Многообразие видов и форм правотворческой деятельности порождает соответственно многообразие форм, или источников, права.

Как известно, правотворческая деятельность парламента, правительства и других законодательных и исполнительно-распорядительных органов порождает нормативные правовые акты. Договорная активность государственных и негосударственных органов и организаций вызывает к жизни такие формы права, как нормативные договоры. С помощью референдума как «высшего непосредственного выражения власти народа» принимаются, согласно установившейся практике России и ряда других стран, конституционные и обычные (текущие) законы. Наконец, благодаря нормотворческой деятельности судов в системе источников права все более прочное место занимают прецеденты и другие формы судейского права.

«Формы судейского права, будучи наряду с формами договорного права, а также с формами, возникающими в результате правотворческой деятельности органов законодательной и исполнительной власти, разновидностью форм права как такового, обладают общеродовыми признаками, свойственными всем без исключения формам права и соответственно исследуются при рассмотрении форм права в общетеоретическом плане». Каждая из этих форм обладает общими признаками чертами и специфическими особенностями.

Применительно к формам судейского права такими особенностями — их специфическими признаками и чертами, формирующими общее представление о них и их общее понятие, можно назвать следующие:

1) Позитивистский характер форм и содержащихся в них норм судейского права.

Данная особенность форм судейского права обусловлена прежде всего тем, что они, несмотря на свое чисто судейское происхождение, имеют тем не менее прямую и постоянную связь с государством.

Ведь суды и их правотворческая деятельность, обладая весьма специфическими особенностями, ассоциирующимися в идеализированном общественном сознании, по общему правилу, с деятельностью неких весьма гуманных и справедливых внегосударственных или надгосударственных органов, в реальной действительности всегда были и остаются сугубо государственными учреждениями. Соответственно издаваемые ими акты, несмотря на их неписаную форму и другие особенности, всегда были и остаются государственными, позитивистскими по своей природе и характеру. В отношении их, по аналогии с другими позитивистскими актами, имеющими прямую связь с государственными органами, точнее — с их правотворческой активностью, можно сказать, что они «издаются или санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных юридических санкций».

2) Содержание в актах (формах) судейского права не только общеобязательных норм, но и правовых принципов.

Речь идет как о «традиционных, изначально «заложенных» в судебные решения нормативного плана, в частности судебный прецедент, принципах, наподобие принципа, известного под названием stare decisis, так и о ряде других принципов».

«Принцип stare decisis означает обязательность судебных органов, рассматривающих сходные дела, следовать общим нормам (или норме) под названием ratio decidendi, составляющим «юридическую суть» любого судебного прецедента. Согласно сложившемуся в теории и практике прецедентного права представлению о ratio decidendi эта составная часть прецедентной формы судейского права выступает в виде общего правила, «любой нормы права», рассматриваемой судьей в качестве необходимого шага на пути принятия им по конкретному делу окончательного решения, включая основную линию, предопределяющую характер его рассуждений, или же основную часть его наставлений, адресованную присяжным».

Специалисты в области прецедентного права исходя из практики его применения отнюдь не без оснований заявляют, что «если судья упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества причин и решений других судей, вполне возможно, что будет приняты меры к освобождению его от должности».

Само прецедентное право как разновидность судейского права зачастую определяется не иначе как право, «состоящее из норм и принципов, создаваемых и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения».

«При этом особо подчеркивается, что судья, сталкиваясь при разбирательстве более позднего по времени дела с «большим числом различного рода прецедентов», содержание которых помимо норм составляют юридически значимые принципы, вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо решить это дело точно так, как было решено уже предыдущее, «если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом». Наконец, судья «может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения»».

В содержании форм судейского права имеют место такие принципы как:

— «принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации»;

— «принцип равноправия граждан независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения и других особенностей, проявляющихся в актах судов общей юрисдикции и других судебных органов»;

— «принцип соразмерности, согласно которому «любое вмешательство в свободу действий гражданина допустимо настолько, насколько это необходимо в рамках цели, преследуемой в публичных интересах»» и др.

«Признание существования и активного регулятивного воздействия принципов права, наряду с нормами права, на общественные отношения, сопровождающееся отрицанием «острого контраста между правовыми принципами и нормами права», является, по мнению западных авторов, одним из признаков нового направления в философии права, которое именуется «мягким позитивизмом»».

3) Возникновение и развитие форм судейского права на основе юридически установленных и иных жизненных фактов.

«Факты» можно рассмотреть в «широком» и «узком» смысле. В «широком» смысле факты принято считать «не только все реальное», которое «в каком бы то ни было смысле существует и утверждается», но и все то, что относится к идеальному, символическому и тому подобному, поскольку «оно каким-то образом существует и утверждается». В «узком» смысле под фактом понимается «в противоположность всему произвольному, предвнесенному, надуманному, фиктивному, явившемуся в результате искусственной конституции», все то, что составляет «данность», «все то, что лежит в конкретном времени и что по существу своему носит печать индивидуальности».

Верно подмечается, что «миссия юристов, в частности судьи, сводится к тому, чтобы применять к фактам регулирующие их правила».

«Применительно к судейскому праву и его формам заметим лишь, что в отношении их действуют такие группы факторов, которые касаются: а) самих обстоятельств, с которыми связано то или иное судебное решение, будь то решение конституционного суда, суда общей юрисдикции или же арбитражного суда; б) всех участников судебного процесса, как физических, так и юридических лиц; в) применяемых при вынесении судебного решения правовых норм».

Особое значение в системе фактов, оказывающих значительное влияние на судейское право и его различные формы, имеют нормативные факты. «Под нормативными фактами в области теории позитивного права и отдельных его видов следует разуметь не факты определенной категории, обладающие определенными объективными признаками, например в надлежащей форме изданные законы, известного рода обычаи как таковые, судебную практику как таковую и т.д., а лишь (представляемые) факты этого рода, поскольку они фактически действуют нормативно, возбуждают соответственные позитивно-правовые переживания». Несомненно, нормативные факты в виде привычек, обычаев, традиций и других им подобных феноменов исторически всегда оказывали и оказывают определенное влияние на развитие судейского права и его форм.

Однако на судейское право и его формы значительное влияние в любой правовой системе оказывают не только нормативные, но и все иные факты. Разница при этом заключается лишь в том, что «одни из них оказывают прямое, непосредственное воздействие на формы судейского права, а другие — косвенное, опосредованное».

«Прямое воздействие фактов на процесс образования и развитие форм судейского права имеет место, в частности когда речь идет о таких формах, как прецедент в системе общего или континентального права или решения нормативного характера (в России — постановления), исходящие от конституционного суда. Во всех этих и аналогичных случаях между формами судейского права, с одной стороны, и воздействующими на них нормативными и ненормативными фактами, с другой, нет и не может быть никаких посредствующих звеньев. Все относящиеся к подобного рода формам судейского права и в определенной мере отражающиеся в них факты напрямую связаны с процессом формирования судейского права и его форм, оказывают на него самое непосредственное влияние».

Что касается таких форм судейского права как, например, постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых содержатся разъяснения по определенным категориям дел, то они, разъяснения Пленума, как известно, даются «на базе обобщения практики судебного рассмотрения нижестоящими судебными инстанциями той или иной (предметной) категории уголовных или гражданских дел». Нормативные и ненормативные факты при этом оказывают прямое воздействие лишь на процесс принятия решений, так же как и на их содержание, только на уровне этих судебных инстанций, решений, которые никогда не имели и не могут иметь нормативного характера, а значит и выступать в качестве форм судейского права. Что же касается постановлений Пленума Верховного Суда РФ, имеющих нормативный характер и выступающих в качестве одной из форм судейского права, то они «в процессе выработки подвергаются лишь косвенному воздействию со стороны нормативных и ненормативных фактов, нашедших прямое отражение в решениях нижестоящих судебных инстанций, послуживших основой для подготовки этих постановлений».

4) Ретроспективный характер форм судейского права и их содержания.

«Под ретроспективностью форм судейского права и их содержания имеется в виду формирование их в процессе правотворческой деятельности судебных органов на основе и по поводу уже свершившихся, или состоявшихся, фактов (ex post factum)».

«Любая созданная судьями норма права, как и все судейское право в целом, всегда ретроспективна, в своих действиях» Ретроспективность судейского права и его форм полностью «отпадает» в тех случаях, когда суд, принимая решение об ответственности, действует на основе ранее принятого парламентского акта (статута) или же когда он «просто следует прецеденту».

5) «Приоритетный характер форм судейского права по отношению к другим источникам англосаксонского права и их «соподчиненный» характер в системе источников романо-германского права».

Помимо множества социально-политических и других факторов эта роль обусловливается наличием в той или иной стране своих особых исторических, национальных и иных традиций, уровнем развития общей культуры и правосознания общества, местом и ролью судебных органов в государственном механизме каждой страны, т.е. «миссия судьи, зависимая от идеологического и исторического контекста, не является одинаковой во всех юридических системах».

Так, английское правосудие по-прежнему опирается на судебную практику (case law). «Функция английского судьи» сводится, в частности, к тому, чтобы, высказываясь по конкретному виду явлений, в обязательном порядке принимать во внимание существующие в правовой системе страны прецеденты и «может быть, создавать таким образом новое правило (legal rule), которое будет применяться к явлениям данного вида».

В других правовых системах наблюдается противоположное отношение к судейскому праву. В качестве одного из примеров обычно приводится правовая система СССР, где «состояние права напрямую зависело от политики государственной власти» и где роль судов «ограничивалась функцией толкователя закона», «применения текстов законов и исключала правотворчество, адаптацию или изменение правовых положений».

Но имеется так называемая «третья группа», где наблюдается «промежуточное» отношение к судейскому праву и его формам. Одним из примеров такого рода правовых систем, по мнению Бержеля, являет собой правовая система Франции. В ней, с одной стороны, согласно действующему законодательству (в частности, в соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса Франции) судьям запрещается «в решениях по делам, подчиненным их юрисдикции, провозглашать общие и регламентарные положения», а с другой — исходя из практики нормотворческой активности судебных органов «в настоящее время представляется невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права».

6) «Формирование и развитие форм судейского права не только под влиянием действующего позитивного закона и других объективных факторов, но и на основе правосознания судейского корпуса».

При этом имеется в виду, что «правосознание наряду с юридическими актами — источниками права в формально-юридическом смысле и правоотношениями выступает в качестве одной из форм объективации, внешнего выражения бытия права». Это явление рассматривается не только как «вид общественного сознания», но и как «активный фактор правотворчества», «фактор правоприменения и толкования права» и, наконец, «фактор оценки действующего законодательства».

«Будучи одним из важнейших факторов воздействия на процесс правоприменения, толкования права и на различные виды правотворческой деятельности государственных органов, правосознание выполняет особые функции и играет особую роль в процессе возникновения и развития судейского права вообще и его отдельных форм в частности». Одна из причин этого заключается в том, что закон, являясь актом высшего законодательного органа, не может охватить собой все, пусть даже самые важные общественные отношения, и учесть при этом все возможные в сфере его действия ситуации.

Наряду с названными особенностями форм судейского права существуют и иные выделяющие их среди других, несудейских форм права, особенности.

Среди них: неписаный характер судейского права и его форм (точнее, отсутствие строго фиксированного текста судейского права и его форм); возникновение судейского права и его форм в виде «побочного», а не главного материала судейской деятельности судов, каковой является не правотворчество, а правоприменение и толкование права; обеспечение выполнения требований судейского права и его форм с помощью государственных институтов — судебных исполнителей (приставов); и др.

Предыдущая1234567

Фёдорова Ирина Вячеславовна
магистрант
Тихоокеанский государственный университет

Аннотация

В статье представлены и проанализированы различные подходы к определению понятия «судебного усмотрения» в юридической науке. Формулируется авторское понятие судебного усмотрения и исследуется проблема его пределов.

Ключевые слова: суд, усмотрение, судебное усмотрение, пределы судебного усмотрения.

В отечественной юридической науке, в целом, на данный момент не сложилось единого подхода к определению судебное усмотрение, хотя данному вопросу уделяется большое внимание.

В Словаре русского языка С.И. Ожегова понятие «усмотрение» рассматривается в нескольких значениях «решение, заключение, мнение», «усмотреть» означает «установить, обнаружить, признать» .

По Толковому словарю В.И. Даля «усмотрение» трактуется как «убедиться в чем умственно; что-либо увидеть, узреть очами, открыть и распознать, заметить» .

Анализируя выше перечисленные дефиниции можно сказать следующее: термин усмотрение — это умственная деятельность субъекта, позволяющая прийти к определённым выводам.

На основании вышеизложенного и учитывая тот факт, что судебное усмотрение предполагает принадлежность его к суду, то есть субъектом его осуществления является суд, следовательно, понятие «усмотрение суда» есть умственная деятельность и видение судом конкретных обстоятельств дела.

Представляется, что в рамках романо-германской правовой семьи целесообразнее говорить «судебное усмотрение», поскольку, даже единолично осуществляя правосудие и разрешая конкретное дело, судья действует не от своего имени, а от имени государства. Исходя из этого, понятия «усмотрение суда» и «судебное усмотрение» можно расценивать как тождественные.

Ученые-правоведы определяют судебное усмотрение как понятие, включающее в себя выбор из нескольких альтернатив, свободу суда, усмотрительную власть, полномочие суда, правоприменительную деятельность.

Так, М.Н. Толчеев указывает, что «в обычном понимании усмотрения не существует, ибо суд не обладает никакой свободой выбора, а должен принять единственно правильное решение» . Данное суждение представляется верным, поскольку даже при судебном усмотрении суд может и обязан вынести только одно решение — законное и обоснованное.

Особенностью судебного усмотрения является выбор одного из двух и i более законных правовых вариантов , юридически значимых решений. В i случае если хотя бы один вариант незаконен, то нет никакого судебного усмотрения, потому что нет никакого выбора.

С точки зрения К.И. Комиссарова, судебное усмотрение представляет i собой «предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и относительно определенных указаний закона» . Соответственно, в случае отсутствия определенного указания закона следует найти иное (альтернативное) законное решение, которое точнее отвечает замыслу законодателя.

Так, Д.Б. Абушенко, применив «философско-правовое осмысление» раскрыл «природу судебного усмотрения», правда, без определения данного понятия через существенные признаки. Этот же автор допускает оперирование термином «судебный произвол» — совершаемое судом процессуальное действие, которое, находясь в формальных рамках закона, по сути вступает в противоречие с его смыслом. В последующей своей публикации Д.Б. Абушенко указывает на истоки своего исследования — «опубликованная в России книга Председателя Верховного Суда Израиля Аарона Барака «Судейское усмотрение» .

Так, по мнению А. Барака, судейское усмотрение трактуется как «полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна» . Следовательно, в любом случае, при рассмотрении дела суд может выбрать одно из нескольких возможных, на его взгляд, наиболее правильных решений и при этом закон не будет нарушен.

«Судебное усмотрение — это предусмотренное нормами права правомочие суда по выбору вариантов наиболее целесообразного разрешения конкретного дела, исходя из нескольких законных альтернатив» .

На наш взгляд, наиболее точное определение привела О.А. Папкова, по ее1 мнению , «судейским усмотрением является предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы» . Применение усмотрения, j по мнению О.А. Папковой, является не только правом, но и обязанностью I суда, так как возможность осуществления дискреции (discretio) закреплена j юридической нормой, а процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями; «суд не только вправе совершать определенные действия i при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому» .

Исследовав такую категорию как «судебное усмотрение» и определив его правовую природу, необходимо сказать о внешнем проявлении дискреции в цивилистическом процессе, которая выражается через процессуальный механизм реализации судебного усмотрения.

Так, следует обратиться к исследованию пределов усмотрения. Данные пределы являются неотъемлемым и обязательным свойством судебного усмотрения, поскольку при их отсутствии применение усмотрения может перерасти в произвол и злоупотребление правом.

Одни авторы под пределами судебного усмотрения рассматривают «установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, справедливости и целесообразности» . Другие считают, что «пределы судебного усмотрения — это рамки, установленные уполномоченными субъектами, с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права» .

Представляется, что наиболее точное определение привела К.П. Ермакова «…пределы судебного усмотрения — это установленный легальными субъектами с помощью специальных правовых средств в нормативных правовых актах, иных формах права вид правовых ограничений, устанавливающий границы, в рамках которых суд имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса» .

В юридической литературе предпринята попытка классификации пределов судебного усмотрения. Так, А.А. Березин предлагает классифицировать пределы судебного усмотрения на объективные и субъективные. К субъективным пределам он относит пределы, характеризующие личность правоприменителя и его правосознание; к объективным пределам судебного усмотрения — усмотрение, закрепленное в нормативно-правовых актах.

О.А. Папкова к общим пределам усмотрения отнесла предмет усмотрения суда, субъекта усмотрения, процессуальные сроки, независимость судей, задачи судопроизводства. В качестве специальных пределов ею выделены следующие позиции: перечень условий, закрепленных в альтернативной юридической норме, специальные условия, установленные в относительноопределенной норме (эти условия, как правило, выражены при помощи оценочных терминов), категории добросовестности, справедливости, разумности, целесообразности, нравственности.

Подводя итог вышесказанному, можно отметить, что судебное усмотрение сложное и противоречивое явление, существование и практическая необходимость которого бесспорны при условии его осуществления в рамках правовых и нравственно-правовых пределов.

Список использованной литературы:

Д. И. Артёмова, И. А. Куканова

ПРЕДЕЛЫ ПРИМЕНЕНИЯ СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ

Аннотация. Статья посвящена рассмотрению проблемы применения судейского усмотрения. Уделено внимание понятию судейского усмотрения, практической связи пределов судейского усмотрения с толкованием нормативных актов по объему, взаимодействию с категорией «справедливость».

Ключевые слова: правоприменение, суд, гражданские права, справедливость, начала целесообразности.

В последнее время все больше отечественных и зарубежных ученых обращаются к проблеме судейского усмотрения в праве. Известный русский цивилист Е. В. Васьковский отмечал, что несмотря на все старания, несмотря на самое тщательное соблюдение всех правил толкования, суд не в состоянии установить с полной достоверностью норму, необходимую ему в качестве большой посылки для построения силлогизма. Тогда-то ввиду невозможности обратиться за указанием и разъяснением к законодателю открывается простор для судейского усмотрения .

Усмотрение — главный элемент внутреннего убеждения. С его помощью судья оценивает доказательства, руководствуясь законом и совестью. В связи с этим важно соблюдать и нравственные критерии судебного усмотрения, которые не прописаны в процессуальных нормах. Отметим, что субъектом, осуществляющим усмотрение в гражданском и арбитражном судопроизводстве, является суд. Именно ему — носителю судебной власти -необходимо использовать свое усмотрение здраво, разумно, справедливо и мотивированно .

Усмотрение является неотъемлемым свойством правоприменения. Общепринятого понятия судейского усмотрения в правовой науке еще не сформировалось, однако Д. М. Чечот придерживался такого взгляда: «понятие усмотрение предполагает, что соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой». В пределах предоставленных ему полномочий орган государства «свободен в выборе соответствующего решения». Вряд ли можно в полной мере согласиться с такой постановкой вопроса. Здесь правильно лишь то, что понятия «свобода» и «усмотрение» тесно связаны между собой .

Определяя понятие «усмотрение», можно сделать следующие выводы. Во-первых, применение усмотрения является и правом и обязанностью суда. В обоснование этого утверждения приведем высказывание профессора Е. В. Васьковского: «Процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями. Суд не только вправе совершать известные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому». Во-вторых, усмотрение должно быть справедливым . Однако, на наш взгляд, не требуется законодательного закрепления положения о том, что усмотрение судьи должно быть справедливым, поскольку и так понятно: суд как орган правосудия руководствоваться несправедливостью или произволом не может. В-третьих, усмотрение суда должно быть основано на исследовании всех обстоятельств дела. Таким образом, можно утверждать, что судейское усмотрение — это осуществляемый судом относительно свободный выбор возможного правового решения применительно к конкретной жизненной ситуации, это не абсолютное безусловное мнение суда, а именно выбор, находящийся в рамках определенных границ.

У суда не может быть абсолютной свободы правообладания, так как государство и общество тоже обладают свободой. Стремление судьи к абсолютной свободе правообладания привело бы к злоупотреблению правом. Право на применение судейского усмотрения не безгранично как по своему содержанию, так и по характеру осуществления. Границы — это неотъемлемое свойство всякого права, так как при их отсутствии право превращается в свою противоположность и перестает быть правом. Чем же обусловлены пределы судейского усмотрения? Во-первых, его предметом. Применение судейского усмотрения при осуществлении одних процессуальных действий не может распространяться на другие действия. Во-вторых, субъективными пределами. Данное право принадлежит только судье. В-третьих, временными границами. Данное право судьи ограничено сроками рассмотрения конкретного гражданско-правового спора. В-четвертых, процессуальной формой осуществления. В-пятых, пределом применения (осуществлением этого права в соответствии с его целью).

По мнению К. П. Ермаковой, пределы судебного усмотрения — это установленный легальными субъектами с помощью специальных правовых средств в нормативных правовых актах, иных формах права вид правовых ограничений, устанавливающий границы, в рамках которых суд имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса .

И. А. Покровский в свое время высказывал мнение, что применение discretio (усмотрение) не позволяет гражданам и юридическим лицам осуществлять по усмотрению свои гражданские права. Ученый утверждал, что «от воли сторон будет только зависеть, вступить или не вступить в договор, продать или не продать, купить или не купить, — а все дальнейшее затем подлежит определению суда; те пункты, которые установят стороны и которые отступают от обычной нормы, никого не связывают и никого не обязывают. Весь гражданский оборот ставится, таким образом, под контроль суда, весь оборот объявляется недееспособным, и судейское усмотрение превращается в общую судебную опеку» .

И. А. Покровский считает: превращение судейского усмотрения в судебную опеку -логическая неизбежность, что, в свою очередь, не позволяет определить границы его применения. Пределы осуществления судейского усмотрения являются гарантией вынесения по делу правосудного решения, защищающего интересы добросовестных участников гражданского оборота .

По мнению В. Н. Мартышкина, судейское усмотрение должно не только соотноситься с принципами и задачами закона, но и быть направлено на отыскание оптимального решения исходя из конкретного дела, его обстоятельств .

Отметим, что усмотрение может касаться трех объектов. Во-первых, фактов. В данном случае речь идет об оценке доказательств, которую судья осуществляет на основе сложившегося внутреннего убеждения. Безусловно, при осуществлении такой оценки, например, свидетельских показаний или объяснений сторон жизненный опыт судьи может сыграть весьма важную роль. Во-вторых, выбора нормы, подлежащей применению. В-третьих, собственно ее применения, т.е. вынесения окончательного решения по делу.

Несложно определить, что только выбор нормы, ее границ в той степени, в которой оно содержит усмотрение, может иметь правотворческий характер в том случае, если выбор приобретает значение и обязывающую силу прецедента. По сути, это означает, что правотворческий характер проявляется наиболее отчетливо в прецедентном праве в доктрине stare decisis.

Если речь идет о статутном праве, то полномочие это означает выбор из тех вариантов, которые заключены в языке статута. В прецедентном праве выбор состоит в определении ratio decidendi конкретного дела. Там же, где правовой нормы нет, речь идет о создании новой нормы и восполнении, таким образом, пробела.

Судейское усмотрение — это правомочие, следовательно, существует лишь в рамках права. Правотворчество же осуществляется тогда, когда норма, необходимая для рассмотрения конкретного дела, отсутствует. Конечно, факт отсутствия нормы может быть установлен только усмотрением, когда суд приходит к выводу, что дело, находящееся перед ним в данный момент, не может быть разрешено на основании имеющейся нормы, когда, таким образом, определены границы нормы .

На наш взгляд, пределы применения усмотрения судьей при разбирательстве гражданского дела составляют: а) предписания закона; б) обстоятельства дела; в) правила толкования норм права; г) начала целесообразности; д) категория справедливости. Возможности беспредельного осуществления судейского усмотрения нельзя найти и при анализе тех норм, которые, на первый взгляд, предоставляют такую свободу судье.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 119 Семейного кодекса РФ суд вправе по требованию одной из сторон изменить установленный размер алиментов или освободить лицо, обязанное уплачивать алименты, от их уплаты, если отсутствует соглашение об уплате алиментов и после установления в судебном порядке размера алиментов изменилось материальное или семейное положение одной из сторон. При поверхностном анализе данной нормы может сложиться впечатление, что освободить или не освободить родителя от уплаты алиментов, снизить или не снизить их размер зависит от усмотрения суда. Естественно, что это не так. В данном случае судейское усмотрение не должно быть произвольным, а полностью соответствовать обстоятельствам дела.

На основании п. 1 ст. 86 Семейного кодекса РФ при отсутствии соглашения, при наличии исключительных обстоятельств (тяжелой болезни, увечья несовершеннолетних детей или нетрудоспособных совершеннолетних детей, необходимости оплаты постороннего ухода за ними и других обстоятельств) каждый из родителей может быть привлечен судом к участию в несении дополнительных расходов, вызванных этими обстоятельствами. Порядок участия родителей в несении дополнительных расходов и размер этих расходов определяются судом исходя из материального и семейного положения родителей и детей, а также и других заслуживающих внимания интересов сторон в твердой денежной сумме, подлежащей уплате ежемесячно.

Таким образом, предел судейского усмотрения в данном случае означает обязанность суда разрешать спорный правовой вопрос в соответствии с обстоятельствами дела. Все сказанное о пределах судейского усмотрения полностью относится и к применению норм процессуального права. Решения любых процессуальных вопросов должны в полной мере соответствовать закону и обстоятельствам дела. Наличие в правовой норме пределов для усмотрения выявляется также в процессе ее толкования правоприменительными органами. Например, в соответствии с п. 3 ст. 252 Гражданского кодекса РФ суд вправе отказать в иске участнику долевой собственности о выделе его доли в натуре, если выдел невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности.

На первый взгляд, эта норма не устанавливает четких пределов применения судейского усмотрения. Однако в свете целей, преследуемых в данном случае законодателем, такой вывод был бы не совсем точным.

При определении пределов судейского усмотрения большое практическое значение имеет также вопрос о толковании нормативных актов по объему. Такое толкование не носит самостоятельного характера, а является следствием грамматического, систематического и иных приемов уяснения действительного содержания закона. Истолкование нормы по объему (буквальное, ограничительное или расширительное) является не способом, а результатом толкования. Например, в соответствии со ст. 220 ГПК суд прекращает производство по делу, если имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение

или определение суда о принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон. По буквальному смыслу приведенной нормы основанием для прекращения производства по делу может явиться лишь наличие решения либо определения суда по гражданскому делу.

Также необходимо учитывать начала целесообразности. Обязанность судей точно и неуклонно применять закон несовместима с возможностью изменять его содержание под каким-либо предлогом. Суд при рассмотрении дела не должен ставить под сомнение целесообразность закона. Он не вправе отказаться применять правовую норму, считая, что она не соответствует требованиям жизни. Обязанность суда находить целесообразное решение при применении усмотрения по действующему гражданскому процессуальному праву не может рассматриваться как требование, предъявляемое к судебным решениям наряду с требованиями законности, обоснованности и справедливости. Оно является требованием правильного применения закона (как один из рецептов правильного применения судейского усмотрения) и, следовательно, полностью охватывается требованием законности.

В юридической литературе высказывались взгляды, что применение норм права, а значит и судейского усмотрения, должно быть целесообразным, что в гражданских делах, возникающих из административных отношений, суд проверяет не только законность, но в некоторых случаях и целесообразность действий органов управления. Здесь «целесообразности» придается самостоятельное значение по отношению к законности и применению судейского усмотрения, в то время как обязанность суда находить в рамках закона оптимальное решение с учетом конкретных условий является одним из проявлений законности.

Стоит отметить, что с судейским усмотрением тесно связана категория справедливости. Термин «справедливость» все чаще встречается в действующем российском законодательстве, постановлениях Пленума Верховного суда РФ, а также в юридической литературе. Так, в Конституции РФ отмечается, что судебная власть рассматривается как хранительница гражданского мира, прав и свобод личности и обеспечивает законность и справедливость (ст. 46). О справедливости говорится в целом ряде международноправовых актов, ратифицированных нашим государством. Например, в ст. 10 Всеобщей декларации прав человека отмечено, что каждый имеет право на то, чтобы его дело было рассмотрено с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом.

В отечественном законодательстве, в частности в ст. 5 Семейного кодекса РФ, в ст. 6, п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 1101 Гражданского кодекса РФ, категория справедливости применяется наряду с требованиями гуманности и разумности при рассмотрении гражданских дел. Так, С. С. Алексеев отмечает: «Справедливость, представляя по своей основе социально-нравственное явление в нашем обществе, приобретает значение правового принципа в той мере, в какой она воплощается в нормативно-правовом способе регулирования, в тех началах «соразмерности», «равного масштаба» и т.д., которые присущи самому построению правовых инструментов» . Общеизвестно, что латинские слова «право» (jus) и «справедливость» (justitia) звучат похоже. Взаимосвязь права и справедливости обусловлена правовой природой последней, выражающейся в том, что право противостоит несправедливости, защищает согласованный интерес и тем самым утверждает справедливое решение.

Справедливость в гражданском процессе выражается в принципе независимости судей и подчинения их только закону. Это связано с тем, что суды в правовом государстве должны руководствоваться правом, которое можно рассматривать как нормативно закрепленную справедливость. Суть принципа независимости судей можно представить в таком порядке создания и функционирования суда, при котором судьи не подвержены постороннему влиянию и имеют возможность рассматривать дела в соответствии с пра-

ЗЗ

вовыми нормами, с осуществлением их усмотрения, а при разрешении спора принимать лишь такие решения, в законности, обоснованности и справедливости которых они убеждены.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Таким образом, главным субъектом, осуществляющим усмотрение в гражданском и арбитражном судопроизводстве, является суд. Наделение гражданина полномочиями судьи — это огромная ответственность. Судье не стоит забывать, что гарантированные законом неприкосновенность и независимость не являются синонимами вседозволенности. Согласно этическим нормам судья должен быть справедливым, независимым, беспристрастным, принципиальным, совестливым, добросовестным, гуманным, вежливым, тактичным, выдержанным, уравновешенным, дисциплинированным, компетентным. При исполнении своих обязанностей по осуществлению правосудия судья исходит из того, что защита прав и свобод человека и гражданина определяет смысл и содержание деятельности органов судебной власти.

Список литературы

1. Васьковский, Е. В. Учебник гражданского права / Е. В. Васьковский. — М. : Статут, 2003. — 382 с.

3. Чечот, Д. М. Административная юстиция (теоретические проблемы) / Д. М. Чечот. — Л. : Изд-во Ленингр. ун-та, 1973. — 134 с.

4. Ермакова, К. П. Правовые пределы судебного усмотрения / К. П. Ермакова // Журнал российского права. — 2010. — № 8 (152). — С. 50-58.

5. Покровский, И. А. Основные проблемы гражданского права / И. А. Покровский. — 5-е изд., стереотип. — М. : Статут, 2009. — 351 с.

8. Алексеев, С. С. Общая теория права / С. С. Алексеев. — М. : БЕК, 1995. — 320 с.

Артёмова Дарья Игоревна

кандидат юридических наук, доцент, кафедра правосудия,

Пензенский государственный университет E-mail: artdarya@yandex.ru

Artemova Dar’ya Igorevna

candidate of juridical sciences, associate professor, sub-department of justice, Penza State University

Куканова Ирина Александровна

студентка,

Пензенский государственный университет E-mail: pravosudiepenza@mail.ru

По мнению ряда ученых, понятие усмотрения предполагает, что соответствующий орган действует по своей воле, не связанной при принятии решения какой-либо нормой.

Так, А. Барак указывает, что «усмотрение предполагает свободу выбора»1.

Д. Галлиган (D. Galligan) полагает, что в широком смысле усмотрение означает пределы самостоятельности (свободы), в рамках которых решение конкретного правоприменителя можно рассматривать как частный случай правосудиям М. Галантер (М. Galanter) отрицает влияние норм закона на формирование усмотрения, отдавая предпочтение роли субъекта (правоприменителя) в процессе разрешения спора3.

Д.М. Чечот считает, что судья «свободен в выборе соответствующего решения» в пределах предоставленных ему полномочий1. Д.Б. Абушенко обращает внимание на свободу суда при осуществлении судейского усмотрения, следуя сложившимся отраслевым подходам к пониманию свободы воли2. Т.В. Сахнова, анализируя проблему инициативы в назначении судебной экспертизы, указывает, что «здесь можно говорить о судебном усмотрении… — как свободе действия в определении потребности»3.

Члены Конституционного Суда РФ полагают, что, «применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, судья .. принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной)…»4.

А.Т. Боннер определяет свободу как познанную необходимость, т.е. как способность индивида действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание действительности. Под усмотрением судьи ученый понимает такую деятельность по отысканию наиболее оптимального решения спорного правового вопроса, которая обусловлена поставленными перед судом задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на познании действительности5.

А.Т. Боннер верно указывает, что между свободой поведения личности и деятельностью судьи, осуществляемой по усмотрению, не может не быть существенных различий.

Не обладая свободой в выборе условий своего существования, личность имеет известную свободу в выборе целей своей деятельности, поскольку в каждый данный момент обычно существуют не одна, а несколько реальных возможностей их осуществления, хотя и с разной степенью вероятности. Кроме того, личность свободна в выборе средств достижения намеченных целей6.

вий для реализации правовых норм. В названной модели усмотрению отведено ограниченное место, а его законный статус находится под вопросом. В публично-правовой модели, по мнению автора, общественный порядок требует более позитивных интервенционных мер и усмотрение является составляющей частью процесса достижения социальных целей и, таким образом, наделено законностью.

Несомненно, что проведенный учеными анализ обладает большой ценностью. На наш взгляд, различие, предложенное Д. Галлиганом (DJ. Galligan), не связано только лишь с ролью усмотрения в праве, а своей центральной частью имеет проблему сосредоточения усмотрительной власти в руках должностных лиц (в частности, судей).

Д. Галлиган (DJ. Galligan) указывает, что, поскольку властные правоотношения могут осуществляться вне области действий государства, то ограничения усмотрения государственных органов должны приводить к расширению сферы частных усмотрений. Наглядным примером подобного положения ученым объявляется отношение, не урегулированное правом, при наличии которого государство должно принять на себя роль гаранта прав и обязанностей, осуществляемых частными лицами. Из приведенного анализа не ясно, однако, чем отличается усмотрение, применяемое в указанных обстоятельствах, от усмотрения должностных лиц государства (в том числе судей). В связи с этим, рассматривая предложенные Д. Галлиганом (DJ. Galligan) модели, ряд зарубежных ученых высказывает аргументы в пользу распространения действия публичной модели усмотрения на частную деятельность1.

Модели Д. Галлигана (DJ. Galligan) помогают определить отношение к усмотрению должностных лиц государства, но требуют дополнения, чтобы продемонстрировать, действительно ли они отражают различное отношение к усмотрению как. одному из способов осуществления социальной политики или являются спорами о месте усмотрения в праве.

По нашему мнению, в демократическом обществе неизбежно возникает проблема уместносш власти, осуществляемой должностными лицами государства (в том числе судьями) или гражданами, такими как доктора, родители; учителя. Может ли профессиональный врач, например, осуществлять свою власть неограниченно в отношении объекта своего благосостояния — пациента? Данный вопрос походит на многие,

задаваемые зарубежными учеными в отношении осуществления усмот-рительной власти1. В то же время, несмотря на то что теория права уделяет большое внимание изучению роли государства, анализ усмотрения, проводимый в правовой науке, на наш взгляд, не должен сводиться к рассмотрению односторонних властных полномочий, осуществляемых должностными лицами государства (в том числе судьями).

Учитывая рассмотренные выше различия между темой усмотрения судей в разных правовых системах, заметим, что приведенное исследование дискреции как власти в большей степени отражает особенности юридической мысли ученых стран общего права.

Поскольку судебная власть в Российской Федерации осуществляется только судами в лице судей и привлекаемых в установленном законом порядке к осуществлению правосудия присяжных и арбитражных заседателей (ст. 1 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»), усмотрение судьи при осуществлении правосудия может быть рассмотрено как составляющая часть судебной власти. Статья 5 Закона указывает, что суды осуществляют судебную власть самостоятельно, подчиняясь только Конституции Российской Федерации и закону. В связи с этим, на наш взгляд, акцент при изучении судейского усмотрения в отечественной науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права должен быть смещен в сторону определения, является ли дискреция полномочием i суда или выступает как правоприменительная деятельность.