Вещи делились прежде всего на те, которые могут находиться в собственности мусульман, и на те, которые были изъяты из гражданского оборота. Ко вторым относились: воздух, море, пустыня, мечети и др. Было понятие «нечистых вещей» (например, вино, свинина; книги, противоречащие положениям ислама). Земли в основном подразделялись на государственные; находящиеся у частных лиц; брошенные земли; земли, не пригодные для обработки.

Особый статус имела святая земля (хиджаз), та часть Аравийского полуострова, где жил Мухаммед; она состояла из двух частей: города Мекки с его областью и остальной части хиджаза. Земля Мекки и окрестности принадлежала богу; здесь неверные не имели права селиться; здесь запрещено было убивать животное на охоте; никакое дерево или растение, выросшее само собой, не должно было быть повреждено или вырыто. Остальная часть хиджаза отличалась тем, что неверные не имели права жить там более трех дней на одном месте; в случае смерти запрещалось их хоронить на этой земле.

Завоеванные земли считались собственностью государства и поступали в распоряжение халифа. При этом побежденные вынуждались заключать договор с победителями, по которому они отказывались от права собственности на принадлежащую им землю, но получали ее для ведения хозяйства с уплатой подати (харадж) в твердо установленном размере или в зависимости от дохода. Эти земли (вакф) являлись собственностью государства.

Наибольшая часть земельного фонда и оросительных сооружений в основных областях Халифата являлась собственностью Халифата. Меньшую часть земельного фонда составляли земли халифов и членов их семьи и близких родственников (савафи) и земли, находившиеся в частной собственности отдельных лиц (мульк) с правом купли-продажи.

При Омейядах господствовали еще недостаточно развитые формы феодальной собственности в виде государственных, общинных и мульковых земель. Но при этой династии появились уже зачатки и условной феодальной собственности на землю: земельные участки (катча), отдаваемые за службу военным людям, и более обширные территории (хима), передаваемые арабским племенам, как кочевым, так и земледельческим.

В дальнейшем, при Абассидах в связи с развитием феодальных отношений получила широкое распространение и условная форма земельных владений, получившая новое название — икта, которая предоставлялась отдельным феодалам за военную или государственную службу. Со временем феодалы добились права передачи икта по наследству вне зависимости от несения службы, после чего эти владения стали приближаться к мульковым землям.

В основном мусульманское право регулирует обязательства из договора. В договоры могли вступать лица, обладающие дееспособностью. Полностью недееспособными были несовершеннолетние, умалишенные, банкроты, рабы; ограниченно дееспособными являлись больные (они могли распоряжаться только одной третью своего имущества), неверные (кяфир) в отношении некоторых сделок (приобретать в собственность землю или рабов — мусульман). Договор заключался в письменной и устной форме. Недействительными были договоры, заключенные вследствие обмана, по ошибке, по принуждению; а также заключенные с безнравственными целями или с использованием «нечистых» и изъятых из оборота вещей.

В шариате закреплялся принцип обязательности исполнения договора. Обязанность соблюдать договоры подчеркивалась в Коране и рассматривалась как священная.

Мусульманское право различает следующие виды договоров: купля-продажа, заем, ссуда, наем, дарение, мена, поставка, поклажа, товарищество, поручение и др.

При договоре купли-продажи совершается передача вещей. При этом сделка считается несостоявшейся, если передача товара, вещей и денег за них не произойдет в течение трех дней. В случае обнаружения скрытых недостатков в приобретенных вещах покупатель мог обратиться в суд с иском о расторжении договора.

Шариат знал договоры о залоге и поручительстве, как средстве, обеспечивающем исполнение обязательства. Неоплатного должника нельзя было обратить в рабство, но он мог быть принужден отработать долг.

Широкое распространение имел договор аренды земли, который определял размеры и порядок взимания арендной платы в пользу арендодателя. В Арабском халифате значительное развитие получили договоры союза и товарищества, которые заключались с целью совместной торговой деятельности, для совместного строительства и использования ирригационных сооружений, совместной обработки почвы и посева и т. д. Характерным для арабского общества было распространение специфических односторонних обязательств — обетов.

Для права Арабского Халифата были присущи черты, которые свойственны большинству государств Азии и Африки — консерватизм (тесная связь с исламом), стабильность и традиционность. Право развивалось в тесной связи с исламом.

Основным источником религиозной и правовой догматики арабов стал Коран. В этой священной книге, как считалось, есть все необходимое для мусульман. Коран содержит: основы веры, религиозные предписания и правила поведения. Он состоит из 114 сур (глав), АГИ делятся на стихи (аяты). Первую суру — «Фатиха» — обязан знать (на арабском языке) каждый мусульманин. Несмотря многовековое существование, канонический текст Корана появился довольно поздно — это Каирское издание 1919 г. Сегодня известны четыре списка Корана, соотносятся с УП-УШ веками. Два из них особенно уважаемые и недоступны для исследователей. Один из этих двух списков хранится в Мекке (в храме Каабы), второй-в Медине. Два других списки хранятся в Ташкенги и Каире.

Дополнением Корана была Сунна («образец», «пример»; полное название — «Сунна посланника Аллаха») — запись видео и легенд о жизни Мухаммеда. Важное значение приобретает Тефсир — толкование Корана и Сунны знатоками-улемами и судьями. Коран стал основой формирования системы права, получившей название «шариат». Использовался и судебный прецедент.

В Арабском Халифате значительное количество земель и оросительных сооружений принадлежала государству, но были и владения феодалов, они имели условный характер и назывались «земли Катиа». Определенная часть земель находилась в частной собственности. Обязательственное право предусматривало различные виды договоров. В сфере брачно-семейных отношений действовало мусульманское право. Согласно Корану, брак, семья и рождение детей рассматривали как обязанность каждого правомерного мусульманина. Разрешалось многоженство (но не более четырех жен одновременно), наложництво (в гаремах). Оформление брака осуществлялось устным или письменным договором между сторонами или их родителями. Процедура развода была несложной: достаточно было сказать формулу развода — и брак считался расторгнутым.

Все преступления делились на три группы: 1) преступления против «прав Аллаха» (отступничество от ислама, мятеж, кража, прелюбодеяние) 2) посягательства на права определенных лиц (умышленное убийство, телесные повреждения), 3) действия, только через некоторое время начали рассматриваться как преступления (неуплата налога в пользу бедных (закята), оскорбление, взяточничество и т.п.). За преступления первой и второй группы предусматривались фиксированные и жестокие наказания, за преступления третьей группы — талион, выкуп имуществом или деньгами. Были известны штраф и конфискация имущества. Судебный процесс должен как обвинительно-соревновательный, так и следователь характер. Основными видами доказательств были: показания свидетелей, ордалии, клятва над Кораном. Достаточным обычно считалось показания двух свидетелей — «уважительных» мусульман, а в некоторых случаях-четырех, причем, обязательно мужчин. Дело мог нарушить потерпевший или его родственники. Существовала криминальная полиция — Шурта, начальник которой осуществлял розыск и расследование по делам об убийстве, сам рассматривал эти дела и сам приговаривал к казни.

ОСНОВА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

(ШАРИАТ)

Шариат (мусульманское право) органически связан с исламом, его учением. Шариат – это свод религиозных и правовых норм, составленный на основе Корана и Сунны и содержащий нормы государственного, наследственного, уголовного и брачно-семейного права.

Исламская традиция связывает понятие шариата с его использованием в Коране для обозначения начертанного Аллахом прямого пути, следуя которым правоверный достигает нравственного совершенства, мирского благополучия и может попасть в рай.

Шариат развивался как строго конфессиональное право. Особенно на первых порах, когда шариат в целом и его нормативная часть (фикх) вобрали в себя не только правовые установления, но и религиозную догматику и мораль. В результате нормы шариата, с одной стороны, регулировали общественные отношения, а с другой – определяли отношения мусульман с Аллахом (ибадат).

Шариат, воплощенный в положениях Корана и Сунны, не содержит всех конкретных правил поведения и точных рекомендаций, как вести себя во всех жизненных ситуациях. В случае отсутствия в этих источниках готовых ответов на конкретные вопросы мусульманские ученые-правоведы – факихи («факих» – знающий) – выносили суждение по аналогии (кийас). Для окончательного узаконивания нормы требовалось согласное мнение авторитетных лиц (иджма).

В VIII–IX веках в результате споров между сторонниками различных подходов к мусульманской системе права в рамках суннитского ислама сложилось несколько богословско-правовых школ, или толков, называемых мазхабами («мазхаб» – толк): ханафиты, маликиты, илафииты и ханбалиты. Последняя из этих школ была проникнута духом крайнего религиозного фанатизма и буквального толкования религиозных догматов. Именно она укрепилась среди бедуинского населения Аравии. Немногим свободнее была и школа маликитов, которая стала господствующей в Северной Африке. Две другие школы – ханафиты и шафииты – имеют влияние в более развитых и культурных областях мусульманского мира и допускают более свободное толкование учения. Позже к ним добавился пятый канонический мазхаб – богословско-правовая школа джафаритову которой придерживаются в настоящее время все шииты.

Основополагающие принципы шариата базируются на представлении, согласно которому все правовые и моральные установки исходят только от Аллаха. Шариат дан человеку раз и навсегда, а потому он совершенен, вечен и неизменен. Ни один человек не вправе что-либо разрешать или запрещать, поскольку такое право принадлежит одному лишь Аллаху. Разрешено все, кроме того, что единственный законодатель, сам Аллах, однозначно запретил.

Еще один принцип исламского права заключается в том, что все, ведущее к запретному, также запрещено. Кроме того, следует избегать сомнительного и двусмысленного, чтобы не вовлечь себя в незаконное и не подвергнуться соблазну запретного. Благие намерения не являются оправданием для незаконных деяний, и благоприятный исход не оправдывает дурных средств. То, что запрещено, запретно для всех, безотносительно от пола, положения, богатства и т. п. Однако запретное считается допустимым в случае острейшей необходимости и при соблюдении определенных правил. Например, употребление в пищу свинины строжайше запрещено, но если кто-то лишен всякой другой пищи и ему угрожает голодная смерть, разрешено употребить в пищу свинину, но лишь в минимальном количестве, достаточном для удовлетворения его насущных потребностей, без жадности и стремления к запретному.

В соответствии с шариатом, все действия людей подразделяются на 5 категорий:

Фард (обязательное). Действия, вмененные человеку в обязанность как религиозные заповеди, в первую очередь ритуальные предписания и соблюдение основных норм благочестия. Фард разделяют на два вида: фард айн и фард кифайа. Фард айн – это главные, обязательные действия, которые должен совершать каждый мусульманин (например, пятикратная молитва, пост в месяц рамадан, совершение хаджжа и др.). Злостное пренебрежение этими обязательствами делает человека нечестивцем (фасик). Фард кифайа – это действия, которые возлагаются на мусульманскую общину в целом (например, участие в похоронах, оказание помощи калекам, больным и неимущим, обучение мусульман шариату и др.). Если эти обязательства выполняют лишь некоторые члены общины, ответственность с остальных не снимается.

Мандуб, или мустахаб (рекомендуемое). Действия и поступки, не являющиеся предписанными или обязательными, но совершение которых высоко оценивается окружающими и будет вознаграждено в Судный день. Это проявления щедрости, милосердия, благочестия, религиозного усердия и т. п. Например: раздача милостыни сверх установленной нормы, пожертвования, выкуп пленных, отказ от тяжб, сдерживание гнева, посещение больных и умирающих, посещение мечети чаще, чем по пятницам, совершение молитв сверх обязательных, особенно ночных, чтение, изучение и переписывание Корана, привлечение к исламу иноверцев, оказание гостеприимства, защиты и пр. Человек при совершении этих поступков не должен требовать благодарности, ибо все это должно делаться по душевной потребности.

Мубах, или джаиз (дозволенное). Шариат рассматривает эти действия и поступки как нейтральные, они не осуждаются и не поощряются. Это необходимые бытовые действия, не нуждающиеся сами по себе ни в какой оценке (например, пользование электричеством). В зависимости от мазхаба одни и те же поступки могут выводиться из категории мубаха или включаться в нее, что вызывает в мусульманском обществе острые дискуссии (вопросы, связанные с живописью и музыкой, способами времяпрепровождения, возможности следовать европейской манере одеваться и т. д.).

Макрух (неприемлемое, недостойное). Эта категория включает поступки и действия, которые не нарушают шариатские правовые нормы, но осуждаются с точки зрения морали. Как макрух оцениваются вызывающее поведение, скупость, жестокость, особенно по отношению к зависимым людям, склонность к роскоши и расточительству, пренебрежение семейными и общинными обязанностями, брак с немусульманкой или малолетней и др. Некоторые мазхабы относят к макруху употребление некоторых видов пищи, которые в принципе должны быть запрещены (блюда из внутренностей и крови, кумыс, пиво и т. п.).

Хараму или махзур (запретное). Греховные действия и поступки, категорически запрещаемые и осуждаемые шариатом. Оценки поступков чрезвычайно различаются не только в зависимости от мазхаба, но и от местных условий и личности интерпретатора, однако в целом выделяются три категории:

– поступки батил, то есть абсолютно запретные, к которым относятся все явные нарушения закона и религиозных предписаний, нарушения договорных условий и правил торговли, притеснение и произвол, присвоение чужого имущества и т. д.;

– поступки фосид – порочные деяния, которые признаются исправленными, если нарушения будут ликвидированы (например, если захвачено чужое имущество, то оно может быть оставлено у захватчика, если владелец согласится на получение какой-либо компенсации);

– поступки сахих – правильные, не содержащие никаких нарушений по форме, но аморальные, преступные или мошеннические по своей сути (например, заключение временного брака мута, продажа оружия разбойникам или мятежникам, заключение мошеннического договора или принесение недействительной клятвы и т. д.).

Пищевые запреты в общей форме изложены в Коране, но в исламе нет единого мнения об употреблении в пищу конины, мяса осла, слона, а также пресмыкающихся и других животных. Запрещены напитки и пища с опьяняющими и одурманивающими свойствами, однако некоторые мазхабы (ханафиты и шафииты) дозволяют их употребление в количествах, не вызывающих нежелательные последствия, или как лекарства.

Грехом и правонарушением считается только преднамеренное и добровольное употребление запрещенных пищи и питья. Если же кто-то принужден к этому силой или голодом, или жаждой, не имея возможности удовлетворить их иным способом, то такой грех ему легко прощается. Большинством богословско-правовых школ игра на музыкальных инструментах, пение, танцы, азартные игры, неумеренное пользование предметами роскоши должны быть запрещены. Однако многие ученые-правоведы считают это допустимым, хотя и неодобряемым (макрух).

Данный текст является ознакомительным фрагментом.
Читать книгу целиком
Поделитесь на страничке

Шариат – мусульманское право, включающее религиозные предписания, нормы уголовного, гражданского и процессуального права.

Переплетение права и религии. Мусульманское право, в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно является лишь одной из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию (религиозное учение), которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат в переводе «путь следования», он составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к Богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее мусульманские правоведы четко различают права Бога и права индивида.

Хотя шариат основан на идее обязанностей человека, в нем отведено место и для понятия права. Это достигается, с одной стороны, признанием определенных границ обязанностей (Бог возлагает на каждого человека то, что он может нести), а с другой – уточнение объема прав, признаваемых за индивидами. Неуважение к этим правам влечет санкции, налагаемые мусульманским судьей.

Основы мусульманского права не только божественного свойства (Коран и Сунна). Теологами-правоведами в течение веков создана обширная доктрина. Это право применимо, в принципе, только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.

В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того, чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понятно только тем, кто имеет хотя бы минимальное представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, – это религия закона. Мусульманское право – это квинтэссенция настоящего мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии, главное звено ислама.

Структура права. Наука мусульманского права или доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает «корни» и объясняет, каким образом, исходя из каких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает «содержание», то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права. По структуре, по своим категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально по сравнению с рассмотренными выше правовыми системами. Мы не будем, однако, подробно изучать структурные различия, а ограничимся тем, что изложим последовательно теорию источников мусульманского права. Затем мы увидим, как, несмотря на внешнийригоризм (суровое, непреклонное соблюдение принципов, правил нравственности, предписаний), мусульманское право способно применяться к условиям современного права. После этого перейдем к краткому обзору правовых систем различных современных мусульманских государств.

Источники права. Мусульманское право имеет четыре источника права. Это прежде всего Коран – священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету; затем Сунна – сборник традиционных правил, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников; в-третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества, т.е. конкретизация положений Корана в изложении крупных ученых-мусульманистов; наконец, в-четвертых, кияс, или суждение по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются другими источниками мусульманского права. Таким суждениям придается законный, общественный характер.

Множественность традиций и суждений в толковании божественного закона (шариат) и вытекающие из этого расхождения лежат в основе теории источников права (фикха). Однако основатели теологических и юридических школ не являются создателями фикха; он, как свод правил и предписаний, существовал и до них. Их богословские рассужденияиджтихад (настойчивые усилия) были направлены в основном на то, чтобы понять и объяснить этот свод в рамках принципов ислама, почерпнутых из Корана и из традиций пророка. С учетом среды каждый регион мусульманского мира внес в этот свод элементы обычая или культуры, которыми отличаются идеи каждого из тех, кто станет учителем в области фикха.

Представляется, что школы – результат длительного совместного процесса размышлений об этом правовом феномене. Между вторым и четвертым векамихиджры (исходный момент мусульманского летоисчисления, отсчитываемый с момента бегства Мухаммеда из Мекки в Медину в 622 г. н.э., где была основана первая мусульманская община), имелось около дюжины таких школ. Некоторые из них прекратили свое существование. Мусульманский мир суннитов (мусульман, признающих наряду с Кораном также Сунну, изложенную в хадисах) разделился на четыре школы. Не сунниты (шииты и харежиты) также имели свои школы, некоторые из них имеют последователей и сегодня.Шииты – приверженцы Али ибн Аби Талиба, четвертого халифа, который правил мусульманским миром в 656–661 гг. Его приверженцы (шиа) считают его первым халифом. Шииты признают только Коран, отвергают устные предания (Сунны) и не признают первых трех суннитских халифов.

Первая из суннитских школ – ханифитская школа, основанная учеником школы Куфа в Ираке – Абу Ханифом, родившимся в 80 году хиджры. Ханиф настаивал на том, что основным средством толкования ислама должно служить свободное рассуждение. Поэтому его школу называютшколой Мнения. Она характеризуется относительной рациональностью в методах исследования отдельных предписаний и большой осторожностью в использовании традиций. Ханифизм проник из Ирака в Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай и в Центральную Азию. Сегодня он превалирует в Турции, в мусульманских республиках бывшего СССР, в Иордании, Сирии, в Афганистане, Пакистане, Индии, Бенгалии, а также имеет своих сторонников в странах Магриба.

Вторая значительная суннитская школа – школа Малекита. Ее глава – Малик Ибн Анас – родился в 93 году хиджры. Малик отвергал рассуждение и подчеркивал, что мусульманин должен руководствоваться только традицией пророка (хадисами). Школа Малекита(школа традиции) считается наиболее уважающей обычай Медины, учитывающей общий интерес и законченность религиозного закона. Эта школа была распространена в Египте, Магрибе,Судане, Кувейте, Катаре, Бахрейне, в Арабских Эмиратах и на части восточного побережья Аравийского полуострова. Малекизм встречается сегодня в странах Западной Африки.

Школа хафецитов была создана Эль Хафеи (родился в 150 г. хиджры). Его теория источников права следует религиозному идеалу, она не основывается на созидательном изучении практики. Следовательно, ей недостает необходимых понятий для анализа правовой реальности, что не позволяет развивать самостоятельную науку права. Хафецизм имеет сторонников в Палестине, Адене и на юге Аравийского полуострова. С ним можно встретиться также в Пакистане, Египте, Индонезии, Малайзии, на Цейлоне, Филиппинах, в Индии и в Восточной Африке.

Ханбализм – по имени его основателя Ахмада Ибн Ханбала, родившегося в 164 году хиджры, – считается наиболее строгой из школ в связи с чрезвычайной привязанностью к традициям. По мнению Ахмада Ибн Ханбала, мусульманин должен руководствоваться только Кораном и Сунной. Ханбализм распространился только после четвертого века хиджры, а в Египте появляется только в седьмом веке. Сегодня ему следуют в Саудовской Аравии и в нескольких местностях Ирака и Сирии.

Среди несуннитских школ можно упомянуть школузейдитов – по имени ее основателя Зеида бен Али. Эта школа считается наиболее близкой суннитским школам. Главное произведение Зеида бен Али – сборник традиций, который рассматривается как первое прочтение хадиса до утверждения фикха. Эта школа преобладает в Йемене.

Другая шиитская школа – школа Джа-Фарита, основанная Саадеком Аль Джа, родившимся в 80 году хиджры. Ее последователи опираются только на традиции имамов, выходцев из семьи пророка. Не переставая исповедовать иджтихад, шииты джафаритской школы противостоят другим направлениям в вопросе халифата, в частности, Джа-Фаризм доминирует в Ираке и Иране.

Школы мусульманского права различаются между собой по многим параметрам, но их принципы остаются общими. Так, любой может примкнуть к другой школе, подчиниться власти иной школы. Признается также право суверена предписать своим судьям применять правила иной школы, чем те, которым в основном следуют в данной стране. Современные мусульманские теоретики пытались сблизить четыре системы суннитского ислама и даже сблизить суннитов и шиитов.

Сегодня законодатели стран исламской традиции прибегают к методам эклектики (сочетания разнородных воззрений) при составлении кодексов, в частности, в сфере семейного права.

Коран и Сунна. Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама – Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету (570? – 632). Коран, бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем очевидно, что содержащихся в нем положений юридического характера явно недостаточно для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»).

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие.Сунна – это сборникадатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников.

Два известных доктора ислама – Эль-Бокхари и Мослем – в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу мусульманской веры, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно принадлежат Магомету.

Адаты разделяют нааутентичные (соответствующие подлинному, действительные, верные, основанные на первоисточнике), хорошие и слабые. Только адаты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

Иджтихад. Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия феномена права. Впрочем, их задача состояла не в создании позитивного права, а в систематизации интеллектуальных методов легитимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из первоисточников – Корана и Сунны.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные лица (фукаха). поставившие разум на службу религии. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран – Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждение по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются другими источниками мусульманского права). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением(рай), не имеющим юридической значимости.

Иджма. Ее практическое значение. Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма используется для углубления и развития правового толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий.

Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней намного меньше.

Для того, чтобы норма права была основана на иджме, не обязательно, чтобы масса верующих признала ее, или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем»(орф). Требуемое единство – это единство компетентных лиц – фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма – вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна – основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что новая теолого-правовая школа может сложиться в наше время. Однако, именно опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так обстоит дело, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.

Иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна – это только его исторические основы. Современный суд ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кадий, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение церковных догм. Третий источник мусульманского права – иджма – имеет большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению.

Рассуждение по аналогии (кияс). Мусульманские юристы, обязанные толковать закон, призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека». Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права:мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования. Но таким путем нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в Х веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы.

Различие мнений в отношении других источников. Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать разум и личное мнение, то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан (правовое предпочтение) – исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кадий, весьма многочисленные, никогда не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права. Их решения – это только суждения морального плана, которые могут пересматриваться в целях улучшения. Формально мусульманские юристы не считают обычай источником права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отметить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и как правило осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.

Все же надо подчеркнуть приоритет техники в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. Таким образом, не надо удивляться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.

Характеристика мусульманского права. Теория источников мусульманского права, которую мы изложили, вызывает ряд соображений.

Тот факт, что наука мусульманского права сформировалась в глубоком Средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.

Наиболее важно, однако, не это. Главное – глубокая оригинальность мусульманского права по самой его природе в сравнении с другими правовыми системами вообще и с каноническим правом в частности.

Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений.

Можно, однако, выдвинуть гипотезу о том, что в определенных обстоятельствах ограниченное влияние могло быть, что элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и персидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формирования, даже если допустить, что это влияние осуществлено для очень немногих случаев, и что предстоит еще установить уровень распространения этого влияния. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историками многочисленные и очень интересные проблемы.

Влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь.