Основные черты нынешней немецкой правовой системы возникли сразу после объединения ряда германских государств в Северо-Германский союз в 1867 году (с 1871 года Германская империя). Именно с этого момента начинается процесс издания общегерманских законов, повлиявших на её становление.

Германское право как и романское основано на рецепции римского права и является одной из главных составляющих романо-германской правовой семьи. Оно оказало большое влияние на формирование национальных правовых систем центральноевропейских и прибалтийских стран, Греции, Турции, Японии и др.

В современной правовой системе ФРГ определяющее значение имеет Конституция (Основной закон), принятая в 1949 году. Она, главным образом, устанавливает порядок взаимоотношений между федерацией и землями, где решающая роль в сфере законодательства принадлежит федерации, а земли регулируют только определённый круг вопросов. Все отрасли права классически разделяются на публичные (нем. Öffentliches Recht) и частные (нем. Privatrecht). Судебные решения не являются здесь источниками права, но при этом решениям Конституционного суда ФРГ придаётся особое значение.

Немецкое право, право Германии — правовая система, возникшая среди германских племён и развивавшаяся вплоть до сегодняшнего дня. На нём основаны законы гражданского и общего права действующие в ФРГ. Также оно повлияло на системы права других стран, исторически тесно связанных с немецкой правовой традицией: право центральноевропейских и прибалтийских стран, право Японии и Турции. Немецкое, или по-другому германское право, следует отличать от романо-германской (континентальной) правовой семьи, на которую оно оказало большое воздействие.

Адвокат Макаров Вячеслав Геннадьевич
8 495 728 3644

За рубежом

И.П. Антонов

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА ГЕРМАНИИ В РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ

В статье исследуется процесс возникновения и развития немецкой правовой системы. Автор рассматривает особенности правовой системы Германии в романо-германской правовой семье. В статье представлен анализ источников немецкого права и подходы к рассматриваемой проблеме юристов России и ФРГ.

Ключевые слова: международное право, внутригосударственное право, романо-германская правовая семья, государство, источники права, политические, экономические и культурные предпосылки, интерес и право, кодификация права, формы соприкосновения систем права.

Определить место правовой системы государства среди правовых систем современности означает выявить ее общие, особенные и частные признаки, а также возможность их взаимодействия. Именно с этих позиций в рамках настоящей статьи следует рассматривать правовую систему Германии в романо-герман-ской правовой семье1.

Специфические признаки правовой системы Германии, выделяющие ее среди других правовых семей, проявляются в особенностях романо-германского права. Вопрос о различии романской и германской правовых семей до настоящего времени остается спорным, поскольку эти системы, взаимодействуя между собой, имеют значительно больше общего по сравнению с системой англосаксонского права2.

В работах немецких ученых-компаративистов, исследующих обозначенную проблему, достаточно трудно найти в «чистом» виде то, что характеризует немецкое право как национальное право, а что разделяет правовую систему государств континентальной Европы на романскую и германскую3. С целью выявления этих

© Антонов И.П., 2012

признаков рассмотрим лишь те особенности романо-германского права, которые по своей сути определяют характер и содержание его как правовой системы. К особенностям такого рода относятся:

а) процесс становления и развития на основе римского права;

б) доктринальность и концептуальность; в) особая роль закона в системе источников права; г) выраженный характер деления права на публичное и частное, его кодификация и др.4

Определяющим для характеристики правовой системы является исторический фактор. Отечественные и зарубежные исследователи единодушны во мнении, что романо-германское право сформировалось «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII— XVI веках на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку»5, а стержнем этой правовой системы явилось римское jus civile (частное право). Было бы ошибкой полагать, что его воздействие на все государства, принадлежащие к континентальной правовой системе, в равной степени одинаково. Иначе мы имели бы единую, общую для Европы правовую систему, для которой римское право стало действительно методологической и юридической основой. Целесообразнее говорить о приспособлении романо-германской правовой системы в определенных условиях к нормам, идеям, институтам и концепциям римского права. Но поскольку народы, населявшие территорию Западной Европы в эпоху Средневековья, познакомились с римским правом в различные исторические периоды своего развития, его влияние на их правосознание тоже было различным. Следовательно, говорить о формировании и развитии всего романо-германско-го права на основе «рецепции» римского права можно лишь с определенной долей условности6.

Для эволюции романо-германской правовой семьи характерны три исторических периода.

Первый — период зарождения и становления ограничен XIII в., который принято считать «временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права»7. До этого происходил процесс накопления юридического материала, его изучения, обобщения, применения в отношениях повседневной жизни, создания предпосылок для формирования единой системы континентального права, определяемой впоследствии как романо-гер-манская.

Этот исторический период характеризуется тем, что регулирование отношений между людьми носило характер обычного права. Племена народов, населявших территорию современной Европы, пользовались источниками римского права (Кодекс, Дигесты, ин-

ституции Юстиниана и др.) применительно к новым историческим условиям, но, находясь в своем развитии лишь на заре цивилизации, они даже не помышляли об их систематизации. Сближение образа жизни и частичное слияние этих народов произошло только после обращения варваров в христианство, а вместе с тем — с началом эпохи феодализма. Вместо примитивного личного закона появляются обычаи, распространившиеся на определенных территориях, возникают институты народных собраний, сеймов, соборов, рейхстагов, осуществляются первые попытки создания органов правосудия. Суды были разобщены, видов судопроизводства не существовало. Конфликты между спорящими сторонами решались в те времена «по закону сильного»8. Право существовало лишь формально, что позволяет говорить о прекращении его господства.

Второй — период развития романо-германского права хронологически ограничен временем с XIII по XVIII в. и характеризуется, с одной стороны, распространением идей христианства и Реформацией (движением против католической церкви), а с другой -Возрождением.

Возрождение символизировало собой обращение к культурному наследию античности. Достигнув своего расцвета сначала в Италии на рубеже ХШ-Х^ вв., а затем и во всей Европе, оно оказало сильное воздействие все сферы сознания и деятельности человека, в том числе и на право. «Новое общество вновь осознало необходимость права», — отмечал Р. Давид9. Люди стали понимать, что обеспечения порядка и безопасности можно добиться лишь с помощью права.

Причинами формирования правовой системы в Европе в эпоху расцвета Средневековья и его позднего периода послужили экономические, политические и культурные предпосылки.

Экономические предпосылки характеризуются снижением возможностей производства продукции; развитием торговли со странами Ближнего Востока, а в связи с этим — ростом портовых городов (Генуя, Венеция, Барселона, Бордо, Любек, Гамбург, Бремен и др.)10; развитием городского права (потребности в совершенствовании финансово-кредитных отношений, торговли и мореплавания способствовали совершенствованию юридической техники); возникновением многонациональных предприятий, управляемых богатыми купеческими династиями (Медичи в Италии, Фуггер и Вельзер в Германии); вложением инвестиций в нуждавшиеся в наличном капитале такие отрасли производства, как горнодобывающая промышленность и судостроение; развитием сельского хозяйства, а вместе с ним — частного права (право собственности на землю, защита имущества, право наследия и др.)11.

Социально-политические предпосылки характеризуются объединением римско-католической церкви с государственной властью (особенно в Германии); развитием феодального права на основе ленного права; формированием и оформлением рыцарского сословия опиравшегося на земельную собственность (лены) и рассматривавшего войну как основную профессию (в связи с этим устанавливаются нормы военного права); выделением духовенства как наиболее образованного и богатого сословия, в значительной мере сосредоточившего экономическую, политическую и судебную власть (инквизиция); возникновением буржуазии как новой самостоятельной по положению и ведущей силой общества12. Эти привилегированные классы, естественно, отрицали принцип равенства.

Культурные предпосылки, как свидетельствует анализ научной литературы, принято считать основными13. К предпосылкам этого типа относятся создание университетов в странах Западной Европы, преподавание канонического права (наряду с римским) и развитие школы естественного права.

В эпоху Средневековья все западноевропейские университеты испытали влияние античной культуры и римского права как неотъемлемой его части, однако это влияние было различным по отношению к каждому из них и происходило в разное время.

В Германию, как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кётц, римское право пришло сравнительно поздно, а именно в середине XV в., и его воздействие на местное право было значительно сильнее, чем во Франции и в Англии. «Это проявлялось в том, что ни в одной западноевропейской стране процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии»14.

К причинам, объясняющим сложившуюся ситуацию, относятся:

1. Политическое положение государства. В этот период происходит ослабление центральной имперской власти и одновременно усиление власти феодалов и городов15. Провозгласив себя преемниками Священной Римской империи, немецкие императоры вели борьбу с римской католической церковью за земли и политическое верховенство, что отвлекало их от решения внутригосударственных задач16. Как справедливо отмечал Ф. Энгельс, стремление получить римский императорский титул и связанные с ним притязания на мировое господство «сделали невозможным конституи-рование национального государства и привели к растрате сил в итальянских завоевательных походах»17. В поисках военной поддержки со стороны крупных феодалов германские императоры вынуждены были постоянно награждать их землями и предоставлять привилегии. В то же время во внутренней политике короли Герма-

нии подавляли движение рыцарства. Результатом такой деятельности явилось то, что императоры способствовали укреплению противников сильной центральной власти и ослаблению тех сил, на которые могли бы опереться в борьбе с сепаратизмом крупных феодалов. Таким образом, в Германии утвердился принцип княжеского абсолютизма, в то время как Франция и Англия уже представляли собой централизованные государства во главе с монархами.

2. Территориальная раздробленность городов. После образования самостоятельных княжеств и юридического оформления власти крупнейших курфюрстов (ХШ-Х^ вв.) Германия до начала XIX в. по форме правления оставалась сеньориальной монархией с отдельными элементами сословно-представительной монархии. Что же касается ее государственно-территориального устройства, то «она являлась скорее географическим, чем политическим понятием»18.

Политическое положение государства и его территориальная раздробленность явились основным препятствием для консолидации правовой системы Германии, всей системы права, и прежде всего частного права, а также появлению «общегерманской судебной системы и общегерманского юридического сословия»19. В то же время эти два фактора способствовали широкому проникновению в раздробленную правовую систему немецкого государства норм, канонов и доктрин без учета национальных особенностей населения государственно-территориальных образований и его правовой культуры. Римское право оказало большое влияние на формирование правовой системы Германии (по сравнению с другими государствами, относящимися к романо-германской правовой семье) еще и потому, что для немецкого народа оно не являлось иностранным правом. К нему относились как к праву Священной Римской империи германской нации, одно название которой свидетельствовало о ее преемнице, а император претендовал на роль наследника римских цезарей (как известно, до объединения Германии и объявления Берлина ее полноценной столицей немецкие императоры короновались в Риме)20.

Церковь и университеты также способствовали популяризации идеи рецепции римского права, его осмысления и приспособления к изменившимся коренным образом историческим условиям. Именно в университетах была разработана концепция права, трактовавшая его как должное (то, что следует делать), а не как сущее (то, что делается). Право исследовалось не только с технико-юридической точки зрения, но и как модель социальной организации, построенной на принципах гуманизма, добра и справедливости. Юридические дисциплины изучались наряду с другими «мораль-

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

ными науками» — философией, религией и теологией. При этом право преследовало глобальную социальную, гуманистическую цель. Именно с этих позиций немецкие студенты изучали право в университетах Италии и Франции. Основным предназначением выпускников таких учебных заведений было разрешение религиозных споров21. В Германии первые национальные университеты были открыты в XIV в.22 Они представляли собой теологические образовательные заведения, где наряду с римским и «университетским» правом преподавалось каноническое право.

Каноническое право, созданное в конце XI в. на основе регулируемых церковью корпоративных отношений, уже имело контуры отрасли права, сочетающего в себе совокупность норм права собственности, уголовного, брачно-семейного, наследственного, договорного и процессуального отраслей права.

Добиться такого результата священнослужителям удалось благодаря созданию корпоративного права церкви на основе объединения в одну систему взглядов на ассоциации, встречающиеся у древних римлян, понятий христианского учения и правовых концепций немецких теологов. Следует отметить тот факт, что категории канонического права возникли не из умозрительных рассуждений, а из юридической практики церковных судов и стоящих перед ними юридических проблем23.

От юристов, состоявших на службе при монастырях и мысливших правовыми категориями, священнослужители требовали разработки канонического права как совокупности правовых норм и построения его в строгую систему юридических понятий с последующим оформлением их в книгах. Таким способом, развивая каноническое право, служители культа стремились придать нормам письменную форму и приспосабливали само право к возникающим в обществе ситуациям. Особую заинтересованность в этом проявляла инквизиция, возглавившая с XIII по XIX в. борьбу католической церкви за свою неограниченную власть.

Одним из самых существенных событий эпохи Возрождения, оказавшее влияние на дальнейшее развитие европейских государств, было движение, именуемое в истории Реформацией, которое сбросило римско-папское ярмо24.

Католическая церковь ответила на Реформацию Контрреформацией, что привело к ожесточенным религиозным войнам в XVI-XVII вв. События этого исторического периода, сопровождавшиеся расколами между людьми, народами и государствами на почве несогласия по социальным, национальным, религиозным и другим духовно-теоретическим вопросам, оказали огромное влияние на сознание масс. Они послужили толчком для зарождения в XVI в.

школы естественного права, окончательно победившей в университетах в XVII и XVIII вв. Основой естественного права является разум, а следовательно право, по мнению сторонников этой теории, должно приобрести характер всеобщности и ставить человека в центр любого общественного строя.

Третий период эволюции романо-германского права, согласно принятой хронологии, начался в XIX в. и продолжается по настоящее время. Он отличается выраженным характером доктрины и концепции, особой значимостью закона в системе источников права, делением права на публичное и частное, а также его кодификацией.

Роль и значение доктрины и концепции, которые используются в государствах романо-германской правовой семьи при регулировании общественных отношений, усиливаются тогда, когда право находится в стадии становления или когда отсутствуют необходимые нормы и институты права. В отличие от системы общего права, на континенте оно не считается достоянием только юристов, не изолируется от окружающей среды, а призывается на основе принципа равноправия, сочетая права и обязанности сторон, служить справедливости. Принцип справедливости у юристов романо-гер-манской правовой системы в соответствии с закономерным переходом от конкретного к абстрактному служит, с одной стороны, методологическим принципом, а с другой — содержательным правовым институтом. Иными словами, в первом значении он выступает как толкование права, а во втором — в самих нормах (в их совокупности). Совершенствуя этот принцип с объективных позиций, дополнив его юридической техникой и научной методологией, юристы имеют возможность воспрепятствовать произвольному отправлению правосудия.

Тенденция особой значимости закона в системе источников права романо-германской правовой семьи, которая восторжествовала в XIX в., позволила Р. Давиду утверждать что «для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение к закону»25. Отметим в этой связи лишь общие причины, обусловившие выделение этой особенности среди других признаков.

В странах континентальной Европы в XIX в. происходит повсеместное принятие кодексов и кодифицированных конституций, которое объясняется усилением роли государства практически во всех сферах жизни и деятельности общества. В этот период расширяют свою компетенцию государственные органы, начинается расцвет парламентаризма, в сознание масс проникают идеи свободы, равенства, братства под влиянием буржуазных революций, в обществе устанавливаются принципы демократизма, регулирование

отношений основываются на нормах права, установленных в законе, который в той или иной степени получает признание в европейских государствах. Норму права начинают понимать как «продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображении справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей»26.

Обозначенные причины способствовали тому, что «закон в силу самой строгости его изложения представляется лучшим техническим способом установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность»27.

С усилением роли государства и развитием государственных органов правоотношения в обществе находят свое выражение в сочетании публичного и частного интереса, который послужил в XIX в. причиной разделения права на публичное и частное28.

В основе публичного права лежит общественный интерес, то есть «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития»29. Он относится к правовому регулированию деятельности государственных органов, общественных организаций, правового статуса должностных лиц, отношений различных категорий населения с государством.

Частный интерес служит основой для определения частного права, нормы которого регулируют правоотношения между физическими лицами в их правовом и имущественном положении, в их отношении друг с другом и отчасти с государственными организациями и общественными объединениями30.

Истоки деления права на публичное и частное в романо-гер-манской правовой семье следует искать в римском праве, от которого континентальная система унаследовала не только основополагающие принципы, институты и доктрины, но классификацию норм права на нормы публичного и частного права31. На процесс деления норм права на публичные и частные оказывали влияние сложившиеся в конкретном государстве политические и правовые традиции, обычаи, уровень правовой культуры и др.32

Различия в особенностях классификации правовых норм, институтов и отраслей на публично- и частноправовые в различных правовых системах исследователи объясняют следующим образом: а) в государствах, относящихся к системе континентального права, наблюдается тенденция усиления роли публичного права за счет ослабления роли частного; б) процесс классификации норм на публичные и частные в настоящее время наблюдается во всех правовых системах, но в романо-германской правовой семье он начался

значительно раньше и имел более глубокий и ярко выраженный характер, что проявилось даже в создании нескольких видов судопроизводства.

Что касается кодификации романо-германского права, она характеризуется:

— историческими традициями;

— юридической техникой, которая «позволяла осуществить замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества»33;

— глобальным характером, охватывающим практически все отрасли права;

— собственной идеологией.

Кодификация со свойственной любому процессу неоднозначностью наряду с положительной стороной содержала в себе и недостатки. Профессор М.Н. Марченко, занимающийся длительное время исследованием правовых систем, отмечает следующие негативные аспекты кодификации: во-первых, упущение из виду университетской традиции, сложившейся в Европе, которая состояла в том, что право должно быть образцом, а не набором системати-заций и комментариев; во-вторых, то, что она (кодификация) способствовала не столько развитию юридического позитивизма, сколько усилению национализма34.

Вышеизложенный анализ романо-германской правовой семьи во взаимосвязи и взаимодействии ее элементов свидетельствует о том, что:

а) правовая система Германии начала формироваться в 7080-е гг. XIX в. в связи с объединением немецких государств в Северо-Германский Союз (1866 г.) под главенством Пруссии, а после 1871 г. — в Германскую империю35;

б) положения «либеральной теории государства» (18061900 гг.) составили идеологическую и социально-экономическую основу, но уже в XX столетии (с перерывами) ее сменяла теория «социального государства»36.

Как единое конституционное государство Германия была создана государственной бюрократией. Экономическая отсталость государства в XIX в. вынудила правящие круги модернизировать его, а право при этом выполняло существенную роль. Оно было направлено на развитие свободы собственности, договоров, промыслов, передвижения, на создание гарантий и условий эффективной экономической деятельности. Его развитие происходило в условиях острых противоречий, но принимаемые законы эффективно влияли

на экономику. Цели и специфика права способствовали созданию юридического сословия, которое участвовало в разрешении споров и обеспечивало соблюдение гарантий, установленных правом.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Законодательство страны разрабатывалось в основном на законах Пруссии, Баварии, Саксонии и в меньшей степени — других княжеств. Влияние на него оказали такие источники права, как Прусское земельное уложение (1794 г.); баварские Судебный (1753 г.), Гражданский (1756 г.) и Уголовный (1813 г.) кодексы; саксонский Гражданский кодекс (1863 г.); ганноверский Гражданско-процессуальный кодекс (1850 г.) и Гражданский кодекс Франции (1804 г.), введенные в некоторых немецких государствах в период наполеоновских войн. В связи с объединением государства были приняты: Торговое (1866 г.) и Уголовное (1871 г.) уложения, а затем Гражданско-процессуальное уложение, Закон о судоустройстве (1877 г.) и только в 1896 г. — Германское гражданское уложение. При подготовке законопроектов учитывалось общее право со сложным переплетением норм, восходящих к римскому и каноническому праву, а также правовым обычаям.

Многие из них продолжают действовать в Федеративной Республике Германия с учетом изменений и дополнений, внесенных в период Веймарской республики (1919-1933 гг.), включая правовые акты 1933-1945 гг., не отмененные постановлениями Союзного контрольного совета в 1945-1949 гг. Поэтому некоторые законы до сих пор носят наименование имперских. В общем объеме законодательства большая доля приходится на законы государств, преемником которых объявила себя ФРГ.

После объединения Германии 3 октября 1990 г., следуя принципу правопреемства государств, в соответствии с первым Государственным договором об экономическом, социальном и валютном союзе ФРГ и ГДР от 1 июля 1990 г. на территории восточных земель вступили в силу Основной закон ФРГ (1949 г.) и действующее законодательство государства. Согласно второму Государственному договору о механизме объединения ГДР и ФРГ устанавливались государственное устройство и судебная система.

Примечания

1 По мнению Р. Давида, она является «первой семьей, с которой мы встречаемся

2 См.: Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Таш-

кент, 1988; Он же. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988.

3 Научное понятие «романо-германская» было избрано для того, чтобы отдать

должное совместным усилиям, которые прилагали одновременно университеты латинских и германских стран для создания общей для всех юридической науки.

4 См. подр.: Марченко М.Н. Отличительные особенности романо-германского пра-

ва // Вестник МГУ. 2000. № 1. Сер. 11. «Право». С. 26-42.

5 Саидов А.Х. Указ. соч. С. 73.

6 Марченко М.Н. Указ. соч. С. 27.

7 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.,

1996. С. 30-34.

8 Там же. С. 32.

9 Там же.

10 Из-за отсутствия сильной центральной власти в Германии получила значитель-

11 «Едва ли еще найдется в европейской истории период, в котором с такой от-

четливостью можно было бы проследить взаимосвязь между экономическими и юридическими успехами, как в период средневековья», — писал шведский ученый Э. Аннерс (Аннерс Э. История европейского права. М., 1999. С. 144).

12 Свои идеалы буржуазия во многом почерпнула из времен Римской республики:

бургомистры или члены магистрата, исходя из того, что Римский сенат был одной из магистратур, часто называли себя консулами, а городской магистрат — сенатом. На воротах немецкого города Любека и сегодня можно прочитать аббревиатуру S.P.Q.L. (Senatus Populus que Lubecensis — Сенат и народ Любека); знаменитый девиз Римской республики был — S.P.Q.R. (Senatus Populus que Romanus — Сенат и римский народ).

13 «Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином,

14 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 205.

15 См.: Дживелегов А.К. Средневековые города в Западной Европе. М., 2002; Табо-

лин В.В., Корнев А.В. Муниципальное городское право. М., 2000; Kobler Y. Bilder aus der deutschen Rechtsgeschichte. Münchеn, 1988.

16 Дживелегов А.К. Указ. соч. С. 67-72.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

17 Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 18. М., 1961. С. 572.

18 Ерусалимский А.С. Ликвидация прусского государства. Стенограмма публичной

лекции, прочитанной 31 марта 1947 г. в Лекционном зале в Москве. М., 1947. С. 8.

19 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 205.

20 Koschaker R. Europa und das romische Recht. München, 1953. S. 70-75, 111-113.

21 См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха реформирования. М., 1998.

22 Первый немецкий университет был открыт в Гейдельберге в 1386 г. К числу ста-

23 Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 219.

24 Феллер В. Германская Одиссея. Самара, 2001. С. 50.

25 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78.

26 Давид Р. Основные правовые институты современности (сравнительное право).

М., 1967. С. 112.

27 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78.

28 Известный немецкий юрист Р. фон Иеринг (1818-1892) в своих работах «Инте-

рес и право» и «Борьба за право», изданных в конце XIX в., доказывал, что цель права заключается в уравнивании интересов в обществе, в нахождении компромисса между ними.

29 Цит. по: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 54.

30 См. подр.: Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при право-

вом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001.

31 Kaser N. Das romische Privatrecht. Münchеn, 1955.

32 Марченко М.Н. Указ. соч. С. 37. Следует отметить, что, по данным Международ-

ной энциклопедии сравнительного права, насчитывается около 20 различных классификаций правовых норм на нормы публичного и частного права, которые не имеют строго определенной линии раздела. Более того, даже в государствах романо-германской правовой семьи отрасли публичного и частного права отличаются друг от друга.

33 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 49.

34 Марченко М.Н. Указ. соч. С. 41.

35 См.: История буржуазного государства и права (1640-1917) / Под ред. З.М. Чер-

36 Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М., 2001 С. 50; История Ев-

ропы: В 8 т. Т. 5: От французской революции конца XVIII в. до Первой мировой войны / Под ред. А.О. Чубарьяна. М., 2000. С. 105-114, 229-234.

Специфика формирования буржуазного права Германии. Правовая система Священной Римской империи германской нации на рубеже XVIII–XIX вв. по-прежнему оставалась расщепленной на множество правовых укладов. Входящие в империю германские государства имели партикулярные (местные) правовые системы (их насчитывалось свыше 30), которые по-разному регламентировали правоотношения в различных областях Германии. Правовой партикуляризм был обусловлен политической раздробленностью Германии, отсутствием единого централизованного государства. В основе партикулярного права лежали правовые обычаи, присущие той или иной местности. Наряду с местным германским нравом действовало так называемое общее право, которое составляли имперское законодательство и пандектное римское право. Они восполняли пробелы в партикулярном (местном) праве, и их нормы в механизме правового регулирования имели субсидарное (дополнительное) значение.

Процесс формирования буржуазного права в Германии зависел от ряда факторов: во-первых, от достижения германского единства, объединения германских земель в централизованное государство; во-вторых, от разной степени рецепции римского права в различных землях; в-третьих, от неравномерности складывания капиталистического товарного производства в германских государствах, что препятствовало созданию единого экономического, а затем и правового пространства.

Однако решающим фактором в процессе складывания буржуазного права в Германии был политический – отсутствие единого централизованного государства. По мере достижения государственного единства происходил процесс кодификации германского нрава в пределах тех политических образований, которые создавались. Так, в рамках Рейнского союза (1806–1814 гг.), куда входило 16 немецких княжеств, расположенных на левом берегу Рейна и в Бадене и объединенных под протекторатом Франции, действовал Гражданский кодекс Наполеона (1804 г.), построенный на рецепции римского права. Одновременно с ним в Пруссии существовала партикулярная кодификация, не признававшая институтов римского права, – Прусское земское уложение 1794 г. с его делением субъектов права на господ и слуг и цеховой регламентацией.

Созданию единого свода гражданского права сопротивлялись правители почти всех государств. Это сопротивление велось под флагом защиты суверенитета. Против кодификации выступала влиятельная часть юнкеров во главе с самим О. Бисмарком. В то же время потребности капиталистического оборота настоятельно диктовали необходимость установления единообразия правовой системы на буржуазной основе. И по мере объединения Германии складывалось общеимперское право, в первую очередь в области имущественных отношений. Так, еще в 1848 г. стал действовать единый по всей стране вексельный устав, а в 1861 г. вступил в силу общегерманский Торговый кодекс.

Кодификация имперского права. Достижение германского единства и образование централизованного государства – Германской империи – в 1871 г. автоматически не привело к созданию единой правовой системы. Этому препятствовали низкий уровень торгового оборота, невысокая интенсивность экономических связей между отдельными частями Германии. По этой причине и юнкерство, и буржуазия стремились сохранить старое законодательство. Создание единого свода гражданского права из-за противодействия феодальной знати затянулось на четверть века. В 1873 г. был издан Закон об установлении компетенции империи в области разработки единого гражданского права, и в 1874 г. Бундесрат назначил комиссию из 11 человек для составления кодекса. Комиссия состояла из девяти судебных чиновников и двух профессоров – теоретиков права. Созданный ею в 1887 г. проект был подвергнут жесткой критике и отклонен по причине того, что в его основе лежало старое «общее право», которое уже не соответствовало новым социально-экономическим условиям, сложившимся в стране.

В декабре 1890 г. была создана новая комиссия, в состав которой были включены адвокаты, представители политических партий, промышленники. Эта комиссия в 1896 г. завершила разработку второго проекта Гражданского кодекса. Затем он был передан для рассмотрения в Рейхстаг и Бундесрат, где в него были внесены некоторые изменения. 18 августа 1896 г. проект был утвержден. Однако вступил в законную силу новый кодекс лишь с 1 января 1900 г., поскольку отдельным государствам, входившим в состав Германии, было дано время для приведения своего законодательства в соответствие с новым кодексом. Аналогичная процедура введения в действие была применена и к новому Торговому кодексу (Германское торговое уложение 1897 г.), сменившему прежний кодекс 1861 г. С созданием централизованного государства Германия также получила единый для всей страны Уголовный кодекс (1871 г.) и Уголовно-процессуальный кодекс (1877 г.).

Гражданское право Германии. Имущественные правоотношения и связанные с ними личные неимущественные отношения регламентировало Германское гражданское уложение (ГГУ) (1900 г.), именуемое еще как Германский гражданский кодекс. Оно представляет собой крупнейшую кодификацию буржуазного гражданского права, исходящую из принципа формального равенства лиц перед законом, гарантированности прав частного собственника и т.д.

По сравнению с Кодексом Наполеона ГГУ обладало рядом отличительных черт.

Во-первых, структура ГГУ построена по так называемой пандектной (от лат. pandectae – всеобъемлющий) системе. В соответствии с ней общие для всех институтов нормы и указания общего характера о применении права даются в общей части в начале свода, они предпосылаются еще каждому разделу. Эго было одной из причин его громоздкости. Кодекс состоит из 2385 параграфов. Для понимания его положений требуется серьезная юридическая подготовка.

Во-вторых, особенностью ГГУ является описательный характер изложения норм и институтов. По юридической технике и стилю ГГУ значительно уступает Кодексу Наполеона, поскольку не содержит общих понятий, четких юридических определений, параграфы кодекса написаны тяжелым слогом и изобилуют отсылочными нормами, т.е. отсылками одних статей к другим.

В-третьих, ГГУ отличает неопределенность формулировок, обилие так называемых каучуковых правил, постоянная апелляция к понятиям, имеющим моральное, а не юридическое содержание: «добрая совесть», «добрые нравы», «справедливость» и т.д. Известная эклектика ГГУ обусловлена тем, что, базируясь на римском праве, оно содержит и положения партикулярного германского права, а также правила, выработанные юристами применительно к рыночным отношениям.

По своей структуре ГГУ состоит из пяти книг. Первая книга посвящена общим вопросам права, она определяет основные гражданско-правовые институты по всем разделам уложения; здесь содержатся главные разъяснения о лицах, вещах, сделках, сроках давности и обеспечения прав. Вторая книга целиком отведена обязательствам. Третья книга посвящена вещному праву (собственности, владению). Четвертая книга содержит нормы брачно-семейных отношений. Пятая книга посвящена наследственному праву. Вместе с кодексом был издан Закон о введении ГГУ в действие, в котором содержались правила о времени вступления в силу ГГУ, применении норм международного права в Германии, а также принципы, определяющие взаимоотношения Кодекса с нормами прежнего имперского законодательства. Вводный закон содержал 218 статей.

Основные институты германского гражданского права. Субъектами гражданских правоотношений признавались физические и юридические лица, что отличает ГГУ от Кодекса Наполеона. Декларируя принцип формального равенства для физических лиц независимо от пола и социального происхождения, ГГУ не реализовало его последовательно: совершеннолетие наступает у мужчин только в 21 год, дееспособность у женщин была ограничена. В возрасте с семи до 21 года устанавливались различные степени ограниченной дееспособности.

Отличительной чертой ГГУ по сравнению с Кодексом Наполеона является признание в качестве субъекта имущественных правоотношений юридических лиц. Легализация юридического лица в качестве субъекта гражданского права была удобной правовой формой концентрации капитала. Это было выгодно для германских фирм, концернов, трестов и т.д. ГГУ признавал два основных вида юридических лиц: 1) ферейны (общества, союзы) – объединения частных лиц, созданные либо с хозяйственными целями, т.е. преследующие в своей деятельности извлечение прибыли (параграф 22), либо нехозяйственными (идеальными) – научными, культурными целями (параграф 21), к которым относились политические партии, союзы предпринимателей, творческие и научные союзы; 2) учреждения – союзы частных лиц, объединяющие известное имущество для достижения определенной цели. ГГУ не регламентировало деятельность союзов с хозяйственными целями в форме торговых товариществ – акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью. Это было предметом регулирования Торгового кодекса 1897 г.

ГГУ детально определяло статус юридических лиц: 1) явочный порядок образования – для обществ с идеальными, нехозяйственными целями, и разрешительный – для союзов с хозяйственными целями; 2) широкая правоспособность юридических лиц, охватывающая всю сферу гражданских правоотношений; 3) контроль государства за деятельностью юридических лиц и «при угрозе общественным интересам» право на лишение их правосубъектности, т.е. закрытие общества, учреждения.

Вещное право. Объектами вещных прав по Уложению выступают недвижимые (в первую очередь земля) и движимые вещи. Движимостью признавалось все, что не является земельным участком и не связано прочно с ним. Впервые в качестве движимых вещей ГГУ рассматривало ценные бумаги. Для движимых и недвижимых вещей устанавливались различные правовые режимы регулирования. Среди вещных прав ГГУ называет: 1) право собственности; 2) право владения; 3) право пользования чужими вещами (земельные сервитуты, личные сервитуты, узуфрукт, право застройки); 4) право на получение известной ценности из чужой вещи (залог движимости, ипотека недвижимости и др.); 5) право на приобретение какой-либо вещи (право преимущественной покупки, право охоты, рыбной ловли, другие подобные права). Подробно ГГУ регламентирует основное вещное право – право собственности. Его содержание определяется посредством набора правомочий, которыми наделялся собственник вещи (параграф 903). ГГУ предоставляет собственнику полную свободу для извлечения доходов путем заключения сделок, признает абсолютную власть собственника над вещью. Однако правовой режим собственности на движимые и недвижимые вещи различен. Права собственника на движимые вещи не предполагают каких-либо ограничений. Напротив, права собственника земельного участка содержат ряд ограничений.

• 1. Ограничиваются нрава земельного собственника на недра и воздушное пространство над участком пределами «интереса собственника». Это означает, что собственник не имеет права воспретить воздействие на участок на такой высоте или на такой глубине, поскольку собственник «не имеет интереса в устранении такого воздействия» (II часть параграф 905 ГГУ).
• 2. Права собственника земельного участка ограничиваются в интересах хозяйственного использования других земельных участков. Параграф 906 ГГУ обязывает собственника терпеть проникновение на его участок газа, пара, запаха, дыма, копоти, тепла и т.п. воздействий, исходящих из другого участка, поскольку такое воздействие не превосходит пределов обычного в данной местности. Это ограничение сделано в интересах промышленной буржуазии. Однако в параграфе 907 ГГУ содержатся запретительные правомочия, которые предоставляются собственнику земли: «…требовать, чтобы на соседних участках не возводились или не сохранялись такие сооружения, относительно которых с достоверностью можно предвидеть, что существование их или пользование ими будут иметь своим последствием недопустимое воздействие на его участок». Они защищали интересы юнкерства.

Правомочия собственника по распоряжению движимыми и недвижимыми вещами также отличались. Право собственности на движимые вещи возникало с момента передачи вещи. Передача недвижимости предусматривала соблюдение ряда формальностей, после выполнения которых возникало право собственности. Отчуждение права собственности на недвижимые вещи носило публичный характер и осуществлялось путем записи в Поземельной книге, правовой режим которой урегулирован специальным имперским законом 1897 г. Детально регламентировалось право владения. ГГУ рассматривало институт владения как фактическое господство лица над вещью (параграф 854), тем самым исключался их субъективный, «волевой» компонент – намерение лица владеть вещью «для себя» или «на себя» – и сфера института владения существенно расширялась. Помимо хозяина вещи, владельцами признавались ее арендаторы, хранители (т.е. лица, обладавшие вещью по договору) и даже недееспособные лица (дети). Подобные новеллы были внесены в ГГУ интересах буржуазии, которая чаще всего выступала в роли арендаторов земли или нанимателей строений.

Обязательственное право. Законодатель не дает определения обязательства. Из смысла параграфа 241 ГГУ можно предположить, что обязательства – это правовые узы, связывающие две стороны: «В силу обязательства кредитор управомочен требовать от должника предоставления. Предоставление может состоять также в воздержании». Право требования одной стороны (кредитора) к другой (должнику) «что-либо дать, сделать, предоставить» может возникать на основе договора и деликта. Понятие договора не формулируется в ГГУ, однако наиболее существенные элементы в его понимании присутствуют в параграфах 145, 241. Прежде всего договор понимался как юридическая связь между двумя или несколькими лицами. Кроме того, содержанием договора может быть как положительное действие («предоставление» чего- либо), так и воздержание от такового. В основу договорных отношений положен классический принцип свободы договора, которая ограничивалась законными условиями их действительности. К условиям действительности договора относились: 1) согласие сторон, выраженное вовне, т.е. внешним выражением воли, например в письменной форме; 2) дееспособность лиц (параграфы 104– 115), заключающих договор (недееспособными были лишь дети до 7 лет); 3) соответствие содержания договора предписаниям закона (параграф 309); 4) соответствие договора требованиям «доброй совести» (параграф 157), или «добрым нравам» (параграф 138), или «обычаям гражданского оборота» (параграф 242). Несоблюдение этих условий делает всякую сделку недействительной. В ГГУ представлены более 20 видов договоров. Обязательства возникали из деликта. ГГУ исходило из принципа вины как основания ответственности лица за причиненный вред. Не признается имущественного возмещения неимущественного вреда.

Брак и семья. ГГУ в вопросах семьи и брака было более прогрессивным по сравнению с Кодексом Наполеона. Оно признавало в качестве законной формы брака гражданский брак как нравственный и правовой порядок, независимый от воли супругов, носивший моногамный характер. Уложение закрепило условия действительности брака: 1) достижение возраста брачного совершеннолетия: мужчина – 21 год, женщина – 16 лет; 2) согласие врачующихся; 3) отсутствие близкого родства между врачующимися; 4) несостояние мужчины и женщины в прежнем браке: 5) запрещалось вступать в брак разведенным лицам, если причиной развода было совершенное ими прелюбодеяние.

Законные мотивы развода по обоюдному согласию супругов были одинаковы как для мужа, так и для жены. Развод допускался в строго определенных ГГУ случаях: прелюбодеяния и иных «противных нравственности» проступках; посягательства на жизнь другого супруга; «бесчестного поведения» и т.д.

Личные отношения супругов не предполагали равенства сторон, фиксировалось главенство мужа в семейных делах, но власть мужа над личностью жены не провозглашалась. Замужняя женщина обладала ограниченной дееспособностью. Она наделялась правом иметь профессиональные занятия, заниматься предпринимательской деятельностью, вести промысел, но только с согласия мужа. Главная обязанность жены – вести домашнее хозяйство.

Имущественные отношения регламентировались брачным договором. ГГУ закрепляло доминирование режима «внесенного имущества», т.е. соединения имущества супругов с правом мужа управлять им. Наряду с режимом общности имущества супругов существовал режим «отдельного имущества», сохранявшего права жены на имущество, доставшееся ей по наследству, в силу дарения и приобретенное своим трудом, состоя в браке. Отношения родителей и детей были основаны на принципе отцовской власти. При этом ГГУ (параграф 1627) обязывало отца «заботиться о личности и имуществе детей». Внебрачным детям он выплачивает алименты в соответствии с социальным статусом матери (параграф 1708). Одновременно ГГУ предоставляло отцу «право пользования имуществом детей» (параграф 1649), использовать их в качестве работников в хозяйстве. Власть отца была ограничена опекунским судом и правомочиями матери в отношении детей.

Наследственное право. Наследственное право буржуазной Германии в наибольшей мере испытало влияние старогерманского права. Наследование имущества было по закону и по завещанию. Отличительной чертой наследования по закону являлось признание прав на имущество всех родственников без каких-либо ограничений. ГГУ закрепляло порядок наследования по закону по так называемым парантеллам, т.е. линиям, представлявшим группу родственников, происходящих от общего предка. Первую линию составляли нисходящие наследники (сыновья, внуки и т.д.), вторую линию – родители и их нисходящие, третью – дед и бабка и их нисходящие.

ГГУ наиболее последовательно реализовывало принцип свободы завещания. Завещательная правоспособность признавалась с 16 лет. Вступать в права наследования или завещать имущество с 21 года можно было только в публичной форме. Единственное ограничение принципа свободы завещания было сделано в интересах законных наследников первых двух парантелл: они имели право на «обязательную долю». Таким образом, в ГГУ партикуляризм и пестрота правовых укладов сменились единым имперским законодательством, регулирующим сферу имущественных и семейно-брачных отношений. Однако неопределенность формулировок, злоупотребление отсылками к морально-этическим категориям предоставляли широкую свободу судейского усмотрения, которую использовали в своих интересах юнкерство и буржуазия.

Торговое право. Объединение Германии в 1871 г. сопровождалось небывалым подъемом во всех областях германской экономики. Повсюду стали возникать новые формы частноправовых объединений: промышленного товарищества, товарищества с ограниченной ответственностью, колониального товарищества и др. Это привело к необходимости кардинального реформирования торгового законодательства. Старое общегерманское торговое уложение 1861 г., в основу которого был положен проект прусского Торгового кодекса 1857 г., явно отставало от потребностей экономического развития. Главным субъектом торгового права как «особого частного права купцов» выступал сам купец. Торговый кодекс 1861 г. детально регламентировал вопросы, связанные с организацией торгового предприятия купца. Однако развитие рыночных отношений сформировало новых субъектов торгового права – акционерные общества, коммандитные товарищества, посредники, маклеры.

В результате переосмысления новых социально-экономических реальностей 10 мая 1897 г. был принят новый Торговый кодекс, действующий до настоящего времени. Он содержал специальные нормы о торговле и закреплял действующие в торговом обороте специфические принципы и институты. Они дополняли общие положения ГГУ, что порождало известный дуализм германского гражданского права. Кодекс состоял из четырех книг. Первая содержит нормы об организации и деятельности торговых предприятий, фирм, о маклерах. Вторая посвящена важнейшим правовым формам концентрации капитала – торговым товариществам: акционерным обществам, коммандитным товариществам, негласным товариществам. Третья содержит нормы торговых сделок, совершаемых коммерсантами. Четвертая посвящена морской торговле и морскому страхованию. Известная новизна Торгового кодекса состояла не только в том, что расширялся перечень субъектов торгового права, но и само торговое право преобразовывалось в особый комплекс норм и институтов, регламентирующих коммерческую, предпринимательскую деятельность.

Уголовное право. Общегерманский Уголовный кодекс объединенной Германии был принят в мае 1871 г. Его официальное название – Уголовное уложение 1871 г. Оно заимствовало многие положения действовавшего до этого Уголовного уложения Северо-Германского союза 1870 г. Во многих моментах Уголовное уложение Германии уступало французскому Уголовному кодексу. По структуре Уголовное уложение 1871 г. состояло из трех частей, из которых первые две составляли общую часть и были посвящены общим вопросам уголовного права, а третья представляла собой особенную часть. В первой части содержались принципы разграничения преступлений, проступков и полицейских нарушений, а также положения об ответственности германских граждан в случае совершения правонарушений за границей. Во второй излагались вопросы о назначении уголовного наказания, о стадиях преступления, о соучастии, о смягчающих и отягчающих обстоятельствах. Третья часть включала нормы, касающиеся отдельных видов преступлений, и систему наказаний за их совершение. Преступлениями признавались все деяния, запрещенные уголовным законом. Уложение достаточно неопределенно формулировало составы преступлений, которые подразделялись на 1) преступления, 2) проступки, 3) полицейские нарушения.

Наиболее суровым наказаниям подвергались лица, совершившие преступления против государства: государственная измена, которая квалифицировалась как убийство императора, оскорбление императора и местных властей, попытка насильственного изменения государственного строя, порядка престолонаследия, призывы к неподчинению властям и т.д. Уложение 1871 г. выделяло в особый разряд преступных деяний – преступления против общественного порядка, состоящие в создании тайных организаций и союзов, противодействие органам управления и применению законов и т.д. Обе группы преступлений можно отнести в разряд политических преступлений, которые влекли жестокие наказания, вплоть до смертной казни. Кроме того, выделялись преступления против религии, против собственности (кражи, грабеж) и преступления против личности, а также экономические преступления: банкротство, причинение вреда кредиторам и т.д. Среди полицейских нарушений Уложение называет довольно широкий круг деяний: изготовление печатей, хранение оружия и т.п. Уложение обязывало каждого немца оказывать содействие полиции.

Судоустройство и процесс. Имперское процессуальное законодательство единой Германии было представлено Гражданско- процессуальным кодексом (1877 г.) и Уголовно-процессуальным кодексом (1877 г.). Гражданский и уголовный процесс были разделены. Гражданское судопроизводство осуществляли профессиональные судьи, назначаемые правительством и несменяемые. Процесс носил состязательную форму. Уголовное судопроизводство состояло из двух стадий: предварительного следствия, которое осуществлял следственный судья, и судебного разбирательства с участием суда присяжных, которые выносили вердикт о виновности квалифицированным большинством 8 из 12 человек. Форма процесса была состязательная, предполагавшая равенство процессуальных прав прокурора (обвинителя) и подсудимого. Уже на стадии предварительного следствия допускалось участие адвоката. По окончании предварительного следствия прокурор направлял дело в суд, который решал его на основе свободной оценки доказательств. Это открывало широкую свободу судейского усмотрения, в соответствии с которой судья при вынесении приговора мог полагаться на собственное «внутреннее убеждение», а не на анализ фактических обстоятельств дела.