Взаимность в МЧП означает:

• 1) предоставление иностранцам в РФ таких же прав, свобод и возможностей, какими обладают российские граждане в соответствующем иностранном государстве;
• 2) признание и исполнение иностранных судебных решении при условии признания и исполнении судебных решений РФ в соответствующем иностранном государстве;
• 3) исполнение судебных поручений иностранных судов при аналогичном исполнении поручений судов РФ;
• 4) в определенных случаях применение иностранного права при условии, если в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям применяется российское право и др.

Всех ситуаций, при которых будет применяться взаимность, указать невозможно. Вместе с тем, не все ситуации, указанные выше, могут быть решены на основе взаимности. Как правило, наличие взаимности предусматривается в международном договоре. В том случае, когда такое положение отсутствует, считается, что нет оснований для предъявления требования взаимности.

В российском законодательстве имеются нормы, включенные в различные законы РФ, содержащие положения о взаимности. Так, например, согласно ст.47 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания н наименованиях мест происхождения товаров», право на регистрацию в РФ наименований мест происхождения товаров предоставляется физическим лицам тех государств, которые предоставляют аналогичное право гражданам РФ.

В международном частном праве обычно различают два вида взаимности: «формальную» и «материальную».

При формальной взаимности иностранцы теми же правами, какие имеют отечественные граждане и юридические лица, в том числе и теми правами какими иностранцы не пользуются в своем государстве. Иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они наделены в своем государстве, если эти права не закреплены в законодательстве Российской Федерации. На принципе формальной взаимности основаны практически все договоры, заключенные РФ с иностранными государствами.

При материальной взаимности государство предоставляет иностранцам те же права или обязанности, какими обладают свои граждане в соответствующем иностранном государстве.

В силу различия правовых систем предоставление материальной взаимности оказывается, весьма затруднительным, так как в некоторых правовых системах просто отсутствуют гражданско-правовые институты, известные и распространенные в других.

Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией. Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа не дискриминации.

В случаях, когда в каком-либо государстве необоснованно, дискриминационным порядком, устанавливаются ограничения, наносящие урон интересам другого государства или правоспособности его граждан и юридических лиц, последнее имеет право на применение ответных мер, которые именуются в международном частном праве и практике международных отношений реторсиями. Реторсии, как следует из вышеупомянутого, представляют собой ограничения в правах физических и юридических лиц другого государства или иные мероприятия (например, введение визового контроля въезда для граждан соответствующего государства в противодействие отмене последним безвизового передвижения по его территории для граждан первой страны и т.п.), возникшие в качестве ответа на действия первого государства. Не случайно поэтому, что реторсию именуют иногда также обратной взаимностью.

Право каждого государства на реторсию вытекает из принципов суверенного равенства, уважения суверенитета, равноправия и недискриминации. В международном публичном и международном частном праве принято различать реторсию и репрессалию. Необходимо обратить внимание, что реторсия является результатом нарушения не права, а именно нанесения ущерба интересам государств или их граждан и организаций. В случае же нарушения права следует говорить о репрессалиях.

Возможность обращения к реторсии большей частью устанавливается законодательными средствами.

Федеральном законе РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 16 октября 1995 г.: «В случае принятия иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, а также в случае невыполнения этим государством принятых им по международным договорам обязательств перед Российской Федерацией Правительство Российской Федерации вправе вводить ответные меры в области внешнеторговой деятельности в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и российских лиц» (ст. 34).

Кроме того, предусматривается, что органы исполнительной власти ведут специальный реестр случаев дискриминации и нарушений двусторонних и многосторонних обязательств, допущенных в отношении российских лиц на рынках отдельных государств, и перечень принятых или намечаемых мер по защите законных торгово-экономических интересов Российской Федерации (ст.24).

Сходным образом решается рассматриваемый вопрос и в законодательных актах других стран.

При рассмотрении вопроса о реторсии важно подчеркнуть, что в целом право на установление реторсии в конкретных ситуациях принадлежит органам исполнительной государственной власти. По общему правилу суд, разбирающий дело, сталкиваясь с необоснованными ограничениями указанного рода, большей частью не обладает полномочием, установив факт ограничений необоснованного характера, прибегнуть к реторсии. Однако есть примеры и другого рода. В частности, китайское законодательство, решая вопросы «обратной взаимности», заявляет следующее: «..если суды иностранного государства налагают ограничения на процессуальные права граждан, предприятий и юридических лиц Китайской Народной Республики, народные суды будут соблюдать принцип взаимности в отношении ограничения прав граждан, предприятий и организаций такой страны» (ст. 187 ГПК КНР).

В истории МЧП не слишком много примеров обращения к реторсиям. Тем не менее таковые имели место, в том числе и в отечественной практике. Историческими примерами среди наиболее упоминаемых называется Декрет Конвента 1873 г. о конфискации во Франции имущества испанских подданных в ответ на аналогичную меру испанской короны, Закон Соединенных Штатов Северной Америки 1887 г. о рыбной ловле, вызванный действиями канадских властей, таможенные войны — русско-германская 1887— 1894 гг., французско-швейцарская 1892—1899 гг. и т.д.

В практике международного частного права встречаются ситуации, которые не всегда характеризуются «клинической чистотой» В частности, в ряде случаев распознать то или иное начало с первого подхода оказывается затруднительным Например, в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. № 1488 «О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, и российских граждан при выезде из Российской Федерации» устанавливается «при введении иностранным государством порядка, в соответствии с которым обязательным условием въезда на его территорию граждан Российской Федерации является осуществление на время их пребывания медицинского страхования, Министерству иностранных дел Российской Федерации в установленном порядке рассматривать вопрос о необходимости введения аналогичного условия при въезде граждан этого государства в Российскую Федерацию». В данном случае, как представляется, имеет место принцип материальной взаимности — требование о медицинском страховании как для граждан России, так и для граждан соответствующего иностранного государства на время их нахождения на территориях конкретных государств. Вместе с тем нельзя не увидеть, что подобное условие возникает, как ответ на определенные действия иностранного государства, что не может не заставить проводить аналогию с реторсией. Оценивая же рассматриваемую ситуацию в целом, представляется правильным говорить о введении материальной взаимности. Если же в конкретных обстоятельствах окажется, что, скажем, первичная мера направлена исключительно на применение в отношении российских граждан, т.е. является дискриминационной, то вышеприведенное требование со стороны Российской Федерации закономерно надлежит квалифицировать как реторсию.

Следует также иметь в виду, что реторсионные действия направлены на то, чтобы побудить установившее дискриминационные меры государство отказаться от них. При этом, хотя суть «обратной взаимности» и состоит в том, что данное государство обычно отвечает на несправедливость аналогичной мерой, на нем не лежит обязанность по соблюдению паритетности мер — точности повторения того, что дало повод к реторсии.

Онлайн-тестыТестыЗарубежное правоМеждународное частное правовопросы

1-15 16-30 31-45 46-60 61-75 76-90 91-105 136-148
46. Личный закон юридического лица в РФ определяется:
• по праву страны, где учреждено данное юридическое лицо
47. Личным неимущественным правом автора согласно Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года является:
• право требовать признания авторства
48. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с международным частным правом Российской Федерации по общему правилу должна рассматриваться как отсылка:
• к материальному праву
49. Материальная взаимность в международном частном праве означает…
• пользование иностранными гражданами и собственными гражданами соответствующих государств одинаковыми перечнями и объемами правомочий
50. Материально-правовой метод в международном частном праве характеризуется:
• установлением прав и обязанностей сторон правоотношения
51. Материально-правовой метод реализуется благодаря действию:
• унифицированных материально-правовых положений международных договоров
52. Международная организация признается юридическим лицом с момента:
• ее создания
53. Международное публичное и международное частное право:
• являются взаимодействующими и взаимообусловленными
54. Международное частное право РФ является:
• самостоятельной отраслью права
55. Международный коммерческий арбитраж – это:
• рассмотрение споров в третейских судах, избираемых или специально создаваемых сторонами внешнеэкономического контракта
56. Меры по охране имущества, оставшегося в иностранном государстве после смерти российского гражданина, принимает:
• российский консул в стране местонахождения имущества
57. Методами правового регулирования отношений, входящих в предмет международного частного права, являются:
• коллизионно-правовой
• материально-правовой
58. Многозначная коллизионная норма имеет следующую структуру:
• одному объему соответствует несколько привязок
59. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций предоставляет в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 года гарантии:
• в отношении экспроприации и других аналогичных мер
60. Наследственное имущество при отсутствии наследников по праву «оккупации» переходит в собственность государства:
• на территории которого это имущество находится

Вопросы и проблемы выбора правовой системы

На протяжении длительного времени вопрос об обходе законадостаточно активно обсуждается в научной и учебной литературе как в теоретическом плане, так и с точки зрения практического при­менения при правовом регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. В целом общая тональность высказываний в литературе по отношению к проблеме обхода закона отрицательная. Этот институт не введен в действующее законодательство. Тем не менее, обход закона закреплен в национальном, и в международном частном праве, находит он свое отражение и в судебной практике ряда стран, поэтому необходимо остановиться на этой проблеме.

Понятие «обход закона» возникло первоначально в римском частном праве: «Против закона поступает тот, кто делает то, что запрещено законом; в обход закона поступает тот, кто, сохраняя слово закона, обходит его смысл» Paul.D. 1.3.29.

По мере увеличения числа частноправовых отношений между­народного характера появляется возможность использовать обхода закона и в международном частном праве. Причина — различие в содержании материального права стран мира, применяемого к регу­лированию частноправовых отношений. Суть действий участников правоотношений остается той же самой, что и при использовании обхода закона во внутреннем праве, — формально не нарушая тре­бований закона, подчинить свои отношения иностранному, более выгодному правопорядку.

Во внутреннем праве обход закона совершается непосредственно, в МЧП он опосредован; в первом случае дос­таточно одного шага, во втором нужно сделать два шага; предвари­тельно здесь создается коллизионно-правовой фактический состав, посредством которого используется некомпетентный в данном случае правовой порядок.

Примером законодательного регулирования проблемы «обхода закона» являются положения ст. 10 Закона Украины «О международном частном праве», принятом в 2005 г., согласно которым «сделки и прочие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих от­ношений праву иному, чем то, которое определяется в соответствии с этим Законом, в обход его положений, являются ничтожными».

Российское дореволюционное и советское законодательство не знало института «обхода закона». В процессе разработки ч.III ГК РФ предлагалось ввести ст. 1231 «Последствия обхода закона», однако эти положения подверглись острой критике, в результате в окончательную редакцию закона указанная статья не вошла. В литературе посвященной данному вопросу указывалось, что запрет обхода закона применительно к частноправовой сфере является анахронизмом и противоречит фундаментальным принципам свободы передвижения, свободы усмотрения, автономией воли, свойственным цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом. Это противоречит также практике применения гибких коллизионных привязок. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона.

Означает ли вышесказанное, что обход закона стал достоянием истории? Видимо, нет. Обход закона может иметь место в случае игнорирования участниками правоотношения императивных норм действующего законодательства страны суда.В связи с этим весьма удачной представляется формулировка п. 4 ст. 12 ГК Испании, где прямо говорится, что «использование коллизионной нормы с целью уклонения от какого-либо испанского императивного закона счита­ется обходом закона».

Каковы же правовые последствия в случае обнаружения обхода закона? Анализ законодательства тех немногих стран, где в большей или меньшей степени определенности закреплены нормы, регули­рующие обход закона, мнений, высказанных в научной литературе, а также немногочисленные примеры судебной практики позволяют выделить три основных правовых последствия обхода закона, два из которых, как правило, закреплены в соответствующих правовых нормах, третье вытекает из общих правовых установлений:

данные действия и (или) соглашения признаются недействи­тельными с момента возникновения, и стороны, при возможности, возвращаются в то правовое состояние, которое существовало до начала таких действий (соглашений);

к действиям и (или) соглашениям применяется то право, которое должно было быть использовано исходя из фактического содержания таких действий (соглашений);

на участников соответствующих действий (соглашений) накла­дываются санкции, предусмотренные законодательством страны суда, причем, по общему правилу, их виды и размер зависят от того, умышленными или неосторожными были действия, направленные на обход закона.

В юридических словарях взаимность рассматри­вается как один из принципов международного права. Примени­тельно к международному частному праву этот принцип означает предоставление иностранным гражданам определенных прав и льгот в данном государстве при условии, что его граждане, находящиеся в соответствующем государстве, пользуются аналогичными правами и льготами.

Поскольку любая правовая система представляет собой совокупность трех видов правовых норм: материальных, процессуальных, колли­зионных,необходимо рассмотреть, как реализуется принцип взаимности применительно к соответствующим нормам.

Взаимность и материальные нормы международного частного права.

Взаимность рассматривается в оте­чественной литературе в основном с точки зрения предоставления негражданам национального режима: (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ) «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации…». Объем данных прав фактически совпадает с объемом прав граж­дан, кроме случаев, как отмечено в Конституции РФ, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Иными словами, речь идет о предоставлении негражда­нам национального режима с формальной точки зрения. Пре­доставление национального режима не обуславливается требования­ми взаимности, что объясняется в первую очередь наличием целого ряда универсальных международных договоров в сфере прав и свобод человека, участниками которых является абсолютное большинство стран мира.

Таким образом, можно сделать вывод, что данный аспект взаим­ности не имеет в настоящее время какого-либо заметного влияния в сфере международного частного права.

Более актуален, на наш взгляд, вопрос о самой возможности применения иностранного права, к нормам которого отсылает оте­чественная коллизионная норма.

Позиция доктрин и практики на протяжении длительного вре­мени базируется на том, что при наличии коллизионной привязки к праву иностранного государства приме­нение этого права не ограничено и не обусловлено взаимностью, не зависит от того, применяет ли иностранное госу­дарство в конкретном вопросе право страны суда: ст. 1189 ГК РФ «1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».

Взаимность и процессуальные нормы международного гражданского процесса.

Общее правило, действующее при рассмотрении дел с участием иностранных лиц, гласит, что в данном случае применяются процес­суальные нормы страны суда(ч. 3 ст. 398 ГПК РФ). При выполнении отдельных процессуальных действий, в частности иностранных су­дебных поручений, могут быть использованы процессуальные нормы соответствующего государства, если это предусмотрено междуна­родным договором (ч. 3 ст. 407 ГПК РФ), или просьба иностранного учреждения, дающего поручение (ч. 2 ст. 11 Закона о международном частном праве Швейцарии 1987 г.).

Общий вывод таков: взаим­ность практически утратила свои позиции в сфере МЧП.

Взаимность означает, что иностранное право признается и применяется в России, только если в этом иностранном государстве признается и применяется россий­ское право. Применение иностранного права на нача­лах взаимности возможно только в том случае, если это прямо предусмотрено федераль­ным законом.

В российском праве действует презумпция наличия взаимности, т.е. предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Под фор­мальной взаимностью понимают предоставление иностранным лицам и лицам без гражданства того же объема прав, которыми пользуются граждане данного государства. Данное положение практически тождест­венно национальному режиму.

Под материальной взаимностью понимается предоставление иностранным лицам, лицам без гражданства такого объема прав, кото­рым они пользуются в своем государстве.

Реторсия означает правомерные ответные ограничения прав иностранных лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав рос­сийских граждан и организаций.

Особенности установления реторсий заключаются в следующем:

1. они устанавливаются в отношении не любых прав, а только тех, которые ограничены в иностранном государстве (имущественных и личных неимущественных прав, процессуальных прав российских граждан и организаций).

2. реторсии должны быть соразмерны тем ограничениям, которые действуют в иностранном государстве в отношении прав российских лиц.

3. реторсии прекращаются с момента восстановления прав российских лиц в иностранном государстве, в котором действовали ограничения.

Уполномоченный федеральный орган исполнительной власти собирает и обоб­щает информацию, связанную с нарушением иностранным государством прав и закон­ных интересов России, субъектов РФ, муниципальных образований и российских лиц. Если в результате рассмотрения поступившей информации этот федеральный орган сделает вывод о целесообразности введения ответных мер (реторсий), он представляет в Правительство РФ доклад, содержащий согласованные с Министерством иностранных дел РФ предложения о введении ответных мер.

Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. Однако эти нормы не соответствуют ч. 3 ст. 55 Конституции РФ:

Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным зако­ном только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты… прав и законных интересов других лиц.

27. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ РОССИЙСКИХ ГРАЖДАН ЗА РУБЕЖОМ определяется как российским законодательством, так и многочисленными актами законодательства страны пребывания (конституциями, законами о правах иностранцев и др.).

С одной стороны, их правовой статус определяется соответствующим иностранным законодательством, с другой — они пользуются правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, проживающими на территории РФ, за исключением случаев, установленных международными договорами РФ и законодательством России. Российские граждане, находящиеся за границей, пользуются защитой и покровительством России. Согласно ч. 2 ст. 61 Конституции РФ «Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами».

Выполнение этой задачи должно обеспечиваться посольствами и консульскими учреждениями России в соответствующих странах.

К основным задачам и функциям посольств относится защита в государстве их пребывания прав и интересов российских граждан и российских юридических лиц с учетом законодательства государства. На российские консульства возложены обязанности принимать меры к тому, чтобы российские граждане пользовались в полном объеме всеми правами, предоставленными им законодательством государства пребывания и международными договорами, участниками которых являются РФ и государство пребывания, а также международными обычаями. В случае если консулом будет установлено нарушение каких-либо прав российских граждан, он должен принять меры для восстановления нарушенных прав.

Кроме того, консульские учреждения РФ производят государственную регистрацию рождения, заключения брака, расторжения брака, усыновления (удочерения), установления отцовства, перемены имени, а также смерти; по заявлениям российских граждан и лиц без гражданства принимают решения о внесении исправлений и изменений в записи актов гражданского состояния, составленные на территории РФ.

Должностные лица консульских учреждений выполняют целый ряд нотариальных действий, в частности, они:

• удостоверяют сделки (кроме договоров об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации);

• принимают меры к охране наследственного имущества; выдают свидетельства о праве на наследство; выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов.