ДОГОВОР ЗАЛОГА ДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА

«___»__________ г. г. ____________________

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Срок исполнения обязательства согласно Договору __________ N _____: _________________________.

1.3. Предмет залога принадлежит Залогодателю (выбрать нужное)

— на праве собственности,

— на ином вещном праве,

1.4. Стоимость Предмета залога составляет: _____ (__________) руб., что обеспечивает требование Залогодержателя (выбрать нужное)

— в полном объеме к моменту его удовлетворения, включая, но не ограничиваясь суммой долга, процентов, неустоек, возмещения расходов по взысканию.

1.5. Предмет залога (выбрать нужное)

— может быть заменен с согласия Залогодержателя.

— замене не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных законом.

2. ВЛАДЕНИЕ ПРЕДМЕТОМ ЗАЛОГА.

СОДЕРЖАНИЕ И СОХРАННОСТЬ ПРЕДМЕТА ЗАЛОГА

2.1. Предмет залога (выбрать нужное)

— остается у Залогодателя. При этом залог у Залогодержателя возникает с момента заключения Договора.

— передается Залогодержателю по акту приема-передачи, являющемуся неотъемлемой частью Договора. При этом залог у Залогодержателя возникает с момента подписания Акта приема-передачи предмета залога (движимого имущества) (Приложение N 1). Предмет залога должен быть передан, а Акт приема-передачи предмета залога (движимого имущества) подписан не позднее чем через _______ (____________) рабочих дней с момента подписания Договора. В случае просрочки передачи Предмета залога Залогодержатель вправе требовать с Залогодателя уплаты пеней в размере ___________ (указывается твердая сумма или процент от стоимости Предмета залога (п. 1.4 Договора)) за каждый день просрочки.

2.2. Риск случайной гибели или случайного повреждения Предмета залога несет (выбрать нужное)

— Залогодатель.

— Залогодержатель.

(п. 2.3 включается в Договор, если Предмет залога передается Залогодержателю/в противном случае последующую нумерацию пунктов следует изменить)

2.3. Залогодержатель отвечает за утрату переданного ему Предмета залога в размере его рыночной стоимости, а за повреждение Предмета залога — в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась.

Залогодержатель освобождается от указанной ответственности, если докажет отсутствие своей вины.

(п. 2.4 включается в Договор, если Стороны заинтересованы в страховании Предмета залога (пп. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ)/в противном случае последующую нумерацию пунктов следует изменить)

2.4. Обязанность по страхованию Предмета залога от рисков утраты и повреждения несет (выбрать нужное в зависимости от того, у какой из Сторон находится Предмет залога)

— Залогодатель.

— Залогодержатель.

Страхование Предмета залога осуществляется за счет (выбрать нужное)

— Залогодателя

— Залогодержателя

3. ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ПРЕДМЕТ ЗАЛОГА

3.1. Обращение взыскания на Предмет залога осуществляется (выбрать нужное)

— по решению суда.

— во внесудебном порядке.

4. ПРЕКРАЩЕНИЕ ЗАЛОГА

4.1. Залог прекращается с момента полного исполнения обеспеченного залогом обязательства, указанного в п. 1.1 Договора, или по иным основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 352 ГК РФ.

(включается в Договор, если Предмет залога передается Залогодержателю (п. 2.1 Договора))

Предмет залога возвращается Залогодателю после исполнения обеспеченного залогом обязательства по Акту возврата предмета залога (движимого имущества) (Приложение N 2), являющемуся неотъемлемой частью Договора.

5. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ

5.1. Все споры, связанные с заключением, исполнением, толкованием, изменением и расторжением Договора, Стороны будут разрешать путем переговоров.

5.2. В случае недостижения соглашения путем переговоров заинтересованная Сторона направляет в письменной форме претензию, подписанную уполномоченным лицом.

Претензия направляется любым из следующих способов:

— заказным письмом с уведомлением о вручении;

— курьерской доставкой. В этом случае факт получения претензии должен подтверждаться распиской Стороны в ее получении. Расписка должна содержать наименование документа и дату его получения, а также фамилию, инициалы, должность и подпись лица, получившего данный документ.

5.3. К претензии должны прилагаться обосновывающие требования заинтересованной Стороны документы (в случае их отсутствия у другой Стороны) и документы, подтверждающие полномочия лица, которое подписало претензию. Указанные документы представляются в виде копий, заверенных лицом, которое направило их. Если претензия направлена без документов, подтверждающих полномочия лица, которое ее подписало, то она считается непредъявленной и рассмотрению не подлежит.

5.5. В случае если спор не урегулирован в претензионном порядке или ответ на претензию не получен в течение указанного срока, спор в соответствии со ст. 35 АПК РФ передается в арбитражный суд по месту нахождения ответчика.

6. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

6.1. Если иное не предусмотрено Договором, уведомления и иные юридически значимые сообщения (далее — сообщения) Стороны направляют по факсимильной связи, электронной почте или другим способом связи при условии, что он позволяет достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

Сообщения влекут гражданско-правовые последствия для Стороны, которой направлены, с момента доставки данных сообщений указанной Стороне или ее представителю. Такие последствия возникают и в случае, когда сообщение не было вручено адресату по зависящим от него обстоятельствам (п. 1 ст. 165.1 ГК РФ).

6.2. Во всем, что не урегулировано Договором, Стороны руководствуются законодательством РФ.

6.3. Договор составлен в двух экземплярах, по одному для каждой из Сторон.

6.4. К Договору прилагаются:

• Предмет залога и его оценка

• Существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом

• Указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество

Основания прекращения залога:

• Прекращение обязательства, обеспеченного залогом

• По требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей

• В случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права

• При продаже с публичных торгов заложенного имущества.

• В случае, когда реализация имущества оказалась невозможной

45, Удержание

Удержание — способ обеспечения исполнения обязательств.

Право удержания вещи имеет любая сторона по договору, если она вправе требовать платежа или возмещения произведенных расходов, связанных с вещью.

Право удержания в отношении основного должника сохраняется за кредитором и по отношению к третьим лицам, к которым вещь может перейти на основании договора.

Удержание вещи возможно до момента реального исполнения обязательства.

В случае неисполнения обязательства должником кредитор может обратить взыскание на удерживаемую им вещь и реализовать ее с публичных торгов.

Условия возникновения удержания:

• Неоплата вещи в установленный договором срок

• Невыполнение обязанности по возмещению издержек, связанных с вещью

• Невыполнение обязанности по возмещению других убытков, связанных с вещью

• Невыполнение обязанности по возмещению иных убытков по обязательствам между предпринимателями

Основания удержания:

• По закону

• По договору (стороны при заключении договора сами в тексте самого договора могут предусмотреть: возможность удержания вещи за счет обеспечения любого обязательства; сузить форму удержания (т. е. Удержать определенный процент денежных средств; полностью исключить правило о возможности удержания)

Главный признак удержания заключается в том, что удерживаемое имущество отчуждается по правилам залога.

Поручительство

Поручительство — способ обеспечения исполнения обязательства, при котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части договор поручительства может быть заключен и для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Договор поручительства является:

• Односторонне обязывающим

• Консенсуальным

• Возмездным

• Может быть и безвозмездным, если указано в договоре (но это не означает, что поручитель не вправе требовать от должника возмещения убытков в случае исполнения обязанности

Особенности договора поручительства:

• Должен быть совершен письменно под страхом недействительности

• Возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающим на стороне должника

• Обязанность поручителя отвечать за исполнение должником обязательства полностью иди в части (указывается, при наступлении каких обстоятельств и какую сумму должен уплатить поручитель)

• Поручительство может быть направлено и на обеспечение еще не существующего а могущего возникнуть в будущем обязательства (кредитных заемных обязательств)

• Обеспечительная функция поручительства состоит в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную ответственность с должником по основному обязательству ответственность. Может быть законом или договором установлена субсидиарная ответственность за должника

• Объем ответственности может не совпадать с объемом долга по основному обязательству

• Стороны могут ограничить ответственность поручителя частью долга

• Если требование кредитора исполнено поручителем частично, то он приобретает право регресса только в этой части

• Полное удовлетворение предполагает и полное возмещение расходов поручителя

• Поручитель полностью или же частично о за обязательства должника

• Платежеспособность поручителя играет существенную роль для кредитора

• Поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения самого обязательства

• Поручительство допускается только в силу договора

Форма договора поручительства:

• Письменная (ее несоблюдение означает недействительность поручительства и, следовательно, отсутствие поручителя)

• Признается также договором не только само письменное соглашение в виде единого документа, подписанного сторонами по договору, но и обмен документами посредством почтовой, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей установить, что данный документ исходит от стороны по договору

Основные права поручителя:

• Право выдвигать возражения, которые мог бы представить должник против требований кредитора, даже если должник признал свой долг или отказался от возражений

• К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора

• Право требовать от должника процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника

• Поручитель платит основную сумму долга; платит причитающиеся кредитору проценты; возмещает кредитору судебные издержки по взысканию долга; покрывает другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств

• Если поручитель исполнил обязательство за должника перед кредитором, то к нему переходят права кредитор по этому обязательству, только в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель может требовать и уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору от должника (убытки)

• При безвозмездном поручительстве поручитель вправе требовать от должника возмещения убытков (ст. 15, 393—395 ГК РФ

Ответственность поручителя:

• Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная (дополнительная) ответственность поручителя, т.е. необходимо внести оговорку в договор поручительства

• Может быть установлена и ограниченная ответственность поручителя

• Чаще всего поручитель отвечает в том же объеме, что и должник, но с оговоркой «если иное не предусмотрено договором поручительства»

• Объем ответственности необходимо оговаривать в договоре поручительства

• Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора

Не могут быть поручителями:

• Бюджетные организации

• Казенные предприятия, за которыми закреплено имущество на праве оперативного управления

• Филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами

Основание прекращения поручительства:

• Прекращение основного обязательства либо его изменение, влекущее неблагоприятные последствия для поручителя

• Отказ кредитора принять надлежащее исполнение от должника либо поручителя

• Перевод долга

• Истечение срока, указанного в договоре поручительства

Условия прекращения поручительства:

• Прекращение обеспеченного им обязательства

• В случае изменения этого обязательства, влекущего неблагоприятные последствия для поручителя, без его согласия

• Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем

• Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю

• Если срок исполнения основного обязательства не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства

14 января 2018

Залог считается одним из наиболее надежных способов обеспечения исполнения должником основного обязательства, поскольку наделяет кредитора преимущественным правом, как залогодержателя, перед другими кредиторами получить удовлетворение за счет предмета залога. Некоторые лица полагают, что наличие залога является 100-процентной гарантией защиты интересов кредитора. Однако, с подобным утверждением можно не согласиться, в частности, ввиду закрепления в гражданском законодательстве РФ возможности неоднократного оформления в залог имущества, уже находящегося в залоге (последующий залог). Так, последующий залогодержатель фактически несет риски невозможности удовлетворения своих требований за счет предмета залога, поскольку, в случае обращения на него взыскания предшествующего залогодержателя, требования по более «позднему» залогу погашаются не одновременно или не пропорционально с предыдущим, а по «остаточному принципу» после возмещения убытков в полном объеме предшествующего залогодержателя (п. 1 ст. 342 ГК РФ).

Учитывая, что на практике механизм «перезалога» используется достаточно часто, постараемся разобраться в его тонкостях, которые могут повлиять на последовательность удовлетворения требований залогодержателей.

Первоначально хотелось бы обратить внимание, что до 01 июля 2014 года в Гражданском кодексе РФ содержалась норма, позволяющая участникам предшествующего залога устанавливать запрет на оформление последующего залога (п. 2 ст. 342 ГК РФ в редакции Федерального закона от 05.05.2014 года № 99 – ФЗ). Начиная с указанной даты положения о залоге претерпели существенные изменения (Федеральный закон от 21.12.2013 года № 367 – ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее – «ФЗ о внесении изменений»)). Законодатель установил возможность последующего залога с оговоркой «если иное не предусмотрено законом». Нововведение лишило предшествующего залогодержателя и залогодателя права запрещать последующий залог, но предоставило полномочие по определению в предшествующем договоре залога условий заключения последующего залога. Поэтому, имея дело с более «поздним» залогом, следует соотносить дату заключения предыдущего договора залога, его условия, касающиеся всех «вторичных» залогов этого имущества, и применимые нормы к данным отношениям.

По общему правилу, очередность удовлетворения требований залогодержателей напрямую зависит от момента возникновения каждого залога. Его правильное определение имеет ключевое значение. До вступления в силу ФЗ о внесении изменений существовало положение, в силу которого признавалось, что право залога возникало с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества. Иной порядок можно было предусмотреть непосредственно в договоре залога. Однако, при рассмотрении споров по установлению очередности удовлетворения требований кредиторов по договорам залога товаров в обороте, заключенным до 01 июля 2014 года, суды придерживались и до сих пор придерживаются позиции о том, что право залога по договору залога товаров в обороте возникает не в момент заключения договора залога, а с момента исполнения залогодержателем (кредитором) обязанности по передаче залогодателю (должнику) денежных средств, обязательство по возврату которых обеспечивается данным залогом (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 года № 10292/12; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.10.2016 года № Ф09-9156/16; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2016 года по делу № А40-6347/2015).

Действующие нормы о залоге предусматривают одновременно несколько условий для определения даты возникновения залога и, как следствие, порядка удовлетворения требований кредиторов по залогу одного имущества. Так, «права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога, если иное не установлено договором, настоящим Кодексом и другими законами» (п. 1 ст. 341 ГК РФ). При этом права по договору залога не могут «зародиться» у залогодержателя ранее возникновения основного обязательства. Соответственно, представляется логичным вывод о том, что, если основным обязательством является реальный договор, например, заём, то моментом появления залога в обеспечение исполнения обязательств по нему является момент исполнения кредитором обязательства по такому договору, то есть момент предоставления денежных средств должнику, независимо от того, когда был подписан такой договор.

Однако, если залогом является имущество, не относящееся к недвижимому, и его залог учитывается путем регистрации уведомлений о нем, то при возникновении спора с третьими лицами, в том числе в части определения прав предшествующего и последующего залогодержателя в отношении предмета залога, залогодержатель вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.01.2017 года Ф03- 6427/2016). Исключение из данного правила составляют случаи, когда будет доказано, что на момент заключения договора или на момент возникновения обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение залога, последующий залогодержатель знал или должен был знать о наличии предшествующего залогодержателя. При такой ситуации требования предшествующего залогодержателя удовлетворяются преимущественно, независимо от момента возникновения залога (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.06.2017 года № Ф09-3044/17).

Следует отметить, что законодатель особым образом установил очередность удовлетворения требований залогодержателей, возникших на основании совершенных до 01 июля 2014 договоров залога имущества, не относящегося к недвижимым вещам, и сведения о которых внесены в соответствующий реестр уведомлений о залоге движимого имущества в период с 1 июля 2014 года по 1 февраля 2015 года включительно. Приоритет залога в таких случаях определяется не по дате осуществления записи об учете залога, а по дате совершения договоров залога (п. 6 ст. 3 ФЗ о внесении изменений).

Помимо перечисленного, судебной практикой фактически сформировано еще одно правило, которое необходимо учитывать при установлении прав предшествующего и последующего залогодержателя. В частности, Верховный Суд РФ разъясняет, что правами и обязанностями залогодержателя в отношении имущества, на которое установлены ограничения на распоряжение (ст. 174.1 ГК РФ), обладает лицо, в пользу которого был вынесен судебный акт, и судом или судебным приставом-исполнителем в целях обеспечения исполнения данного акта наложен арест на имущество должника либо запрет на распоряжение этим имуществом. При этом датой возникновения залога считается дата наложения ареста судом либо судебным приставом исполнителем, а в отношении имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, — дата внесения в соответствующий государственный реестр записи об аресте (п. 94 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; Определение Верховного Суда РФ от 26.09.2017 года по делу № 37-КГ17-10).

Рассматривая вопрос об очередности удовлетворения требований залогодержателей одного имущества, хотелось бы отдельно отметить, что, на наш взгляд, в отличие от иных случаев удовлетворения требований залогодержателей за счет заложенного имущества интересы последующих залогодержателей наиболее уязвимы при банкротстве залогодателя. Обусловлено это тем, что:

1) из средств, вырученных от реализации имущества только лишь 70 % (80 %, если залогом обеспечено исполнение кредитного договора) направляется на погашение требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом; остальная часть используется для удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди и для осуществления расчетов по текущим платежам;

2) изначально погашается только основная сумма задолженности по основному обязательству и проценты за пользование денежными средствами;

3) средства на погашение требований последующего залогодержателя направляются из оставшейся части средств, обозначенных в п. 1, лишь после полного удовлетворения требований первоначального залогодержателя (ст. 138 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127 – ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; п. 15 и п. 22.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя»).

Принимая во внимание вышеизложенное, рекомендуем «не обольщаться» при заключении последующих договоров залога, а, наоборот, стараться максимально оценить возможные риски подобного шага: учитывать условия предыдущих залогов в отношении данного имущества, соотносить размер обязательства, обеспеченного предшествующим залогом, с рыночной стоимостью и состоянием залогового имущества, анализировать информацию о финансово-хозяйственной деятельности будущего залогодателя и т.д. При оценке предмета залога нужно помнить, что в залог не может быть передано имущество, на которое не допускается обращение взыскания, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Причем квартира, являющаяся единственным жильем залогодателя, в которой прописаны несовершеннолетние дети, под данный запрет не подпадает. На нее может быть оформлен залог, и может быть обращено взыскание в силу прямого указания закона (п. 1 ст. 78 Федерального закона от 16.07.1998 г. № 102 – ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Однако, случаи обращения взыскания на квартиру ограничены. Такое действие возможно при условии, что квартира была заложена по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство такой квартиры или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. Обращение взыскания на квартиру является основанием прекращения права пользования ею как залогодателем, так и любых иных лиц, проживающих в ней, включая несовершеннолетних. При отказе указанных лиц освободить квартиру и/или выписаться из нее в добровольном порядке, залогодержателю необходимо обратиться в суд с иском о признании их прекратившими право пользования квартирой, выселении и снятии с регистрационного учета (Определение Верховного Суда РФ от 10.11.2015г. № 4-КГ15-41; Апелляционное определение Санкт – Петербургского городского суда от 14.04.2015 г. № 33-5484/2015).

При установлении очередности удовлетворения требований залогодержателей желательно тщательно изучать условия и основания возникновения предшествующих залогов, поскольку нередко недобросовестные залогодатели используют названный правовой механизм для лишения последующих залогодержателей возможности погашения требований за счет такого имущества. Наличие «пороков» оформления сделки по залогу имущества, а также ее исполнения в отдельных случаях могут являться основаниями для оспаривания правомочий предшествующего залогодержателя, что, в свою очередь, может отразиться на последовательности погашения требований залогодержателей.

1. Комментируемая статья определяет форму и существенные условия договора залога.

По общему правилу, предусмотренному в ст. 421 ГК РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Согласно положению ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В контексте вышеизложенного положения п. 1 комментируемой статьи закрепляют существенные условия для договора залога. К ним относятся: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.

В ранее действующей редакции ст. 339 ГК РФ существенным условием договора залога являлась оценка предмета залога. Действующая редакция ст. 339 ГК РФ исключила оценку предмета залога из существенных условий договора.

Вместе с тем в соответствии со ст. 8 ФЗ от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично РФ, субъектам РФ либо муниципальным образованиям, в том числе при использовании объектов оценки, принадлежащих РФ, субъектам РФ либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога.

При отсутствии согласования по какому-либо существенному условию договор считается незаключенным. Аналогичный вывод сделан и в п. 43 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, где отмечается, что существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Кроме того, судебная практика исходит из более расширительного толкования существенных условий договора залога по сравнению с тем, как это закреплено в ГК РФ. Согласно п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.06.2010 N 2620/10 по делу N А38-5402/2008 сделан вывод о том, что ни ст. 339 ГК РФ, ни ст. 9 ФЗ от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не содержат ссылки на то, что в договоре об ипотеке, предметом которого являются несколько объектов, должна быть определена оценка каждого объекта в отдельности, а потому такое существенное условие договора, как оценка его предмета, следует признать согласованным, а вывод судов о незаключенности договора — безосновательным.

Важно отметить, что в зависимости от предмета залога договор залога может содержать специальные требования. Согласно ст. 9 ФЗ от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

При этом предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Из положений п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 N 67 следует, что условия договора о залоге ценных бумаг, индивидуализирующие его предмет, могут оформляться несколькими взаимосвязанными документами.

Необходимо учесть, что законодатель также ввел и нововведение в части согласования условий основного договора, которые считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. Таким образом, если из договора залога явствует, какое основное обязательство будет обеспечено залогом, при этом в основном договоре отсутствуют какие-либо существенные условия, то для подтверждения согласования условий по основному обязательству достаточно сделать ссылку на договор залога.

Поскольку договор залога, помимо существенных условий, содержит и несущественные условия, то стороны могут (по их взаимному согласию) включить в содержание договора условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. При этом невключение в договор данных условий не изменит существо договора залога и не повлияет на его заключенность.

2. Пункт 2 комментируемой статьи содержит несколько новых для российского правопорядка положений, которые применяются исключительно в отношении залогодателей — лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, и вводят дополнительные гарантии для залогодержателя.

Первый случай, затрагивающий непосредственно основное обязательство (обязательство, обеспеченное залогом), предусматривает, что в договоре залога описание основного обязательства осуществляется таким способом, который бы позволил определить основное обязательство на момент обращения взыскания на предмет залога, при этом допускается указание на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором, но в пределах определенной суммы.

Во втором случае речь идет лишь о предмете залога, который может быть описан любым способом, который позволил бы идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания. При этом стороны могут согласовать, какое имущество будет обеспечивать залоговое обязательство, будь то все имущество залогодателя или определенная часть имущества, либо имущество определенного рода или вида. Так, например, в случае обеспечения основного обязательства залогом имущественного комплекса (является единственным имуществом залогодателя) в договоре залога в качестве предмета договора может быть указан либо в целом имущественный комплекс, либо только недвижимое имущество как часть имущественного комплекса, либо оборудование или транспортные средства как имущество определенного рода или вида.

3. Договор залога по общему правилу должен быть составлен в простой письменной форме, за исключением, если законом или договором не предусмотрена нотариальная форма договора залога. Подробно о письменной форме сделок сказано в ст. ст. 160, 161 ГК РФ. В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. С учетом этого устная форма договора залога не допускается.

По соглашению сторон, а также в случаях, предусмотренных законом, договор залога подлежит нотариальному удостоверению. Данное положение корреспондирует положению п. 2 ст. 163 ГК РФ, согласно которому нотариальное удостоверение сделок обязательно:

1) в случаях, указанных в законе;

2) в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась.

Ранее положения ст. 43 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 «О залоге» предусматривали нотариальное удостоверение договора об ипотеке. В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 отмечалось, что положения п. 1 ст. 40 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 «О залоге» в части нотариальной формы договоров залога воздушных, морских и речных судов, железнодорожного подвижного состава и космических объектов не подлежат применению в связи с тем, что ВзК РФ, КТМ РФ и КВВТ РФ, иными законодательными актами нотариальная форма договора залога воздушного, морского и речного судна, железнодорожного подвижного состава, а также космических объектов не предусмотрена. Кроме того, стороны самостоятельно могут принять решение о нотариальном удостоверении договора залога, хотя такое требование не является обязательным.

Важно учесть, что договор залога подлежит обязательному нотариальному удостоверению в случае, если договор по основному обязательству нотариально удостоверен. Это правило представляет собой императивное предписание и действует как в случае, если основной договор имеет нотариальную форму в силу закона, так и в случае, если стороны согласовали нотариальную форму договора.

Если стороны условились нотариально оформить основной договор, который в соответствии с законом требует простой письменной формы, то договор залога, обеспечивающий исполнение обязательств из основного договора, также подлежит нотариальному удостоверению.

Ранее действующая редакция комментируемой статьи содержало похожее положение, с более конкретизированным предметом. В частности, договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

Данное положение дополнялось разъяснениями судебной практики. Так, из п. 44 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 следует, что при разрешении споров, связанных с залогом движимого имущества или прав на имущество, следует учитывать, что такой договор залога подлежит нотариальному удостоверению лишь в случаях, когда обеспечиваемый залогом договор в соответствии с п. 2 ст. 163 ГК РФ должен быть заключен в нотариальной форме.

Действующая редакция п. 3 комментируемой статьи, по сути, обезличила предмет залога, в силу чего нотариальная форма основного договора является существенным условием для договора залога, вне зависимости от предмета залога.

Важной гарантией для соблюдения сторонами формы договора залога является положение о недействительности договора. Это положение не является новым, поскольку ранее действующая редакция ст. 339 ГК РФ содержала аналогичное положение (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Кроме того, положение о недействительности договора залога в случае несоблюдения сторонами его формы вытекает и из положения п. 3 ст. 163 ГК РФ (см. комментарий к ст. 163 ГК РФ).