Аннотация
В книге дана чрезвычайно интересная, нетрадиционная картина возникновения правовых понятий и правовых учреждений Нового времени, корни которых уходят на девять веков назад, в Папскую революцию. Именно тогда западная церковь отстояла свое политическое, правовое единство и свою независимость от императоров, королей у феодалов. Используя оригинальный подход, автор показывает, как в результате этого переворота родилось западное представление об интегрированных правовых системах, которые сознательно развиваются на протяжении веков и поколений. Книга снабжена указателем.
Для правоведов, историков, философов, а также интеллектуального читателя интересующегося историей западного права
Новости по теме:
Аннерс Э. История европейского права
Ливанцев К. Е. История государства и права средних веков
У истоков финансового права. Т. 1 : Учебник Под ред. А. Н. Козырина
Теория государства и права
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие к русскому изданию 8
Предисловие 15
Введение 19
Право и история 28
Право и революция 35
Кризис западной традиции права 48
К социальной теории права 55
Часть I
ПАПСКАЯ РЕВОЛЮЦИЯ
И КАНОНИЧЕСКОЕ ПРАВО
1. Предыстория западной традиции права: народное право 61
Племенное право 63
Динамичные элементы в германском праве: христианство
и королевская власть 72
Книги покаяний и их отношение к народному праву 79
2. Истоки западной традиции права в Папской революции 93
Церковь и империя: клюнийская реформа . 95
«Диктаты папы» . 101
Революционный характер Папской революции 106
Социально-психологические причины и последствия Папской
революции …. . 112
Возникновение государства Нового времени . . . . . . 118
Возникновение систем права Нового времени 120
3. Происхождение западной юридической науки в европейских университетах . . 124
Юридическая школа в Болонье 127
Программа и метод обучения 131
Схоластический метод анализа и синтеза 135
Отношение схоластики к греческой философии
и римскому праву 136
Применение схоластической диалектики к юридической науке … . 146
Право как прототип западной науки 153
4 Теологические источники западной традиции права 165
Страшный Суд и чистилище 166
Таинство покаяния 171
Таинство причащения 172
Новая теология доктрина искупления Св Ансельма 173
Правовые последствия доктрины искупления 177
Теологические источники западного уголовного права 179
Каноническое уголовное право 183
5. Каноническое право: первая западная система права Нового времени 195
Отношение канонического права к римскому праву 199
Конституционные основания системы канонического права 201
Корпоративное право как конституционное право церкви 209
Ограничения на церковную юрисдикцию 215
6. Структурные элементы системы канонического права 218
Каноническое брачно семейное право 219
Каноническое наследственное право 223
Каноническое право собственности 229
Каноническое договорное право 236
Процедура 241
Систематический характер канонического права 244
7. Бекет против Генриха II: соперничество параллельных юрисдикции 246
Кларендонские постановления 247
Привилегия духовенства и двойная ответственность 249
Церковная юрисдикция в Англии 251
Запретительные ордера 255
Часть II
ФОРМИРОВАНИЕ СВЕТСКИХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ
8. Концепция светского права 261
Возникновение новых теорий светского /травления и светского права 263
Иоанн Солсберийский ? основатель западной политической науки 264
Теории юристов римского и канонического права 275
Верховенство права 278
9. Феодальное право 281
Феодальный обычай на Западе до XI века 283
Возникновение системы феодального права 288
10. Манориальное право 300
Объективность и универсальность 304
Взаимность прав помещиков и крестьян 306
Коллективное правосудие 307
Интеграция и рост 310
11. Торговое право 315
Религия и возникновение капитализма 318
Новая система торгового права 320
12. Городское право 336
Причины подъема новых городов 338
Происхождение городов Западной Европы 342
Пикардия (Франция) Камбре, Бове, Лан 342
Франция Лорри, Монтобан 346
Нормандия Верней 347
Фландрия Сент-Омер, Брюгге, Гент 348
Германия Кельн, Фрайбург, Любек, Магдебург 349
Англия Лондон, Ипсвич 356
Итальянские города 362
Гильдии и гильдейское право 365
Главные характеристики городского права 367
Город как историческая общность 373
13. Королевское право: Сицилия, Англия, Нормандия, Франция 378
Норманнское Сицилийское королевство 383
Норманнское государство 387
Личность Рожера II 390
Норманнская правовая система 392
Рост королевского права в норманнской Италии 396
Англия 407
Личность Генриха II 410
Английское государство 411
Английское королевское право («общее право») 417
Наука английского «общего» права 428
Нормандия 430
Франция 432
Личность Филиппа-Августа 434
Французское государство 435
Французская система королевского правосудия 438
Французское королевское гражданское и уголовное право 444
Французское и английское королевское право в сравнении 448
14. Королевское право: Германия, Испания, Фландрия, Венгрия, Дания 452
Германия 452
Имперское право 453
Личность и мировоззрение Фридриха Барбароссы 457
Императорские статуты мира (Landfrieden) 463
Саксонское зерцало (Sachsenspiegel) 472
Право княжеств 474
Испания, Фландрия, Венгрия, Дания 479
Королевское право и каноническое право 484
Заключение 501
За пределами Маркса, за пределами Вебера 514
Послесловие автора 534
Сокращения 535
Примечания 537
Литература 602
Именной указатель 619

В Википедии есть статьи о других людях с фамилией Берман.

Гарольд Джон Берман

Дата рождения

13 февраля 1918

Место рождения

• Хартфорд, США

Дата смерти

13 ноября 2007 (89 лет)

Место смерти

• Нью-Йорк, Нью-Йорк, США

Страна

• США

Научная сфера

Право СССР

Место работы

• Гарвардский университет
• Университет Эмори

Альма-матер

• Дартмутский колледж
• Йельская школа права

Учёная степень

докторская степень

Награды и премии

Га́рольд Джон Бе́рман (англ. Harold J. Berman; 13 февраля 1918 — 13 ноября 2007) — известный американский юрист.

Наиболее значимым является его фундаментальный труд «Западная традиция права: эпоха формирования». В этом труде Берман детально анализирует современную эпоху и приходит к выводу о том, что современное европейское право находится в глубочайшем кризисе, с момента своего зарождения в X веке.

Создал концепцию «интегративной юриспруденции» как философии, объединяющей три классические школы правоведения: юридический позитивизм, теория естественного права и историческая школа права (преимущественно немецкая).

Гарольд Берман был профессором Школы права в Гарвардского университета и университете Эмори. Его преподавательская деятельность продолжалась более чем шесть десятилетий.

4. Vinaver M.M. Advokatura i pravovoe gosudarstva (Advocacy and Rule of Law State) // Ottisk iz gazety «Pravo». S.-Pt. 1905.

8. Chicherin B.N. O narodnom predstavitel’stve (On the Representation of the People). M.: Tip. t-va I.D. Sytina, 1899.

9. Chicherin B.N. Filosofiya prava (Philosophy of Law). M. 1900.

10. Kistyakovskii B.A. Sotsial’nye nauki i pravo (Social Sciences and Law). M. 1916.

11. Kotlyarevskii S.A., Vlast’ i pravo (Authority and Law). Spb. 2001.

12. Stenograficheskii otchet Gosudarstvennoi Dumy. zasedanie 5 (Transcript of the State Duma. session 5), 5.05.1906.

13. Sessiya I (Session 1). Zasedanie pyatoe. 5.05.1906.

Дата поступления: 23.12.2015 Received: 23.12.2015

УДК 340

ЗАПАДНАЯ ПРАВОВАЯ ТРАДИЦИЯ

САМИГУЛЛИН Венир Калимуллович

доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права и международных отношений Академии ВЭГУ, г. Уфа, Россия E-mail: samigullin_v@vegu.ru

Статья выполнена в ключе сравнительного правоведения — важного направления развития современной теоретической и практической юриспруденции. В ней отстаивается идея, что для правильного понимания особенности западной правовой традиции решающее значение имеет знание о том, что она представлена двумя главными правовыми системами: романо-германской (континентальной) и англосаксонской (островной, прецедентной). Вместе с тем отмечается, что западная правовая система не сводится полностью к этим двум правовым системам. В аналитических целях могут быть выделены и другие правовые системы, которые по отношению к двум первым предстают в качестве их ветвей, подтипов. Определенное внимание уделено конституционализму как феномену западной правовой традиции, оказывающей в современных условиях исключительно важное влияние на социально-правовое развитие в мире в целом.

Ключевые слова: Запад, право, традиция, романо-германское право, англосаксонское право, развитие, взаимовлияние, перспектива

WESTERN LEGAL TRADITION

SAMIGULLIN Venir Kalimullovich

Doctor of Law, Professor, Head of the Department of Theory of State and Law and International Relations of

the Academy of EESU E-mail: samigullin_v@vegu.ru

Key words: West, law, tradition, Roman-Germanic law, Anglo-Saxon law, development, mutual influence, perspective.

Либо ветер с Востока одолевает ветер с Запада, Либо ветер с Запада одолевает ветер с Востока.

Китайское изречение

1. Запад не Восток. С точки зрения географии Запад — это часть света наряду с Востоком, Севером и Югом. Но в иных науках в слово «Запад» вкладывают содержание, которое не вполне совпадает с географическим пониманием запада, легко определяемого по солнцу, по компасу. Одно время «За-

пад» называли «Occident» и под ним понимали все те культуры, которые наследовали культуру Древней Греции и Рима, противопоставляя ему «Orient», который состоял в основном из мира ислама, Индии и Дальнего Востока.

Тем не менее, основу западной традиции связывают чаще лишь с Римом. Именно римляне впервые сумели объединить мир Средиземноморья и Западной Европы. Как и другие империи, их Империя опиралась на военную мощь, рабство и жестокость. Великолепные администраторы, отличные архитекторы, блестящие инженеры, удачливые военные, римляне покорили древние «неразвитые» культуры Европы — Галлию и Британию. Им покорились Греция, Египет, Сирия, Северная Африка. Во времена своего расцвета Римская империя простиралась от стен Адриана в Британии до Персидского залива.

Провал затеи Адольфа Гитлера «Drang nach Osten», образование после Второй мировой войны двух противостоящих систем привели к тому, что слова «Запад» и «Восток» часто использовались для обозначения некоммунистических и коммунистических режимов: в торговле между Западом и Востоком перемещение партии товаров из Праги в Токио — это движение с Востока на Запад.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Однако, в отличие от Индии или Китая, в Римской империи не существовало единой религии, которая объединяло бы духовно все эти регионы. В IV в. н. э. произошел жестокий кризис: экономический, социальный, духовный. Появились многочисленные религиозные культы и секты, в своей массе опиравшиеся на древние традиции Ближнего Востока и Персии (иудаизм, гностизм, зороастризм) и соперничавшие между собой, пока не возникло христианство. Новую религию поддержал римский император Константин, и к 330 г. она стала официальной в Римской империи.

Система убеждений, мифов и табу, имеющиеся в христианстве, была принята правителями Западной Европы как главное и последнее откровение в истории. Даже тогда, когда Западная Римская империя пала в V в. (в 476 г. н.э.) под натиском варваров, ощущение этой исторической миссии не исчезло. Римские культурные идеалы, римский империализм и римское христианство стали основой идеалов и идеологии Запада.

Все европейцы и большинство американцев, являясь наследниками римской культуры, предстают как западники. Однако, в отличие от Индии или Китая, которые демонстрируют поразительную последовательность в идеологии и устойчивость в развитии, Запад, надо сказать, обрел свое истинное «Я» относительно недавно; лишь тогда, когда варвары стали римлянами и создали новую культуру, ставшую основой современной западной культуры.

В силу этого Г.Дж. Берман указывает еще на одно основание членения на Запад и Восток. Это — разделение между западной и восточной христианскими церквами. В первые века христианской эры оно соответствовало границе между западной и восточной частями Римской империи. Хотя разногласия между восточной и западной церквами существовали с давних времен, окончательный раскол между ними произошел лишь в 1054 г.

Г.Дж. Берман доказывает, что толчком для формирования западной традиции права явилась Папская революция (diePapstrevolution), которая совершалась во имя свободы церкви и начало которой ознаменовано в 1075 г. декретами папы Григория VII, а кульминация -в 1122 г. Вормсским конкордатом. В результате этой революции возникла, по его мнению, первая правовая система Запада нового времени, «новое каноническое право» (jusnovum) римско-католической церкви, а впоследствии и новые светские системы права — королевское, городское и др.

По Г. Дж. Берману, Запад — это особая историческая культура, или цивилизация, западная традиция права. С его точки зрения, «субстратом западной правовой традиции было коммуни-тарное народное право германских, кельтских и других народов Европы VI-XI вв.» . В XI — XII вв. западная правовая традиция распространяла свое влияние на народы от Англии до Венгрии и от Дании до Сицилии. Россия и Греция, которые остались в восточной православной церкви, большие области Испании, находившиеся под властью мусульман, в то время были исключены из этого процесса. Позже, находит он, частью Запада стали не только Россия (начиная с XIX в.), но и Греция, Испания, а также Сев. и Южная Америка и другие области.

По Г.Дж. Берману, Запад — это не только то, что не Восток, а еще и то, что отличается от «дозападных» культур, или цивилизаций, к которым Запад «возвращался» в разные периоды «возрождения».

Начиная с конца XI в. и в XII в., кроме определенных периодов революционных перемен, западная правовая традиция на протяжении веков непрерывно и последовательно развивается, причем каждое поколение сознательно продолжало работу предыдущего. Это достаточно ярко проявляется, прежде всего, на становлении и развитии правовых институтов. Кроме того, указанное просматриваются в становлении и развитии различных учреждений, т.е. структур, призванных выполнять конкретные общественные задачи: университетов — распространять высшее образование и готовить специалистов; финансовых и судебных отделов в правительстве — осу-

ществлять соответственно налогообложение и правосудие. Этот сознательный процесс развития правовых институтов и учреждений столь замечателен, что может быть уподоблен органическому росту живых существ.

С Г. Дж. Берманом в принципе солидарен и Валерий Петрович Малахов. Он также находит, что феномен Запада, конечно же, не географические, а историко-культурные координаты. Однако в вопросе о начальном моменте формирования этого феномена их взгляды расходятся. В отличие от Г. Дж. Бермана В.П. Малахов считает, что Запад как историко-культурное образование начал формироваться в период, совпавший с мировой экспансией европейских морских держав, т. е. примерно с XIV в. .

2. Расчлененность западной правовой традиции. В основе расчлененности западной правовой традиции на два типа лежат не случайные факторы, а очень древние исторические традиции. Согласно им первая группа стран, которые называются также странами кодифицированного права, исторически ориентировались и базировались на ценностях римского права, тогда как другая группа стран в развитии своего национального права использовала в основном свой собственный исторический опыт, свою, выработанную веками «казуистическую манеру».

Отсюда — две правовые системы западной правовой традиции: романо-германская (континентальная) и англо-саксонская (островная, или прецедентная).

2.1. Романо-германская правовая система. В основе этой правовой системы лежит римское право. Вместе с тем для романо-германской правовой системы характерно то, что оно вобрало в себя и наиболее важные христианские принципы и нормы. Кроме того, в романо-германском праве можно обнаружить проявления обычного права, которое в ограниченном объеме активно используется в Западной Европе даже после рецепции римского права сначала во Франции (с середины XIII в.), а затем (с XIV — XV веков) в германских землях:

В становлении и развитии римского права принято выделять три основных периода. Первый охватывает время от образования города Рима (середина VIII в. до н.э.) до первой Пунической войны (середины III в. до н. э.). Второй — это исторический отрезок времени, относящейся ко времени с середины III в. до н. э. до конца III в. н. э. Третий период — конец III — середина VI вв. н.э. Эти периоды, соответственно, получили следующие обозначения: 1) древнее римское право 2) классическое римское право; 3) постклассический период.

Характерной особенностью римского права является традиция, согласно которой оно (право) делится на две части: 1) публичное право (jus publicum), т.е. на право, относящееся к организации и деятельности государства, обеспечивающее защиту общего интереса; 2) частное право (jus privatum) — право, регулирующее частные дела, обеспечивающее защиту частного интереса, т.е. отношений, связанных с самореализацией свободной личности, с развитием частной собственности, свободы договоров и т.д. Так, знаменитый римский юрист Ульпиан говорил, что «изучение права римского распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое относится к положению римского государства, частное право — к пользе отдельных лиц. Существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении».

Романо-германское право распространяет свое значение, главным образом, на континентальную Европу. Поэтому его частенько именуют континентальным правом. Для него, как и для римского права, характерно деление на право публичное и частное. Здесь особенно существенна роль закона, кодекса.

Появление письменных кодексов совпадает для юристов с рождением собственно права, которому хронологически соответствует установление публичной власти, строящейся не на кровно — родственном принципе, а на территориальном принципе. Этот этап в эволюции права соответствует периоду окончательного разложения первобытно — общинных отношений. Здесь решения посреднических судов, характерных уже для обществ с общинно-родовой организацией, носили не факультативный, а обязательный характер. «Заставить выполнить приговор суда» становится обязанностью публичной власти.

2.2. Англо-саксонская правовая система. Другую разновидность семьи правовых систем представляет англо-саксонское (прецедентное) право. Как и романо-германская (континентальная) правовая система, англо-саксонское право представляет западную правовую систему. В их основе общий культурный фундамент христианских (в основном католических) ценностей, либеральной демократии, важной составной части которой является признание прав и свобод человека и гражданина, индивидуализм.

Но эта правовая система весьма специфична. В качестве главной особенности этой правовой системы принято рассматривать то, что здесь особо значима роль суда, судебной практики. Ярким примером англосаксонского (прецедентного) права является право Великобритании.

Правовая система Великобритании состоит из общего права и права справедливости.

Общее право (common law) — право Англии и общее для всей Англии. Оно создавалось на протяжении значительного исторического периода исключительно королевскими судами, называвшимися Вестминстерскими — по месту, где они заседали начиная с XIII в. Общее право — результат активной, творческой деятельности судей, разрешавших споры между отдельными лицами. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой системы, и она направлена на то, чтобы разрешить конкретную жизненную проблему, а не на то, чтобы сформулировать общее правило поведение на будущее. Общее право — это по существу право процессуалистов и практиков. Для юристов общего права важно немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка. Тем не менее, нормы общего права имеют значения и для будущего. Своими принципиальными решениями они связывают поведение и тех юристов, которые в других условиях вынуждены обращаться к ним из-за отсутствия норм, закрепленных в законодательстве. В Великобритании любят повторять: «Английский судья — раб прошлого и деспот будущего; он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые будут ему наследовать».

Право справедливости (Law of Eguiti) — это совокупность норм, которые создавались судом канцлера с тем, чтобы дополнить, а иногда и пересматривать систему общего права, если она оказывается недостаточной для решения актуального вопроса. Мэтлэнд говорил: «право справедливости -это ансамбль норм, которые, если бы не было Актов о судоустройстве, применялись бы только специальными судами, называвшимися судами справедливости» .

Взаимоотношения общего права и права справедливости складывались в различные периоды истории по-разному: было время, когда они соперничали, но затем пришло время компромисса. Позднее, в результате принятия Актов о судоустройстве 1873 — 1875 гг., состоялось как бы «слияние общего права и права справедливости». Однако различия между общим правом и правом справедливости продолжают сохранять свое значение и ныне, хотя они уже ни те, что раньше, т.е. до 1785 г.

Проникновение в сущность права Великобритании немыслимо без учета исторически сложившегося взаимодействия между прецедентным и статутным правом. Вместе с тем нельзя не считаться и с тем, что в ХХ веке, особенно после Второй мировой войны, в Великобритании происходило интенсивное развитие законодательства. Это сказалось на соотношении закона и судебного прецедента: закон стал приобретать превалирующую роль в регулировании особенно вопросов экономики и социальной жизни. В этой связи в Великобритании возрастает роль и значение судебно-контрольной функции в исполнении законов и подзаконных актов.

Правоприменение в Великобритании отличается исключительной строгостью и упорядоченностью. По традиции судебная власть весьма активна там, где право нарушается, и употребляет всю силу своего воздействия против правонарушителей. Великобританские законодатели же давно и прочно усвоили ту истину, что ничто так пагубно не сказывается на развитии права и общества, как поспешное законотворчество, особенно при отказе от сложившихся за века правовых традиций. Отсюда кредо законодательной работы: разумный подход к обновлению правового массива должен быть одновременно рациональным и постепенным. Всякое поспешное и непродуманное законодательное решение способно принести трудно исправимые убытки материальногог и духовно-морального свойства.

Следовательно, сегодня в Великобритании, как и раньше, роль судебного прецедента значительна. Вместе с тем в последнее время роль закона в англосаксонском (прецедентном) праве имеет тенденцию к повышению.

И что в результате? Для английского менталитета характерно глубокое уважение к правовой традиции, выражающееся, прежде всего, в неукоснительном следовании принципу «rule of law», который несколько отличается от принципа «supremacy statute». На сегодня народ Великобритании, пожалуй, самый законопослушный.

2.3. Иные системы западной правовой традиции. Имеются фактические данные и теоретические исследования, говорящие в пользу того, что западная правовая традиция не ограничивается только собственно романо-германским правом или англо-саксонским правом. Могут быть выделены их ветви, подтипы.

Существует мнение, что скандинавское право, — взятые в единстве, различии и взаимодействии правовые системы Дании, Исландии, Норвегии, Финляндии, Швеции, — представляет собой нечто промежуточное между континентальным (романо-германским) правом и обычным правом. Предлагается рассматривать в качестве ветви романо-германского права также и латино-американское право (правовые системы государств Латинской Америки), даже японское право. В. Н. Синюков, выделяя славянскую правовую семью, ведущим элементом которой, по его мнению, является российская правовая система , тем не менее, считает, что она примыкает к романо-германскому праву.

По существу, до конца XVIII в. вся история англосаксонского права была связана исключительно с Великобританией и ее владениями. Но сегодня картина иная. Англо-саксонское право воспринято многими странами мира. Только в Британское Содружество входит 36 государств, которые, есте-

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

ственно, руководствуются этим правом. С определенными модификациями англосаксонское право распространяет свое значение и на США. Однако правовая система США, хотя и находится в пределах действия тоже общего права, имеет свои особенности.

Следует, однако, отметить: в ХХ столетии наметилась тенденция к слиянию романо-германской и англосаксонской правовых систем в одну евро-американскую семью права. Вместе с тем на Западе существует движение, возникшее в 1990 г. в Институте правовых наук Копенгагенского университета, которое обозначается Правовой полицентризм. Сторонники этого движения исходят из следующего: во-первых, из не универсальности права; во-вторых, из не универсальности ценностей внутри правовой системы. Исходя из этого, движение стремится к тому, чтобы право развивалась, чутко реагируя на плюрализм ценностей.

Необходимо отметить, что мозаичность, даже в известном смысле расчлененность, западной правовой традиции не могут служить основанием для противопоставления правовых систем стран Запада. В вопросе о самой природы права позиция западной правовой традиции одна. И в принципиальном неизменна. И это главное, решающее обстоятельство, что позволяет рассматривать все правовые системы всех стран Запада в рамках известного единства — западной правовой традиции.

Углубленный анализ западной традиции права позволяет заключить, что в целом доминантами этой традиции являются, по меньшей мере, семь взаимосвязанных компонентов: рационализм, политичность, свобода, гражданское общество, правовое государство, закон,* естественные права.

3. Конституционализм как исторический феномен западной правовой традиции. Отдельные исследователи сильно удревняют происхождение конституционализма. Так, П. Д. Баренбойм считает, что конституция имеет божественное происхождение и истоки конституционализма лежат в глубокой древности . А другие, например, Ш. И. Алиев, полагают, что родоначальницей конституционализма является Древняя Греция .

Однако, больше оснований считать, что конституционализм в современном значении восходит к великим буржуазным революциям XVI — XIX вв.: Английской «Славной революции» 1688 — 1689 гг., Войне североамериканских колоний Англии за независимость 1775 — 1783 гг., Великой французской революции 1789 — 1794 гг.

В основе конституционализма как идеи нового обустройства общества и государства лежат следующие фундаментальные принципы: принцип организации государственной власти, предусматривающий закрепление основных институтов государственной власти и способы осуществления ими своих полномочий; разделение законодательной, исполнительной и судебной ветвей государственной власти; систему «сдержек и противовесов»; запрет на совмещение работы в органах различных ветвей власти; принцип пределов власти, предполагающий первенство естественных прав и свобод человека и гражданина и закрепление в конституции как над законном правовом акте основных прав граждан, т. е. некоторого объема принципиальных положений, на которые прерогативы власти не распространяются; принцип демократических выборов, предусматривающий формирование и действие избирательной системы, в основе которой выборность депутатов и ключевых должностных лиц государственной власти с соблюдением всеобщности, открытости, непосредственности и тайны голосования. В результате реализации этого принципа сложились три избирательные системы: мажоритарная, пропорциональная и смешанная.

Особое место в конституционализме как материально — правовой теории занимает идея о конституционном процессе — совокупности правовых и организационных приемов и способов, позволяющих переводить политико-правовые идеи мыслителей, философов, правоведов и конституционно-правовые принципы и нормы в практическую плоскость. Многое здесь зависит от уровня развития гражданского общества и правового государства,** качества жизни, правовой традиции и политической активности граждан.

В целом конституционализм — феномен, имеющий мировое значение. Ему (конституционализму) свойственны, как минимум, три компонента: 1) своего рода философия, т.е. система идей, взглядов, принципов, в которой центральное место занимает учение о конституции (о правовых основах государственной власти, о государственном устройстве общества, о правах и свободах человека и гражданина); 2) конституционное законодательство, т. е. часть позитивного права в его публично-правовой ипостаси; 3) практика реализации принципов и норм, получивших закрепление в действующей конституции, конституционном законодательстве в целом .

Конституция — это не столько акт государства, сколько продукт и функция гражданского общества. Она появляется в конкретно — исторических условиях и несет в себе печать особенностей развития того или иного общества. Сказывается ментальность населения, господствующая правовая традиция, соотношение социальных и политических сил и их взаимоотношения; территориальные, экономические, культурные особенности и др.

В принципе могут быть выделены следующие три типа генезиса конституции: традициональ-ный, генетический, бифуркационный. Несмотря на многообразие типов формирования, ряд конституций прошлого (в частности, Великобритании, США) сохраняют свое значение по настоящее время. Опыт конституционно — правовой традиции, зародившейся в рамках западной правовой традиции, позднее был воспринят многими странами, в том числе и теми, которые являются приверженцами Восточной правовой традиции.

4. «Европа есть, безусловно, конец всемирной истории». В последнее время все более утверждается идея, что в современном мире выжить и спастись может лишь тот, кто идет не по проторенному пути, а ищет и находит принципиально новые решения. Они для многих могут быть неожиданными, ибо эти решения являются результатом поиска в тех направлениях развития, которые для них кажутся немыслимыми, невозможными, потому что это выше их разумения и стереотипных практических навыков. Следовательно, России надо идти собственным путем, в основе которого новая стратегия развития. Это, однако, не значит, что Россия должна противопоставлять себя динамично развивающемуся миру. Успех ей гарантирован в том случае, если она будет открыта для диалога и сотрудничества, принимая в расчет все принципиальное, что характерно для современной ситуации в самой России и в мире в целом. При этом благо, если ориентиром для России и других государств мира, будут всегда человек, его права и свободы и обусловленные ими ценности: мир, устойчивое развитие, безопасность.

Проводимые время от времени выборы свидетельствуют, что западники среди российских избирателей имеются. При этом не только среди тех, кто принимает участие в выборах, но и среди тех, кто не принимает участие в них. Последних по России в целом порядка 31 млн. человек, а по Башкортостану — около 300 тыс. человек. Сколько среди них западников? Точное число их невозможно установить.

Немецкий философ и историк Освальд Шпенглер, уж на что человек Запада (настоящей европеец, выше некуда), тем не менее, писал о закате Европы (Запада), считая «то, что мы до сих пор называем юридической наукой, является либо филологией правового языка, либо схоластикой правовых понятий. Это сегодня единственная наука, которая выводит смысл жизни из «вечных» основных понятий. Сегодняшняя немецкая юридическая наука представляет собой в значительной степени наследие средневековой схоластики. Теоретическо-правовое осмысление основных ценностей нашей действительной жизни еще не начиналось. Мы даже не знаем этих ценностей» . Он был убежден в том, что надо из современной жизни выводить глубокие принципы и поднимать их до уровня основных юридических понятий» . По его мнению, «великое искусство осталось в прошлом, а юридическая наука находится в будущем» . «Необходима новая юридическая наука, … филологический опыт должен быть заменен социальным и экономическим» . «Римское право перестало быть для нас источником вечных понятий. Но соотношение между римским существованием и римскими юридическими понятиями вновь ценно для нас. На этом примере можно учиться, как создавать наше право, исходя из собственного опыта», — заключал О. Шпенглер свои рассуждения об отношениях между культурами .

Учиться, но не копировать. Не заимствовать слепо, а опираться на собственный опыт, — вот что особенно должны быть важны в рассуждениях западного человека для россиянина.

«Европа есть, безусловно, конец всемирной истории», — говорил Гегель . По Ф. Фу-куяма, наступил вообще конец истории . И это действительно так. Но не в том смысле, что конец Европы и конец истории — это конец истории вообще. Апокалипсис. А в том смысле, что современная Европа, в основном Западная, — демонстрирует собой высшую стадию развития индустриального общества, которая одновременно есть и начало его разрушения. Танатальная тенденция там еще сильна. И это проявляется в разгуле массовой культуры, терроризме, экологических и техногенных кризисах и других негативных проявлениях в различных сферах социума. Но витальная тенденция все более набирает обороты. За ней будущее. С утверждением витальной тенденции, превращением ее в закономерность, наступает закат Европы и конец истории, т.к. история, по большому счету, это борьба двух тенденций: витальной и танатальной.

Россия — живой организм. У нее есть тело и душа. Она женственна и мужественна. В ней сильно витальное начало. Развитие ее, для чего нужны героические усилия в мирной жизни, гораздо трудновыполнимее, чем воинский подвиг.

У Запада, в т. ч. в части права, России надо брать все лучшее. Но Россия не должна превращаться в Запад. Она должна развиваться, оставаясь сама собой. Россия еще очень молода. У нее великое будущее, если она сможет использовать чудесные возможности, заложенные в витальной тенденции, взятой в единстве с правовым началом, с максимальной пользой для себя, и не вредя никому.

Примечания

Роль закона в западной правовой традиции нельзя сильно преувеличивать или преуменьшать. Среди крупных западных ученых и специалистов в области теоретической и практической юриспруденции достаточно прочно утвердился взгляд, согласно которому в европейской традиции законы представляют собой не более, чем ядро,

вокруг которых вращаются вторичные правовые нормы. Повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна. И трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке данного дела, и в какой — на толковании правовой нормы.

**В плане развития гражданского общества и правового государства значительный интерес вызывает творчество Ф.М. Раянова, который по этой проблематике опубликовал целый ряд работ. Из публикаций последних лет чрезвычайно любопытна его монография «Гражданское общество и правовое государство». М.: Юрлитинформ, 2015. 320 с.

Библиографические ссылки

2. Малахов В.П. Философия права: Учеб. пособие. М.: Академический Проект; Екатеринбург: Деловая книга, 2002.

3. Дигесты.

4. Давид Р., Жоффре — Спинози К., Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В. А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1996.

5. Теория права и государства: Курс лекций II Под ред. Н. А. Катаева и В. В. Лазарева I УВШ МВД РФ. Уфа. 1994.

6. Баренбойм П. Первая Конституция мира. Библейские корни независимого суда: учебное пособие. М.: Белые Альвы, 1997.

7. Алиев Ш. И. Историко-философские корни современного конституционализма: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1999.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

11. Гегель Г. В. Ф. Философия истории.

Фукуяма Ф. Конец истории и последний человек. М., 2004.

3. Digesty.

7. Aliev Sh. I. Istoriko-filosofskie korni sovremennogo konstitutsionalizma: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk. M., 1999.