современного социального строя, господствующего в большинстве стран мира. Но рыночные отношения, составляющие экономическую основу этого строя, часто стимулируют то, в чём человек и не испытывает нужды. Примером тому может служить персональный автомобиль, который в настоящее время уже стал и не роскошью, и не средством передвижения, а скорее средством, препятствующим быстрому передвижению по современному городу. И при этом он уже давно стал и главным «пожирателем» ценнейших невозобновляемых природных ресурсов (нефти), и главным загрязнителем атмосферы и городов, и планеты в целом. Но государства (в том числе и наше) продолжают всячески стимулировать рост их производства, оправдывая это увеличением количества рабочих мест, налогов и прочими рыночными выгодами.

Но НТП можно и не стимулировать, он развивается по своим объективным законам: его нельзя остановить, он биологически присущ виду Homo Sapiens, и ему вполне достаточно — не мешать. А создатель всего нового чаще всего руководствуется собственными амбициями, и если у него есть соответствующие способности или даже — таланты, то его трудно остановить.

А если законодательство об интеллектуальной собственности нацелено на защиту экономических интересов её правообладателей, то их интересы государству защищать не следует, т.к. это противоречит интересам остальных людей. Государство не должно стоять на страже интересов отдельных лиц в ущерб интересам остального народа. Особенно, если это государство называет себя социальным («Российская Федерация — социальное государство, …», ст. 7 Конституции РФ).

Таким образом, изобретателю вполне можно сказать: не хочешь изобретать — не изобретай. Но можешь изобретать и никому об этом не рассказывать (изобретать «для себя»). А можешь изобретать и рассказывать о своих изобретениях всем — и тебя будут за это уважать и даже -выплатят вознаграждение. Примерно так, по существу, и было, когда на изобретения выдавали авторские свидетельства, а не патенты. Кстати, и НТП при этом не стоял на месте — Советский Союз и запустил первый в мире искусственный спутник Земли, и отправил в космос первого в мире космонавта. А это не просто хорошие результаты НТП — это его триумф!

Композитору тоже можно сказать: не хочешь сочинять музыку — не сочиняй. Но можешь и сочинять, и публиковать, и исполнять, и записывать. Но при этом все остальные, кому твоя музыка понравится, тоже могут её исполнять, напевать, слушать в записях и свободно делиться этими записями с другими. Но все будут знать, кто её сочинил, и автора будут уважать, и он даже может стать

знаменитым. Именно так и стал знаменитым Владимир Высоцкий.

Это же можно сказать авторам и других произведений искусства. При этом если многие сочинители перестанут сочинять, то все мы от этого практически ничего не потеряем, а возможно, даже — наоборот — выиграем. Сочинять будет тот, кто не сочинять не может в силу своего таланта. Здесь тоже уместно заметить, что люди не испытывают нужду в новой музыке, в новых стихах, в новых романах. Их достаточно. Это талантливые композиторы, поэты, писатели хотят сочинять, а им достаточно только не мешать. И только когда эти произведения искусства появляются и покоряют сердца людей, в них у этих людей появляется потребность, и государству не следует мешать их свободному распространению.

Обладателям специальных товарных знаков, фирменных наименований и других, так называемых брендов, тоже можно сказать: если Ваш бренд говорит о высоком качестве Вашей продукции, то продолжайте выпускать продукцию только высокого качества. И пусть только это и будет оставаться Вашим преимуществом на рынке. Бренд сам по себе не должен приносить прибыль. Во всяком случае — конкурируйте на рынке сами, а государство не надо к этому привлекать. Если у Вас есть «Ноу-хау», ну и держите его в секрете сами, как и другую свою коммерческую тайну. А государство Вам в этом помогать не должно. Более того, если кто-то выведает Ваши секреты, и они станут достоянием многих — так это же плохо только Вам, а для всех остальных — хорошо.

И понятие «контрафактная продукция» должно уйти в прошлое. Для потребителей продукции, интересы которых и должно защищать социальное государство, важным является только так называемое соотношение цена-качество. Вот пусть государство и не мешает производителям производить, а потребителям выбирать.

Выходит, что социальное государство должно упразднить законы, касающиеся защиты прав интеллектуальной собственности, или пересмотреть их таким образом, чтобы они служили интересам народа, а не только отдельным лицам. А утверждения, что, дескать, отстаивая имущественные интересы производителей, мы отстаиваем интересы всех, — не убедительны.

Литература:

1. Водяник В.И. Куда может привести научно-технический прогресс. Сборник трудов IV международного экологического конгресса «Экология и безопасность жизнедеятельности прмышленно-транспортных комплексов» БЬР1Т- 2013. г. Тольятти, 18-22 сентября 2013 г.

АУДИО — И ВИДЕОЗАПИСИ КАК СРЕДСТВО ДОКАЗЫВАНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

Яковлева Анна Петровна

Кан. юр. наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Поволжского института управления

им. П. А. Столыпина — филиала РАНХиГС, г. Саратов, Россия

Мусатова Яна Викторовна

магистрант Поволжского института управления им. П. А. Столыпина — филиал РАНХиГС, г. Саратов, Россия

Для исследования аудио- и видеозаписей как доказательств в гражданском и арбитражном процессе необходимо дать дефиницию самого доказательства. Дефиниция доказательств, определяемая, как ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, так и ч. 1 ст. 64 АПК РФ, идентична по своей сути и сводится

к тому, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и

возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

В соответствии ГПК РФ перечень средств доказывания является исчерпывающим (объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключение эксперта). В соответствии с ч. 2 ст. 67 АПК РФ, наряду со средствами доказывания, перечисленными в ГПК РФ, в средствам доказывания относятся иные документы и материалы. В соответствии со ст. 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК РФ.

В Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, одобренной решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству ГД ФС РФ 8 декабря 2014 года , отмечается, что при введении в законодательство неисчерпывающего перечня доказательств происходит размывание видов доказательств, а как следствие, отсутствие единого подхода в оценке достоверности доказательств.

Однако развитие современных технологий, по нашему мнению, требует перечня расширительного толкования с тем, чтобы новые цифровые носители можно было проще применять в суде.

ГПК РСФСР 1964 года и АПК РФ 1995 года не предусматривали такие средства доказывания как видео-и аудиозаписи, однако на практике достаточно часто применялось исследование данных источников информации для установления обстоятельств арбитражных и гражданских дел. Например, А.Т. Боннер отмечал, что суды в своей деятельности исходят из несуществующего в законе, но де-факто сложившегося на практике регламента, обозначил термином «фактическая процессуальная деятельность» .

С 2002 года ГПК РФ и АПК РФ «легализовали» применение аудио- и видеозаписи как средства доказывания для установления обстоятельств арбитражных и гражданских дел. Так, в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ аудио- и видеозаписи упоминаются среди допустимых процессуальным законом средств доказывания.

Мы присоединяемся к мнению Боннера А.Т., о том, что аудио- и видеозаписи могут быть созданы при самых разнообразных обстоятельствах, а именно: профессиональными видеооператорами и журналистами, при осуществлении деятельности; сотрудниками службы спасения, медицинскими работниками и иными лицами, стремящимися с помощью видеозаписи более точно зафиксировать ход своих действий; физическими лицами и иметь чисто бытовой характер; записи с камер видеонаблюдении . Считаем что, данный перечень не является исчерпывающим и аудио- и видеозаписи могут быть созданы также сотрудниками ГИБДД, при осуществлении своих полномочий, записи физических лиц с наружного и внутреннего видеорегистратора.

Обстоятельства, при которых осуществлялась аудио- и видеозапись, должны быть указаны в ходатайствах о приобщении и исследовании в судебном заседании, а лицо, производившее данную запись, при возникновении необходимости может быть допрошено в судебном заседании.

В ГПК РФ имеется не очень подробный регламент исследования аудио- и видеозаписи как доказательства в гражданском процессе (ст. 77, ст. 185 ГПК РФ). Статья 77 ГПК РФ, обязывает лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об истребовании, указать когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи. Согласно ч. 2 ст. 185 ГПК РФ, воспроизведение аудио- или видеозаписи осуществляется в зале судебного заседания или ином специализированном оборудованном для этой цели помещении с указанием в протоколе судебного заседания признаков воспроизводящих источников доказательств и времени воспроизведения. После чего суд заслушивает объяснение лиц, участвующих в деле. При необходимости воспроизведение аудио- и видеозаписи может быть повторено полостью либо в какой-либо части. Также, в соответствии с ч. 3 данной статьи, суду в целях выяснения содержащихся аудио- и видеозаписи сведений разрешено привлекать специалиста, при необходимости назначать экспертизу. Статья 78 ГПК РФ регулирует хранение и возврат носителей аудио- и видеозаписей и носит вспомогательно-технический характер. В соответствии с ч. 1 ст. 157 ГПК РФ суд при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу, а именно прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи (неисследование в судебном заседании является одним из оснований для отмены судебного решения).

Так, в кассационном определении Санкт-Петербургского городского суда № 33-5512 от 18 апреля 2012 года при рассмотрении кассационной жалобы общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» на решение Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 05 декабря 2011 года по делу № 2-5585/2011 по иску общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» (далее — ВОИС) к обществу с ограниченной ответственностью «СП ТК 10» о пресечении действий по осуществлению публичного исполнения фонограмм без выплаты вознаграждения правообладателям и взыскании компенсации за нарушение исключительного права исполнителей фонограмм решение Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 05 декабря 2011 года, было отмечено следующее. Так, истец ВОИС обратилось в суд с вышеуказанным иском к ООО «СП ТК 10» и просило пресечь действия ответчика по осуществлению публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты правообладателям вознаграждения, взыскать в свою пользу компенсацию в размере 150 000 рублей и обязать ответчика к заключению с истцом договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм. Свои исковые требования ВОИС обосновывала тем, что на принадлежащей ответчику автозаправочной станции в период с 22.11.2010 по 18.07.2011 был зафиксирован факт публичного исполнения фонограмм Джо Дассена, группы «Абба», Рода Стюарта и иных исполнителей при отсутствии договора с правообладателем и

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

уплаты вознаграждения, что не является законным. Решением Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 05.12.2011 истцу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с постановленным судом первой инстанции решением, истец подал кассационную жалобу, в которой в качестве оснований для отмены решения ссылается на неправильную оценку судом представленных доказательств.

В качестве доказательств в обоснование своих требований при обращении в суд истец представил видеозапись публичного исполнения на АЗС ответчика фонограмм, указывая на то, что правообладателем в отношении указанных фонограмм является истец, и между истцом и ответчиком отсутствует договор о публичном исполнении фонограмм.

Согласно ст. 77 ГПК РФ лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись. Однако данная информация истцом предоставлена не была. В связи с чем, судебная коллегия посчитала, что представленная истцом видеозапись не является достаточным доказательством, позволяющим суду признать, что ответчик осуществлял какие-либо действия по осуществлению публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и у него возникло в связи с этим обязательство выплатить истцу авторское вознаграждение . При таких обстоятельствах, несоблюдение положений статей ГПК Российской Федерации может привести к неудовлетворению исковых требований.

По нашему мнению, необходимо более точно регламентировать порядок исследования и представления аудио- и видеозаписи, а именно в ГПК Российской Федерации дополнить обязанность стороны, предоставляющей данное доказательство, необходимостью предоставления «расшифровки», так как прослушиваемая аудиозапись, часто просто непонятна и речь неразборчива. Просматривая видеозапись, судье также необходимо воспринимать и правильно извлекать информацию, содержащуюся в данном источнике доказательств, и делать обоснованные выводы, то есть сюжет видеозаписи, должен восприниматься как целое.

Статья 162 АПК РФ регламентирует исследование доказательств в арбитражном процессе. Так, согласно ч. 2 воспроизведение аудио- и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания. В соответствии с ч. 4 лицо, участвующее в деле, вправе дать арбитражному суду пояснения о представленных им доказательствах, и доказательствах, истребованных судом по его ходатайству, а также задать вопросы вызванным в судебное заседание экспертам и свидетелям.

По нашему мнению, одной из проблем осуществления в зале судебного заседания аудио- и видеозаписи, как доказательства, является плохая оснащенность суда необходимым оборудованием для осуществления данного положения ГПК РФ и АПК РФ, а также отсутствия во многих судах специально оборудованные для данных целей помещений.

Аудио- и видеозаписи являются достаточно специфичным средством доказывания, и имеют свои достоинства и недостатки. Так, к достоинствам можно отнести:

1) наглядность, точная фиксация происходящего (аудиозапись — разговоры, эмоции, шумы; видеозапись — возможность стать очевидцем определенных событий, благодаря сохранности большой части информации);

2) рассмотрение определенных категорий дел затруднительно, практически невозможно, без исследования в качестве доказательства аудио- и видеозаписи (дела связанные с авторскими спорами; дела о защите чести, достоинства и деловой репутации; дела о праве на товарный знак);

3) постоянное развитие технических средств. Однако есть и определенные недостатки, а именно:

1) качество аудио- и видеозаписи зависит от субъективных и объективных причин (отсутствие у лица профессиональной навыков, производящего запись, качество записывающего технического средства);

2) в процессе производства аудио- и видеозаписи имеется возможность для умышленного или случайного искажения отображаемых событий (широкие возможности, связанные с современными техническими средствами для изменения звукового и видеоряда, монтажа изображения и звука и т.д.);

3) возможность свободно монтировать аудио- и видеозаписи, а также полная их фальсификация;

4) возможность ведения скрытой записи и съемки;

5) возможно использование аудио- и видеозаписи с выступлением «пародистов», имитирующих известных людей;

6) отсутствие наработанной судебной практики, определенная процедура приобщения доказательства в виде аудио- и видеозаписи.

Интерес также вызывает вопрос о допустимости использования в арбитражном и гражданском процессе любой аудио- и видеозаписи в качестве доказательства. Поскольку в законодательстве отсутствуют определенные требования к условиям фиксации аудио- и видеозаписей, то в судебном заседании может быть исследована любая аудио- и видеозапись при условии, что она производилась без нарушений действующего законодательства. Однако судебная практика по использованию аудио- и видеозаписи как доказательства ещё не сложилась, и судами допускаются ошибки, а именно: суд может допустить к исследованию аудио- или видеозапись, которая осуществлялась с грубейшим нарушением закона либо, без достаточных оснований не допускает в качестве средства доказывания такой источник информации.

Список литературы:

1. СПС «Консультант плюс».

2. Боннер А. Т. Гражданский процессуальный закон и фактическая процессуальная деятельность // Труды Всесоюзного юридического заочного института. М.,1977. Т. 51. — 45-59 с.

3. Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: монография. — М.: Проспект, 2014. — 341 с.

4. Кассационное определение Санкт — Петербургского городского суда № 33-5512 от 18 апреля 2012 года // СПС «Консультант плюс».

Письменные доказательства как средство доказывания представляют собой любые документы, содержащие сведения, имеющие значения для дела.

Закон содержит примерный перечень объектов, относимых к письменным доказательствам. К ним относятся акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом, приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи).

Письменное доказательство может быть зафиксировано на любом материальном носителе.

Можно предложить следующую классификацию письменных доказательств:

1) по субъекту: официальные документы или неофициальные;

2) по способу формирования: подлинники и копии;

3) по содержанию: распорядительные и информационно-справочные акты;

4) по форме: простые документы и нотариально удостоверенные, а также документы, форма которых установлена правовыми нормами.

Письменное доказательство предоставляется как самими сторонами, так и истребуется по их ходатайству судом.

Если доставление документа в суд невозможно или затруднительно суд может произвести их осмотр и исследования по месту нахождения. При осмотре имеют право присутствовать лица, участвующие в деле. В необходимых случаях к осмотру могут быть также привлечены эксперты, специалисты, свидетели. Осмотр документов оформляется протоколом.

Письменные доказательства подразделяются на оригиналы и копии. Копии письменных доказательств, прилагаемые к делу, должны быть надлежащим образом заверены органом, выдавшим оригинал, нотариусом, или судьей при сопоставлении с оригиналом. В некоторых случаях закон или обстоятельства дела могут предусматривать доказывание определенных фактов только оригиналами документов. Кроме того, если стороны предоставляют разные по содержанию копии одного документа, судья должен обязать их предоставить оригинал.

Для обеспечения возможности другой стороны подготовиться к процессу и обоснованно опровергать факты, ГПК РФ предусматривает обязанность лица, предоставляющего доказательства, или суда, истребующего доказательства, отправить копии письменных доказательств остальным лицам, участвующим в деле.

В целях оптимизации процессов международного сотрудничества закон допускает использование в суде документов, полученных в другом государстве. Однако, ГПК РФ устанавливает два условия их использования: их подлинность не должна подвергаться сомнению и они должны быть надлежащим образом легализованы в России. В случае, если международный договор прямо это допускает, документ иностранного государства не требует легализации. Необходимо учитывать, что при использовании в суде документа на иностранном языке или предоставляется нотариально заверенный перевод документа, или к процессу привлекается переводчик.

Вещественными доказательствами являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела.

Предметы могут быть одновременно и доказательствами и предметом спора. Они также могут быть первоначальными (мебельный гарнитур) и производными (фотография гарнитура).

Вещественные доказательства, как и письменные, предоставляются самими сторонами или истребуются судом.

Вещественные доказательства могут не предоставляться в суд, а осматриваться или исследоваться по месту их нахождения или в указанном судом месте. Однако такой порядок исследования вещественных доказательств применим только при затруднительности или невозможности их предоставления в суд, а также, если сама вещь относится к категории быстро портящихся. Процедура осмотра и исследования аналогична осмотру письменных доказательств.

Новеллой ГПК РФ является выделение аудио — и видеозаписей в самостоятельное средство доказывания. При предъявлении этого средства доказывания необходимо указать когда, кем и в каких условиях делалась запись.

В жизни достаточно часто возникают ситуации, когда отношения граждан не урегулированы формально, путем подписания документов, проясняющих суть этих отношений. К примеру, «дружеский» займ без составления расписки.
В указанных случаях пострадавшему могла бы помочь аудиозапись разговора с оппонентом. Причем, граждане используют диктофон (как правильно, программное обеспечение на сотовом телефоне) очень активно и «пишут» все, что нужно и не нужно. Бытует убеждение, что, если есть запись «порочащего» разговора – значит победа в суде в кармане. Аудиозапись гражданам представляется «царицей доказательств», не меньше! Однако, в судебной практике аудиозапись оценивают совсем не так, как представляется тем, кто ее сделал.
ГПК РФ весьма лаконичен в том, что касается такого вида доказательства, как аудиозапись – от лица, которое представляет запись на «носителе» (электронном или ином) требуется указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялась запись (ст.77 ГПК РФ). Постановлений Пленума ВС РФ относительно этого вида доказательства нет.
На первый взгляд, все просто – записать на флеш-карту (CD-диск), дать пояснения, когда, кем и при каких обстоятельствах сделана запись, обеспечить суд технической возможностью прослушать/посмотреть запись (взять с собой в заседание ноутбук).
Однако, существует ряд нюансов, весьма затрудняющих использование такого вида доказательств.
1. Требование пояснить «когда, кем и при каких обстоятельствах сделана запись» указано в ст.77 ГПК РФ не случайно: оно призвано проверить допустимость такого средства доказывания. Если запись была сделана с помощью скрытой камеры в жилом помещении, где проживает ответчик, или с помощью микрофона, тайно размещенного в помещении, занимаемом ответчиком, то такую запись суд даже не приобщит к материалам дела, сославшись на нарушение ст.23,24 Конституции РФ.

По общему правилу, можно записывать свой собственный разговор, по телефону, либо при личной встрече, участником которой являлось лицо, сделавшее запись. Причем, разговор этот должен касаться именно договорных отношений сторон, а не «частной жизни» отдельного лица. Например – беседа заимодавца и заемщика о возврате долга. Если в суд представляется аудиозапись, требуется приобщить «расшифровку» (полный перенос содержания беседы на бумагу) разговора на ней, которую можно изготовить самостоятельно. Заверять расшифровку не требуется (ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВС РФ от 14 апреля 2015 г. N 33-КГ15-6).

А нужно ли уведомлять другую сторону о том, что производится запись? Странный вопрос, ведь если это сделать оппонент никогда не скажет того, что он мог бы сказать, и ради чего собственно запись и производится.
Мнения судов разделились, согласно первой точке зрения, уведомлять о ведении записи нужно (ЛЕНИНГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД, ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 9 июля 2014 г. N 33-3454/2014; САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД, АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 23 января 2014 г. N 33-69/2014), иначе запись будет признана недопустимым доказательством. В других случаях, суды посчитали, что уведомлять о ведении записи не требуется (Определение Верховного суда РФ от 06 декабря 2016 по делу №35-КГ16-18, СВЕРДЛОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 6 сентября 2017 г. по делу N 33-15050/2017).
Разумеется, вторая точка зрения представляется более прогрессивной (тем более, что она поддержана ВС РФ) – необходимость «писать» человека возникает только тогда, когда иным путем доказательства получить нельзя, ввиду уклонения оппонента от их предоставления. Но возможно, что разница в оценке связана лишь с тем, что в случаях, рассмотренных в Ленинградской области ответчик не признавал запись, а при рассмотрении дел Верховным судом и в Свердловской области ответчик признавал факт разговора, но просил исключить запись из числа доказательств, так как не был уведомлен о том, что запись производится.

Кстати, при рассмотрении одного из судебных дел, суд отказал в приобщении аудиозаписи на том основании, что из ее содержания нельзя установить время, место и обстоятельства при которых она производилась! (САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 28 января 2016 г. N 33-1490/2016). Может быть судья хотел сказать не то, что сказал, но по странному совпадению, и в этом случае аудиозапись оспаривалась вторым участником спора.

2. Требование представить в суд оригинал записи (для заверения)!
Логично просто скопировать запись с телефона/диктофона на компьютер и перенести на диск (CD или флеш-карту).
Однако, проблема в том, что в дело будет представлен не оригинал записи, а ее копия. Что может повлечь следующий вывод суда: «в материалах дела имеется фонограмма, полученная не путем записи информации непосредственно от первоисточника звука, а переписанная с иного носителя (телефона и/или диктофона), то есть фонограмма-копия, верность которой (полнота соответствия оригиналу) не может быть надлежаще процессуально проверена и удостоверена». (СВЕРДЛОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 26 октября 2017 г. по делу N 33-18491/2017). Или вот так: «подлинная запись с видеорегистратора ответчиком и его представителем в суд апелляционной инстанции не представлена (запись была представлена на ДВД-диске – А.П.)», что также повлекло признание записи ДТП недопустимым доказательством (САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 18 февраля 2016 г. N 33-2963/2016).
Ну что же, правила о предоставлении доказательств в дело никто не отменял и приобщать их нужно в оригинале, или надлежащим образом заверенной копии. Интересно, как в такой ситуации поступить – принести на флешке и на телефоне и дать суду прослушать, чтобы «заверить копию»?! Или приобщить в дело сам носитель оригинальной записи – телефон?!
Мой знакомый юрист специально для таких целей приобрел диктофон, «пишущий» сразу на съемный носитель. Но далеко не все будут приобретать подобную технику.
3. Фоноскопическая экспертиза.
Примечательно, что в просмотренной мной судебной практики до фоноскопической экспертизы не дошли ни разу – суд отказывал в ее проведении, начиная придираться к допустимости произведенной записи.
Интересен вопрос о том, кто инициирует и авансирует проведение этой экспертизы. При фальсификации письменных доказательств все понятно – есть предположительно подделанная подпись от имени такого-то, если такой-то оспаривает ее подлинность – то он просит суд назначить и оплачивает экспертизу.
По аудиозаписи все не так просто – ведь из ее содержания установить действующих лиц, как правило нельзя. И если другая сторона оспаривает запись, то и оснований возлагать на нее обязанность оплачивать экспертизу, нет. Предположу, что суд в этой ситуации возложит обязанность по авансированию экспертизы на лицо, представившее «неудобное» доказательство, мотивируя это тем, что «непонятно кто на записи, другая сторона оспаривает, экспертиза стоит десятки тысяч рублей, представьте оригинал записи (любимый Айфон), а лучше вообще откажитесь от экспертизы».
Стоит отметить, что и записи как правило предоставляются довольно некачественные, с обилием посторонних шумов, что значительно затрудняет идентификацию участников разговора – слова то разобрать возможно не всегда!

ВЫВОДЫ:
Аудиозапись рассматривается в гражданском процессе, как «недодоказательство», неудобное и нелюбимое судами. Если оппонент признает запись – вопросов нет. Если не признает – претензии к допустимости доказательства сразу появляются в огромном количестве, причем как предусмотренные, так и не предусмотренные законом. Суд сделает все, чтобы отвергнуть запись, и не проводить по делу экспертизу.

Стороне, предполагающей, что ее «записали» и будут эту запись использовать, достаточно не признавать факт встречи и не опознавать свой голос на записи – тогда суд отвергнет это доказательство на 99% (причем без всякой экспертизы). В суд можно направить представителя, поскольку не всякий, услышав себя на диктофонной записи, сможет уверенно заявить суду, что «это не я».

Стороне, планирующей представить аудиозапись, следует позаботиться о ее идентификации и качестве:

• если планируется личная встреча – приобрести диктофон с микрофоном (который можно незаметно разместить на одежде), пишущий на съемный носитель. Это значительно повысит качество записи, снимет вопросы с предоставлением ее оригинала в суд. Местом встречи желательно определить такое, где снижен общий шумовой фон — парк, малопосещаемый в дневное время ресторан и так далее. Качество записи и низкий уровень фонового шума очень важно — судья будет слушать запись в любом случае. А вот решать — приобщать к делу или нет, и какую оценку давать доказательству, судья будет на основании в том числе качества записи — если четко слышны два голоса это одно, а если встреча была в управлении Росреестра и в общем гаме голосов разговор сторон практически не разобрать — совсем другое.
• перед началом встречи проговорить под запись время, место и участвующих лиц.
• предупреждать о ведении записи своего оппонента не нужно (о чем есть определение ВС РФ, ссылка выше).
• имея на руках запись, но до обращения в суд, обратиться с заявлением в правоохранительные органы — пусть проверят, нет ли в действиях оппонента состава преступления. Как правило, состава там нет (или его не найдут), но оппонента должны опросить и есть шанс, что он признается в (к примеру) получении средств (а наличии записи разговора в этом омжет помочь). Так можно получить уже письменное доказательство — объяснения лица+постановление об отазе в возбуждении УД, которые можно использовать в суде.
• представить запись в суд не заблаговременно, а неожиданно (желательно, чтобы в заседании присутствовал сам оппонент) – это повысит шансы на признание оппонентом как факта встречи, так и себя, как участвующего в ней лица.
• в заседание суда представить расшифровку записи (хотя такое требование в законе прямо не поименовано, на практике оно применяется повсеместно). Расшифровка не требует заверения (ВС уже высказался на эту тему), но, если есть желание заверить ее в экспертной организации — лишним это не будет. Можно также сразу с заявлением ходатайства о прослушивании и приобщении записи представить заключение об отсутствии монтажа и даже идентификации голоса заявителя на записи — все указанные меры повысят убедительность доказательства в глаза суда, который, напомню, аудиозапись в таковом качестве воспринимать как правило не хочет.

Впервые в истории процессуального законодательства ГПК 2002 г. ввел в число доказательств аудио- и видеозаписи. Дискуссия по вопросу о необходимости легализации этого средства доказывания велась давно.

Судебная практика сделала шаг навстречу возрастающей потребности в расширении средств доказывания в 1983 г. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. «О применении процессуального законодательства при рассмотрении дел в суде первой инстанции» указывалось, что «в случае необходимости судом могут с учетом мнения лиц, участвующих в деле, исследовать представленные звуко-, видеозаписи».

Это было обусловлено объективными причинами — все более распространенным становилось использование магнитофонов, видеокамер не только с профессиональными целями. В быту и деловых отношениях входило в обыкновение фиксировать различные события с помощью технических средств.

Однако при этом оставалось неясным, к какому средству доказывания следует относить данные записи. В процессуальной литературе неоднократно предпринимались попытки обоснования принадлежности аудио- и видеозаписей то к письменным, то к вещественным доказательствам.

В связи с этим официальное придание им доказательственного статуса явилось событием знаменательным.

Аудиозаписи подпадают под определение фонодокумента, т.е. документа, содержащего звуковую информацию, зафиксированную любой системой звукозаписи.

Видеозаписи — под определение аудиовизуального документа. Аудиовизуальный документ — это документ, содержащий изобразительную и звуковую информацию.

В ГПК не дается определения аудио- и видеозаписей, однако содержится весьма важное предписание относительно того, что лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи (ст. 77 ГПК). Принципиальный характер данного требования определяется тем, что особенно в отношении такого рода материалов существует вероятность их получения незаконным путем.

Кроме как уголовно-процессуальным законодательством (ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г.), нигде не устанавливается порядок осуществления аудиозаписей и видеосъемки. Например, аудиозаписи телефонных переговоров, полученные без санкции суда, не могут служить доказательствами в суде по уголовным делам. В гражданском процессуальном законодательстве подобной регламентации нет.

В ГПК установлен процессуальный порядок исследования аудио- и видеозаписей. Их воспроизведение осуществляется в зале заседания или ином специально оборудованном для этой цели помещении с указанием в протоколе судебного заседания признаков воспроизводящих источников доказательств и времени воспроизведения. После этого суд заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле. При необходимости воспроизведение аудио- или видеозаписи может быть повторено полностью либо в какой-либо части.

Аудио- или видеозаписи, содержащие сведения личного характера, воспроизводятся и исследуются в открытом судебном заседании только с согласия лиц, к которым эти записи непосредственно относятся. В противном случае назначается закрытое заседание.

В необходимых случаях для выяснения содержащихся в аудио- или видеозаписи сведений судом может быть привлечен специалист или назначена экспертиза (ст. 185 ГПК).

Аудио- и видеозаписи согласно ч. 2 ст. 67 ГПК РФ не могут иметь заранее установленной силы и приоритета перед другими доказательствами и оцениваются в совокупности с другими доказательствами. Проведение экспертизы аудио- и (или) видеозаписи не обязательно для того, чтобы таковая имела доказательственное значение (Определение Верховного Суда РФ от 4 декабря 2004 г. N 83-Г04-22).

Фальсификация доказательств является уголовно наказуемым деянием (ст. 303 УК РФ).

Отсутствие сведений о месте и времени аудио- или видеозаписи выступлений или иных материалов может иметь последствием недопустимость их использования в качестве доказательства. Так, Определением Верховного Суда РФ от 6 марта 2008 г. N 45-Г08-7 <1> видеозапись выступления не была принята судом во внимание как не отвечающая требованиям ГПК РФ, поскольку заявителями не было указано, когда, где и в каких условиях она произведена.

ГПК впервые закрепил возможность использования в гражданском процессе такого вида доказательств, как аудио- и видеозапись, которые и ранее представлялись лицами, участвующими в деле, для подтверждения обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, однако рассматривались судами как вещественные доказательства. Между тем аудио- и видеозапись имеют существенные отличия от вещественных доказательств, поскольку в аудио- и видеозаписях доказательственная информация, т.е. информация об обстоятельствах реальной действительности, извлекается не из в внешних признаков, свойств материального носителя, на который произведена запись, а из содержания самой аудио- или видеозаписи, что некоторым образом делает похожим аудио- и видеозапись на письменные доказательства, в которых информация о фактах также записана посредством определенных знаков на материальном носителе. Однако от письменных доказательств аудио- и видеозапись отличается тем, что в ней информация о фактах воспроизведена на материальном носителе посредством звуковых сигналов или сочетания видеоизображения и звуковых сигналов, а не посредством знаков, символов. Подобные особенности аудио- и видеозаписи порождают определенные правила представления этого вида доказательств, его исследования и оценки, отличные от правил представления, исследования и оценки как вещественных, так и письменных доказательств.

Закон не содержит легального определения аудио- и видеозаписи. Однако такое определение можно дать исходя из общего понятия доказательства, зафиксированного в ч. 1 ст. 55 ГПК.

Аудиозапись – это полученные в предусмотренном законом порядке сведения об имеющих значение для дела обстоятельствах, зафиксированные с помощью звуковых сигналов посредством технических средств на определенном материальном носителе (пленка, диски, устройства флеш-памяти и т.д.).

Видеозапись – это полученные в предусмотренном законом порядке сведения об имеющих значение для дела обстоятельствах, зафиксированные с помощью видео- и звуковых сигналов одновременно посредством технических средств на определенном материальном носителе (пленка, диски, флеш-память и т.д.).

Е. И. Галяшина и В. Н. Галяшин выделяют следующие виды аудиозаписи в зависимости от материального носителя, на котором зафиксированы звуковые сигналы, содержащие сведения о фактах:

• 1) аналоговые фонограммы, записанные:
  • а) на стандартных компакт-кассетах, микрокассетах, на звуковой дорожке видеокассет;
  • б) на микрокассетах автоответчиков;
• 2) цифровые фонограммы:
  • а) содержащиеся в памяти цифровых диктофонов (магнитофонов, видеомагнитофонов), мобильных (сотовых) телефонов;
  • б) звуковые файлы, записанные на съемных устройствах (флеш-памяти, CD, DVD, мини-дисках, дискетах и т.д.);
  • в) звуковые файлы на жестком диске компьютера;
  • г) звуковые файлы, содержащиеся в памяти телефона и цифровых автоответчиков.

Гражданское процессуальное законодательство предусматривает существенные особенности представления аудио- и видеозаписи суду, которые отличают данный вид доказательств от других доказательств.

Согласно ст. 77 ГПК, представляя суду аудио- или видеозапись либо ходатайствуя об их истребовании судом, лицо, участвующее в деле, должно указать, когда, кем и в каких условиях была осуществлена эта запись. Указание на условия осуществления записи означает указание на то, на каком оборудовании, при каких обстоятельствах, на каком основании была произведена запись. Знание перечисленных выше обстоятельств необходимо суду для того, чтобы правильно оценить аудио- или видеозапись с точки зрения прежде всего допустимости и достоверности.

Особенность аудио- и видеозаписей заключается также в том, что этот вид доказательств легко может быть подвергнут изменениям, которые крайне трудно распознать лицу, не обладающему специальными знаниями, в связи с чем ГПК в ст. 78 содержит особые правила хранения и распоряжения аудио- и видеозаписями, отличные от правил хранения и распоряжения вещественными и письменными доказательствами.

Аудио- и видеозаписи хранятся только в суде, причем суд должен принимать меры по сохранению их в неизменном состоянии, в частности хранить носители с аудио- или видеозаписями в сейфе у судьи или в специальной камере хранения. Таким образом, в отличие от вещественных доказательств аудио- и видеозаписи не могут храниться по месту их нахождения или в ином определенном судом месте.

В отличие от письменных и вещественных доказательств, которые по общему правилу возвращаются после вступления решения суда в законную силу, аудио- и видеозаписи, напротив, по общему правилу остаются храниться в суде и не возвращаются лицам или организациям, от которых они были получены, даже после вступления решения суда в законную силу. И лишь в исключительных случаях по просьбе этих лиц и организаций аудио- и видеозаписи могут быть им возвращены. Кроме того, по просьбе лиц, участвующих в деле, могут быть изготовлены и им выданы копии записей.

В любом случае так же, как и в отношении вещественных доказательств, суд должен вынести определение, касающееся распоряжения аудио- и видеозаписями, на которое может быть подана частная жалоба.

Аудио- и видеозаписи исследуются совершенно особенным способом, который определяется их спецификой. Они не оглашаются и не осматриваются, они воспроизводятся посредством прослушивания или просматривания с помощью соответствующих технических средств – аудио- или видеоаппаратуры либо компьютера, причем воспроизводиться должна сначала вся запись целиком, а затем может быть повторено воспроизведение отдельных, имеющих первостепенное значение для дела фрагментов. Поскольку воспроизведение аудио- и видеозаписей связано с использованием технических средств, при исследовании данного вида доказательств может быть использована техническая помощь специалиста. В необходимых случаях для выяснения содержания аудио- или видеозаписи судом может быть назначена экспертиза.

Отражая в протоколе судебного заседания воспроизведение аудио- или видеозаписи, секретарь должен указать признаки воспроизводящих источников доказательств и время воспроизведения (ч. 2 ст. 185 ГПК). После воспроизведения записи суд заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле.

Если речь идет о воспроизведении аудио- и видеозаписи, содержащих сведения личного характера, то подобное исследование может быть произведено в открытом судебном заседании только с согласия тех лиц, тайна личной жизни которых затрагивается в подобной аудио- или видеозаписи (ч. 1 ст. 185 ГПК).

Исследование аудио- и видеозаписей, касающихся личной жизни граждан, либо фиксирующих их телефонные переговоры, вероятно, должно производиться с согласия этих граждан с тем, чтобы не нарушать гарантированное Конституцией право на тайну личной жизни и телефонных переговоров.

Наконец, особые свойства аудио- и видеозаписей как доказательств определяют особенности их оценки, и прежде всего особенности оценки их допустимости и достоверности.

Судебная практика устойчиво стоит на позиции, согласно которой не могут быть признаны допустимыми и, следовательно, не могут быть положены в основу решения суда те аудио- и видеозаписи, относительно которых лицо, их представляющее, не указало, кем, когда и в каких условиях была осуществлена запись.