения Президента РФ. Они не должны противоречить ГК и законам;

6) постановления и распоряжения Правительства РФ. Не должны противоречить ГК, законам и указам Президента. Противоречащие акты не применяются (п. 5 ст. 3 ГК РФ);

7) акты министерств, ведомств и других федеральных органов исполнительной власти. Эти органы могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права в случаях и пределах, предусмотренных ГК, другими законами и иными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК РФ). Таким образом, сфера их нормотворческой деятельности ограничена; 8) акты бывшего СССР (если они не отменены и не противоречат законодательству РФ).

Вспомогательными источниками гражданского права являются обычаи делового оборота и постановления пленума Верховного Суда РФ по различным делам, хотя в отношении последних в науке идут споры. Обычаи делового оборота – правила поведения, которые сложились и широко применяются в определенной области предпринимательской деятельности, а также не противоречат общим принципам гражданского законодательства. Они могут быть не закреплены в законе. Обычаем не может считаться порядок взаимоотношений между отдельными предпринимателями, который является целесообразным, но общим правилам обычая не отвечает.

Не применяются такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.

Для устранения пробелов в гражданском законодательстве могут применяться аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона – применение к неурегулированному отношению нормы, регулирующей сходное отношение (п. 1 ст. 6 ГК).

Аналогия права – восполнение пробелов в законодательстве на основании общих начал и смысла гражданского законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК).

Эти институты применяются при наличии условий, установленных ГК: неурегулированность соответствующих отношений законодательством или соглашением сторон, отсутствие обычая делового оборота, наличие схожего законодательства, а также его непротиворечие сущности соответствующих отношений.

Статья 3. Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права

1. В соответствии с Конституцией Российской Федерации гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации.

2. Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее — законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса.

Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.

3. Отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, могут регулироваться также указами Президента Российской Федерации, которые не должны противоречить настоящему Кодексу и иным законам.

4. На основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.

5. В случае противоречия указа Президента Российской Федерации или постановления Правительства Российской Федерации настоящему Кодексу или иному закону применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон.

6. Действие и применение норм гражданского права, содержащихся в указах Президента Российской Федерации и постановлениях Правительства Российской Федерации (далее — иные правовые акты), определяются правилами настоящей главы.

7. Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами и иными правовыми актами.

I СИСТЕМА, ИСТОЧНИКИ, ИСТОРИЧЕСКАЯ ТРАДИЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА
I.4. Источники римского права
Административное право, как отрасль права в системе Российского права.
Адміністративне право України як галузь права.
Акмеизм как литературная школа. Основные этапы. Эстетика, философские источники. Манифесты.
Акты гражданского состояния
Антропогенное воздействие на атмосферу. Источники и последствия загрязнений.
Антропогенное воздействие на гидросферу. Источники и последствия загрязнений.
Антропогенное воздействие на литосферу. Источники и последствия загрязнений.
Вакуумно-дуговые источники плазмы
Ведущие отрасли мусульманского права. Современное мусульманское право
Вещественные источники

Понятие источников гражданского права и виды источников гражданского права.

Источники гражданского права — это формы выражения гражданско-правовых норм.

Нормы права для их общедоступного восприятия должны выражаться в особых письменных текстах, каковыми являются принятые компетентными органами нормативные правовые акты.

Отсюда, можно вывести, что право – это совокупность юридических норм, а законодательство – есть совокупность нормативных правовых актов, служащих формой выражения этих норм. Законодательство формируется субъективным образом с учетом целей принятия актов законодательства, задач и условий их применения.

Республика Казахстан является унитарным государством, поэтому законодательство РК является единым для всей республики. Единство законодательства заключается в том, что нормативные акты ведомственных органов самого высокого уровня могут определять правовое положение субъектов лишь в тех пределах, в каких это установлено или предписано актами законодательства.

Для выполнения своих функций акты законодательства должны обладать надлежащей юридической силой, должны быть изданы надлежащим органом, в надлежащем порядке и в надлежащей форме, иметь все требуемые реквизиты. Порядок подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу актов законодательства подчиняется общим правилам, предусмотренным Законом РК «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года.

Наиболее важные вопросы действия законодательства решены Конституцией РК. Особенности разработки и представления, принятия, регистрации, введения в действие, изменения, дополнения, прекращения или приостановления действия, опубликования законодательных и иных нормативных правовых актов определяются, в соответствии с их уровнем, законодательными актами, регулирующими деятельность государственных органов, принимающих нормативные правовые акты, актами, определяющими правовой статус этих органов, в том числе положениями о них и их регламентами, другими нормативными правовыми актами.

Состав законодательства определяется законодательными актами и подзаконными актами. Законодательный акт — конституционный закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, постановление Парламента Республики Казахстан, постановления Сената и Мажилиса; а к подзаконным нормативным правовым актам относятся иные, не являющиеся законодательными, нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение Конституции и законодательных актов Республики Казахстан.

Виды источников гражданского права:

а) Законодательные акты, подзаконные акты;

б) Международные договоры;

в) Обычаи делового оборота;

г) Нормативные постановления Верховного суда РК.

Законодательные акты и подзаконные акты входят в более широкое понятие законодательство. Расположение нормативно-правовых актов по их юридической силе (иерархия) имеет широкое практическое значение. В случае обнаружения противоречий между нормативно-правовыми актами, приходит на помощь иерархия. Необходимо руководствоваться актом, стоящим на высшей ступени иерархии, если же акты стоят на одной ступени – применимым является, принятый позже по времени (Закон РК «О нормативно-правовых актах»).

Из всей массы гражданского законодательства следует выделить основополагающий законодательный акт – Гражданский кодекс РК (далее ГК РК). Общая часть ГК РК принята 27 декабря 1994 года, введена в действие 1 марта 1995 года. Особенная часть ГК РК принята 13 июля 1999 года, введена в действие – 1 июля 1999 года.

Однако вне иерархии нормативно-правовых актов стоят международные акты и нормативные постановления Верховного суда РК в связи с присущими им особенностями.

В силу признанных Казахстаном норм международного права все международные договоры (конвенции), участником которых является РК, имеют приоритет перед казахстанским законодательством. Это означает, что в случаях противоречия между международным договором и актом казахстанского законодательства должна применяться норма международного договора. При этом под международным договором следует понимать договор между государствами, ратифицированный РК (п. 3 ст.4 Конституции РК).

Нормативные постановления Верховного суда РК имеют разъяснительный характер и скорее их можно считать актами толкования. Ведь они лишь анализируют практику применения гражданского законодательства и не вводят новых норм.

Статья 3 ГК РК допускает применение обычаев делового оборота при условии, что они не противоречат законодательству либо договору. При этом обычаи — это правила поведения, сложившиеся в данной местности, в данной этнической (социальной) группе, в определенной сфере отношений, охватываемых в общей форме гражданско-правовым регулированием. Обычаи делового оборота, т.е. правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности. Наиболее ярким примером обычаев делового оборота в международных поставках Правила «Инкотермс».

5 вопрос. Действие гражданского законодательства во времени, пространстве и по кругу лиц.

Все нормативные правовые акты имеют прямое действие, если иное не оговорено в самих нормативных правовых актах или актах о введении их в действие. Для применения нормативных правовых актов, вступивших в силу, не требуется каких-либо дополнительных указаний. Если в самом нормативном правовом акте указано, что какая-либо его норма права применяется на основе дополнительного нормативного правового акта, то эта норма применяется в соответствии с основным и дополнительным нормативным правовым актом. До принятия дополнительного нормативного правового акта действуют нормативные правовые акты, ранее регулировавшие соответствующие отношения. Действие нормативных правовых актов имеет свои временные и пространственные рамки, помимо того распространяется на круг лиц, предусмотренных законодательством.

Действие нормативных правовых актов по лицам

Действие нормативных правовых актов Республики Казахстан распространяется на граждан и юридических лиц Республики Казахстан, а также находящихся на ее территории иностранцев и лиц без гражданства, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами и международными договорами, ратифицированными РК.

На дипломатических представителей и некоторых других сотрудников государственных органов иностранных государств и международных организаций нормативные правовые акты Республики Казахстан распространяются в пределах, предусмотренных международными договорами и общепризнанными принципами и нормами международного права (дипломатический иммунитет).

Под гражданами понимаются все физические лица, а именно граждане РК, иностранные граждане и лица без гражданства. Правовое положение иностранных граждан определяется Указ Президента РК, имеющий силу закона, от 19 июня 1995 года N 2337 «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан».

Иностранными гражданами в Республике Казахстан признаются лица, не являющиеся гражданами РК и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иного государства. Лица, не являющиеся гражданами РК и не имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иного государства, признаются лицами без гражданства. Иностранные граждане в РК имеют все права и свободы, а также несут все обязанности, установленные Конституцией, законами и международными договорами РК, за исключением случаев, предусмотренных законами и международными договорами РК. Иностранные граждане в РК равны перед законом, независимо от их происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий. Использование иностранными гражданами своих прав и свобод не должно наносить ущерб интересам РК, правам и законным интересам ее граждан и других лиц и неотделимо от исполнения ими обязанностей, установленных законодательством РК.

Действие нормативных правовых актов во времени.

Действие законодательства во времени строится на принципе «закон обратной силы не имеет». Правила применения этого принципа:

1. Действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие.

2. Исключения из правила 1 представляют случаи, когда обратная сила нормативного правового акта или его части предусмотрена им самим или актом о введении в действие нормативного правового акта, а также когда последний устраняет или смягчает ответственность за правонарушение, предусмотренную ранее.

3. Нормативные правовые акты, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют.

Статья 4 Гражданского Кодекса Республики Казахстан предусматривает, что акты гражданского законодательства распространяются на отношения, возникшие уже после того, как эти акты вступили в действие. На ранее существовавшие отношения распространяется сила тех актов, какие были в момент их возникновения. Если данные отношения возникли на основании договора, то договорные условия сохраняют силу, хотя бы позже изданные законы предусматривали иные требования для договорных отношений данного вида (ст. 383 ГК РК).

Практическое значение правила о действии гражданского законодательства во времени сводится к нескольким принципиальным положениям:

1. Если юридические акты, порождающие, изменяющие или прекращающие гражданские права и обязанности, новым законом определены иначе, нежели это было до возникновения правоотношения, то законность такого правоотношения оценивается по законодательству, действовавшему на день возникновения;

2. Изменение законодательства не влечет автоматического изменения гражданских правоотношений, и они остаются такими, какими были в момент законного возникновения;

3. Если закон запрещает совершение каких-либо действий, ранее не запрещенных, то такие действия должны быть прекращены.

Данные положения служат содержанием принципа «закон обратной силы не имеет».

Однако из названного принципа допускаются исключения, которые устанавливаются законодательством:

Придание закону обратной силы и распространение его на отношения, возникшие до его принятия. Например, Постановление Верховного Совета РК от 27 декабря 1994 года «О введении в действие в действие Гражданского кодекса РК (Общая часть)» предусматривает, что организационно-правовые формы коммерческих юридических лиц, возникшие до введения ГК РК в действие, до 1-го января 1998 года должны быть преобразованы в формы, предусмотренные РК;

Иногда закон устанавливает, что изменения гражданского законодательства не распространяются на некоторые виды правоотношений, если такие изменения ухудшают положение субъекта права. Такое положение содержится, например, в ст. 6 Закона РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года;

Установление правила, в силу которого отношения, возникшие до принятия нового закона, сохраняются, но их содержание изменяется. Например, изменение размера квартирной платы, коммунальных платежей и тому подобное.

Нередко новым законодательством придается обратная сила срокам, имеющим правообразующее значение, например, — срокам приобретательной давности. Напротив, согласно ст.5 Постановления Верховного Совета РК «О введении в действие гражданского кодекса республики Казахстан (Общая часть)», сроки исковой давности, предусмотренные ГК, применяются к спорам, основанием для которых послужили обязательства, возникшие после введения в действие ГК. Это правило распространяется не только на длительность срока, но и порядок его исчисления, например, учет перерыва исковой давности.

Время введения в действие нормативных правовых актов

1. Нормативные правовые акты вводятся в действие в следующие сроки:

1) законы Республики Казахстан, указы Президента Республики Казахстан, постановления Правительства Республики Казахстан — по истечении десяти календарных дней после их первого официального опубликования, если в самих актах или актах о введении их в действие не указаны иные сроки;

2) постановления Парламента Республики Казахстан, его палат — со дня первого официального опубликования, если в самих актах не указаны иные сроки;

3) постановления Конституционного совета Республики Казахстан — со дня их принятия;

4) нормативные правовые акты центральных исполнительных и иных центральных государственных органов, как входящих, так и не входящих в состав Правительства Республики Казахстан, в том числе Верховного суда Республики Казахстан, НацБанка РК, а также местных представительных и исполнительных органов, — по истечении десяти календарных дней после дня их первого официального опубликования, если в самих актах не указаны иные сроки.

2. В нормативных правовых актах или актах о введении их в действие могут быть указаны иные сроки введения в действие отдельных частей, глав, статей нормативных правовых актов, чем установленные для всего акта в целом.

3. Нормативный правовой акт, предусматривающий юридическую ответственность за действия, которые ранее не влекли такой ответственности, либо устанавливающий более строгую ответственность по сравнению с прежней, не может быть введен в действие до истечения десятидневного срока после официального опубликования этого акта.

3-1. Если из-за значительного объема нормативного правового акта его текст публикуется в нескольких номерах периодического печатного издания, то днем официального опубликования считается день опубликования заключительной части текста нормативного правового акта.

Нормативные правовые акты должны публиковаться в периодических печатных изданиях на государственном и русском языках одновременно.

3-2. Обязательным условием введения в действие нормативных правовых актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, является их официальное опубликование.

4. Нормативные правовые акты, содержащие государственные секреты республики или иную охраняемую законом тайну, вводятся в действие (вступают в силу) со дня их принятия или в сроки, указанные в самом акте, а подлежащие государственной регистрации — не раньше государственной регистрации.

В законе предусматривается срок действия нормативного правового акта. Нормативный правовой акт действует бессрочно, если в самом акте или акте о введении его в действие не предусмотрено иное.

Временный срок действия может быть установлен для всего нормативного правового акта или его отдельной части (отдельных частей). В этом случае должно быть указано, на какой срок нормативный правовой акт или его часть сохраняет действие. До истечения этого срока орган, издавший акт, может продлить действие акта на новый срок или придать ему бессрочный характер.

В связи с принятием нормативного правового акта подлежат признанию утратившими силу, изменению или дополнению все ранее принятые нормативные правовые акты или их структурные части, если они противоречат включенным в новый акт нормам права или поглощаются ими.

Перечень актов и их частей, подлежащих признанию утратившими силу в связи с принятием нормативного правового акта, должен содержаться либо в самом акте, либо в акте о порядке введения его в действие.

При значительном числе актов или их частей (глав, статей, пунктов и подпунктов), подлежащих признанию утратившими силу, изменению или дополнению в связи с принятием нового нормативного правового акта и имеющих тот же уровень, что и новый акт, их перечень оформляется самостоятельным актом. Проект такого акта подготавливается разработчиками проекта основного акта и представляется одновременно с ним.

При значительном числе актов или их частей (глав, статей, пунктов и подпунктов), подлежащих признанию утратившими силу, изменению или дополнению в связи с принятием нового нормативного правового акта и имеющих более низкий уровень, чем новый акт, уполномоченный орган поручает соответствующим государственным органам принять (издать) акты о признании утратившими силу, изменении и дополнении их актов с указанием срока принятия (издания).

Проект такого поручения подготавливается органом, вносящим в уполномоченный орган проект нового нормативного правового акта.

Порядок введения в действие нормативного правового акта

1. Порядок введения в действие нормативного правового акта может определяться самим нормативным правовым актом.

2. Порядок введения в действие законов, в том числе кодексов, определяется в самих законах (кодексах) либо отдельными законами.

Приостановление и прекращение действия нормативного правового акта:

1. Действие нормативного правового акта или его отдельных норм может быть приостановлено на определенный срок. Приостановление действия нормативного правового акта или его отдельных норм осуществляется отдельным нормативным правовым актом.

2. Нормативный правовой акт (его часть или части) прекращает свое действие в случаях:

1) истечения срока, на который был принят акт или его часть (части);

2) принятия нового нормативного правового акта, которому противоречат положения ранее изданного правового акта, его части (часть) или который поглощает ранее изданный акт или его часть (части);

3) признания принятого акта неконституционным в порядке, установленном Конституцией РК;

4) признания акта или его части (частей) утратившим силу органом, принявшим этот акт, или иным уполномоченным на это органом.

3. Государственная регистрация и (или) опубликование нормативного правового акта о прекращении или приостановлении действия другого нормативного правового акта осуществляются в порядке, предусмотренном Законом.

Действие законодательства в пространстве.

Нормативные правовые акты Республики Казахстан, принятые Президентом Республики Казахстан, Парламентом Республики Казахстан, Правительством РК, центральными исполнительными и иными центральными уполномоченными органами, распространяют свое действие на всю территорию Республики Казахстан, если в самих нормативных правовых актах или актах о их введении в действие не установлено иное.

Нормативные правовые акты, принятые местными представительными и исполнительными органами, действуют на соответствующей территории.

Под территорией Республики Казахстан понимается территория в пределах границы. Законом РК «О государственной границе» предусмотрено следующее: Государственная граница Республики Казахстан, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Казахстан, устанавливается:

— на суше — по характерным точкам и линиям рельефа или ясно видимым ориентирам;

— на море — по внешнему пределу территориального моря Республики Казахстан;

— на реках (ручьях) — по их середине или по середине главного рукава реки;

— иных водоемах — по прямой линии, соединяющей выходы государственной границы Республики Казахстан к берегам водоема.

Государственная граница Республики Казахстан, проходящая по реке (ручью), иному водоему, не перемещается как при изменении очертания их берегов или уровня воды, так и при отклонении русла реки (ручья) в ту или иную сторону;

— на водохранилищах гидроузлов и иных искусственных водоемах – в соответствии с государственной границей Республики Казахстан, проходившей на местности до их заполнения;

— на железнодорожных и автодорожных мостах, плотинах и других сооружениях, проходящих через пограничные участки рек (ручьев) — по середине этих сооружений или по их технологической оси, независимо от прохождения государственной границы Республики Казахстан на воде.

К территориальным водам (морю), находящимся под суверенитетом Республики Казахстан, относятся прибрежные морские воды шириной двенадцать морских миль, отсчитываемых от линии наибольшего отлива как на материке, так и на островах, принадлежащих Республике Казахстан, или от прямых исходных линий, соединяющих соответствующие географические точки, определяемые в соответствии с международными договорами. Перечень географических точек с указанием их основных исходных геодезических данных утверждается Правительством РК. Границы территориальных вод (моря) Республики Казахстан со смежными государствами определяются международными договорами с ними.

К континентальному шельфу Республики Казахстан относятся поверхность и недра дна Каспийского моря от внешнего предела территориальных вод (моря) РК до его срединной линии. Границы континентального шельфа РК определяются международными договорами.

К внутренним водам Республики Казахстан относятся:

— воды портов Республики Казахстан, ограниченные линией, проходящей через наиболее удаленные в сторону моря точки гидротехнических и других сооружений портов;

— воды рек и иных водоемов, берега которых принадлежат Республики Казахстан;

— воды заливов, бухт, губ, лиманов Каспийского моря, принадлежащих Республике Казахстан, перечень которых в соответствии с нормами международного права и законодательными актами РК определяется Президентом РК.

Что же касается действия казахстанского гражданского законодательства в пространстве, то здесь применимо одно исходное правило: это законодательство действует на всей территории РК, включая те площади и поверхности, которые относятся к территории государства в силу международных договоров или общепринятых международных обычаев (территориальные воды, корабли, плавающие под флагом РК, и т.п.). На этой территории казахстанское законодательство, согласно п.4 ст.12 Конституции РК и п. 7 ст.3 ГК РК, в равной степени распространяется на граждан Казахстана, казахстанских юридических лиц, лиц без гражданства, иностранных граждан, иностранных юридических лиц. Исключения из этого правила возможны, но только тогда, когда они установлены непосредственно законодательными актами. Так, Законом «Об иностранных инвестициях» предусмотрено, что в некоторых районах по соображениям обеспечения национальной безопасности может быть ограничена деятельность иностранных инвесторов (ст.4). В остальном права должны быть равными.

Но для отношений, участниками которых, с одной стороны выступают казахстанские, с другой – же иностранные субъекты права, возникает практически очень важная проблема, которая терминологически может быть обозначена как проблема применимого права. Ее решение сводится к тому, чтобы выяснить, право какого государства должно применятся, если в правоотношении, в котором участвуют субъекты разных государств, возникла конфликтная ситуация, а данные отношения законодательством разных государств регулируются неодинаково. Правильное разрешение проблемы играет огромное практическое значение, ибо споры о применимом праве возникают в правоотношениях с иностранными инвесторами ил иностранными партнерами по внешнеэкономическим договорам. Решение проблемы опирается на нормы гражданского правового института, именуемого международным частным правом.

Применимое право определяется либо непосредственно законом, либо договором. Законом применимое право предусматривается, как правило, для внедоговорных правоотношений. Нормы международного частного права, к примеру, предусматривают, что дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является, а дееспособность иностранных юридических лиц – по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Право собственности на имущество определяется по праву страны, где находится имущество, а право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры, — по праву страны, где транспортное средство внесено в государственный реестр. Например, в Нидерландах был задержан самолет, на который претендовали казахстанская и зарубежная авиакомпании. Возник спор о праве собственности на этот самолет. Поскольку самолет был внесен в государственный реестр Казахстана, нидерландский суд признал, что к разрешению спора применимым является казахстанское право и, применив его, признал собственником казахстанскую авиакомпанию.

Что же касается определения применимого права к договорным отношениям, то здесь возможно три варианта решений. Применимое право определяется:

1) По соглашению участников договора;

2) По указанию закона, восполняющего отсутствие соглашения участников;

3) По указанию закона, на зависящего от соглашения участников.

Как правило, закон разрешает сторонам договора определять применимое право. При этом стороны вправе избрать в качестве применимого права либо право страны одной из них, либо права какого-либо третьего государства. Если же стороны в договоре не предусмотрели, право какой страны должно применятся, то обычно применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: продавцом – в договоре купли-продажи, наймодателем — в договоре имущественного найма, перевозчиком – в договоре перевозки, страховщиком – в договоре страхования, кредитором – в кредитном договоре и т.п.

Возник, к примеру, спор о нарушении казахстанской фирмой договора о поставке металла английской фирме. Спор рассматривался международным арбитражным судом при Международной торговой палате (Париж). В договоре применимое право не было установлено. Английская сторона настаивала на применении французского права. Однако арбитражный суд признал применимым право Казахстана, поскольку продавцом по договору была казахстанская фирма.

В некоторых же случаях, императивно установленных законом, применимым может быть только право, названное законом, независимо от соглашения сторон по данному вопросу. Казахстанским законодательством, например, установлено, что к договору о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан, применяется право страны, где учреждается или учреждено совместное предприятие (ст.1114 ГК).

Выбор применимого права нельзя смешивать с выбором сторонами суда, где будет рассматриваться возникший меду ними спор. Стороны в договорах с иностранным участием вправе самостоятельно, по взаимному согласию избирать арбитражный (третейский) суд, где будет разрешаться спор. Нередко при этом избирается арбитражный суд в Стокгольме, Париже, Лондоне или в других местах по выбору сторон. При отсутствии соглашения по данному вопросу спор может разрешаться в государственном суде той страны, где находится ответчик, если в законе нет иного прямого указания по этому вопросу.

Но какой бы суд не рассматривал спор – государственный или арбитражный, казахстанский или зарубежный – он обязан применять то право, которое устанавливается как применимое.

В одном из экспертных заключений по спору между казахстанским и зарубежным партнерами записано: «Дело подсудно Верховному суду Республики Казахстан, значит, применимым является казахстанское право». Ошибочность подобного толкования очевидна – налицо смешение двух понятий: определение того суда, который должен рассматривать дело, и определение применимого права, которым суд должен руководствоваться при рассмотрении дела. Иллюстрацией служит приводившийся пример из практики. Несмотря на то, что дело рассматривалось в Париже, решение суда основывалось на законодательстве Республики Казахстан.

Применение источников гражданского права. Толкование гражданско-правовых норм. Аналогия закона, аналогия права.

Применение норм гражданского законодательства невозможно без точного уяснения смысла нормы, что именуется толкованием. Виды толкования:

По объему:

— Буквальное (ст. 6 ГК РК) – дается точный смысл слов;

— Расширительное – норма толкуется шире; — Ограничительное – норма толкуется уже.

По субъекту:

— Официальное – толкуют субъекты, наделенные таким правом;

— Судебное – толкование судебными органами;

— Аутентичное — толкование органами, принявшими соответствующий акт;

— Доктринальное – толкование учеными, исследователями и т.д.

По способу:

— Систематическое – толкование при помощи иных актов законодательства;

— Историческое – толкование с учетом исторических аспектов;

— Логическое – с использованием правил логики; — Грамматическое – с использованием правил грамматики.

В гражданском праве в целях устранения пробелов в праве применяется аналогия закона и аналогия права (ст. 5 ГК РК). Аналогия закона — это применение к отношениям, прямо не урегулированным законодательством, соглашением сторон или обычаями делового оборота, норм, регулирующих сходные отношения. При отсутствии таких норм права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права).

Источники гражданского права — нормативные акты, содержащие нормы гражданского права. Такие нормативные акты в совокупности образуют гражданское законодательство в широком смысле.

При рассмотрении данного раздела используют следующие термины:

НОРМАТИВНЫЙ АКТ — акт компетентного органа государственной власти, которым устанавливаются нормы права.

ЗАКОН — нормативный акт, принятый высшим органом государственной власти в установленном конституцией порядке. Обладает высшей юридической силой по отношению к другим нормативным актам (указам, постановлениям и др.). Основной источник права в современном обществе. Например, ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ФЗ «Об ипотеке и т.д.».

ПОДЗАКОННЫЙ АКТ — правовой акт, изданный государственным органом в соответствии с законом и во исполнение закона.

ВЕДОМСТВЕННЫЙ АКТ — правовой акт, изданный центральным учреждением, возглавляющим какую-либо отрасль государственного управления.

Можно выделить следующие источники гражданского права:

1. Конституция РФ от 12.12.1993г. — содержит ряд норм, регулирующих имущественные отношения, например, статьи, устанавливающие принципы неприкосновенности собственности, свободы предпринимательской деятельности и т.п. Нормы Конституции РФ имеют прямое действие, т.е. в обоснование своих требований при обращении в суд лицо может ссылаться непосредственно на Конституцию РФ.
2. Международные договоры РФ — в соответствии со ст.15 Конституции РФ имеют большую юридическую силу по сравнению с национальным законодательством РФ. Международные договоры применяются к гражданским правоотношениям непосредственно, если только из самого договора не следует необходимость издания для его применения внутригосударственного акта.
3. Гражданское законодательство — включает в себя Гражданский кодекс РФ и принимаемые в соответствии с ним федеральные законы. Более подробно понятие и состав гражданского законодательства раскрывается ниже.
4. Подзаконные нормативные акты — указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты федеральных министерств и ведомств, принимаемые в рамках их компетенции. Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных ГК, другими законами и нормативными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК). Такие нормативные акты (их принято именовать ведомственными) направлены в первую очередь на реализацию предписаний ГК и федеральных законов, указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ и регламентируют преимущественно предпринимательскую деятельность. Следует отметить, что в отдельных отраслях предпринимательской деятельности, таких как, например, обращение ценных бумаг, перевозки, ведомственные нормативные акты являются преобладающим регулятором общественных отношений.

Не считаются источниками гражданского права, но используются в правоприменительной практике:

— Деловые обыкновения, т. е. установившиеся в гражданском обороте правила поведения, на которые могут ссылаться нормы права при отсутствии соответствующих правил в правовой норме.
— Обычаи делового оборота, т. е. сложившиеся и широко используемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, применяемые к отношениям, не урегулированным законодательством или соглашением сторон.
— Нормы морали и нравственности имеют значение для уяснения смысла гражданского законодательства и правильного применения воплощенных в нем правовых норм.
— Постановления судебных пленумов являются актами, разъясняющими вопросы применения права в порядке толкования законодательства, и обязательны для всей системы соответствующих судов.
— Судебная практика, т. е. многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел, также способствует выработке единого понимания и применения судебными органами гражданского законодательства, однако в решении по конкретному делу может не учитываться.
— Судебный прецедент, т. е. решение суда по конкретному делу, обязательно только для лиц, участвующих в деле, но не обязательно для судей, рассматривающих аналогичные дела.

Российская правовая система относится к континентальной правовой системе, поэтому в российском гражданском праве судебный прецедент не является источником права. Но судебная практика имеет большое значение в современном гражданском праве. Посредством судебной практики осуществляется легальное толкование норм гражданского права: смысл нормы разъясняется органом, имеющим право делать такие разъяснения — судебным пленумом. Имеет обязательную силу для соответствующих судов. Данное толкование закрепляется в постановлениях Пленума Верховного Суда. Для этого издаются обзоры судебной практики по определённым сферам правоотношений.

При этом на основании обобщения судебной практики могут выноситься законодательные инициативы и подготавливаться проекты федеральных законов.

Согласно п.1 ст. 3 ГК в соответствии с Конституцией Российской Федерации гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. Таким образом только Российская Федерация может принимать, изменять, отменять федеральные законы в сфере гражданского права.

Источник (форма) права — это внешний способ выражения государством норм права.

Источники: 1.конституция РФ — это закон, имеющий высшую силу и верховенство на территории всей РФ. Это означает, что законы и иные нормативные акты, не соответствующие Конституции, не имеют юридической силы, не должны применяться.

2.законы включают в себя: а)Гражданский кодекс РФ Первая часть регулирует общие положения гражданского права, право собственности и общую часть обязательственного права. Вторая часть регулирует отдельные виды обязательств. Третья часть регулирует наследственное и международное частное право. Четвертая часть ГК РФ регулируюет право интеллектуальной собственности.б) Федеральные конституционные законы. В) Законы РФ (федеральные законы).

3. Указы Президента РФ — Указы не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам. Они подлежат официальному опубликованию и вступают в силу по истечении 7 дней.

4. Постановления Правительства РФ издаются на основании и во исполнение Конституции, федеральных законов, указов Президента.

5. Акты федеральных органов исполнительной власти это нормативные акты министерств, служб, агентств (приказы, инструкции, положения, указания). Издаваться они могут в случаях и в пределах, установленных законами РФ, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

6. нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Нормы международных документов обычно применяются к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных физических и юридических лиц, определяют их гражданско-правовой статус, права иностранцев на имущество, находящееся на территории РФ. Международные договоры имеют приоритет перед национальным законодательством. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством РФ, применяются правила международного договора.

Обычай делового оборота — сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством. Особенность — ненормативный характер. Он может нигде письменно не фиксироваться, т.е. существовать только в устной форме. Регулирует только отношения в сфере предпринимательской деятельности.

Действие гражданского законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц. Применение гр. Законодательства по аналогии.

Под действием гражданского законодательства во времени понимается определение начального и конечного момента действия правового акта, регулирующего гражданские отношения.

По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Придание обратной силы допустимо только в случаях, прямо предусмотренных законом. Различают даты принятия акта гражданского законодательства, опубликования и вступления в силу. Так, датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой РФ в окончательной редакции. Федеральные конституционные законы и федеральные законы подлежат официальному опубликованию в официальных источника (Российская газета)в течение 7 дней после их подписания Президентом РФ. Эти законы должны вступать в силу одновременно на всей территории РФ по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен иной порядок их вступления в силу. Подзаконные правовые акты (указы Президента РФ и постановления Правительства РФ также подлежат официальному опубликованию в течение 10 дней после их подписания. Они вступают в силу в течение 7 дней после дня их первого официального опубликования либо со дня их подписания.

Действие гражданского законодательства в пространстве означает, что по общему правилу гражданско-правовые акты распространяют свое действие на территорию Российской Федерации. Однако орган, издавший такой акт, может ограничить территорию действия данного акта. Кроме того, законодательство одной страны может применяться на территории другой (при наличии соответствующего положения в договоре).

Правило о действии гражданского законодательства по кругу лиц: акты гражданского законодательства распространяются на всех лиц, находящихся на территории, в пределах которой действует гражданское законодательство. Однако в самом правовом акте может быть прямо или косвенно установлен круг лиц, на которых распространяется данный правовой акт.

В случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.